論我國強(qiáng)制采樣的法治化

朱吉龍

（山西警官高等?？茖W(xué)校，山西太原030021）

論我國強(qiáng)制采樣的法治化

朱吉龍

（山西警官高等?？茖W(xué)校，山西太原030021）

強(qiáng)制采樣是針對人身進(jìn)行的一種強(qiáng)制偵查措施，它是現(xiàn)代刑事訴訟實(shí)踐中的重要偵查手段，對個人身體的完整權(quán)、自由權(quán)和隱私權(quán)具有高度的侵犯可能性，從而形成控制犯罪與保障人權(quán)之間的緊張沖突關(guān)系。我國新刑事訴訟法雖然將強(qiáng)制采樣入法，但其規(guī)定并不全面，因此，應(yīng)從強(qiáng)制采樣的條件、審批程序、范圍等幾方面對其進(jìn)行必要的規(guī)制。

強(qiáng)制采樣；法治化；路徑

根據(jù)1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定，對犯罪嫌疑人的人身檢查以外部檢查為主，在必要情況下，可以強(qiáng)制檢查。但是以這種方法收集到的信息相當(dāng)有限。在生物技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，指紋、血液、尿液等生物樣本能夠提供更加豐富的信息，因而成為刑事偵查中經(jīng)常使用的一種手段。由此提取的信息、采集的生物樣本，經(jīng)過化驗(yàn)、鑒定，可以與其他證據(jù)相互印證，形成證據(jù)鏈，有的信息、樣本甚至可以直接作為證據(jù)使用，如DNA、犯罪嫌疑人的指紋等。因此，盡管無法律規(guī)定，強(qiáng)制采樣在司法實(shí)踐中仍普遍適用。在強(qiáng)制采樣的類型方面，辦案實(shí)務(wù)中常見的主要包括抽取血樣、提取尿液、提取毛發(fā)、提取指紋腳印、提取體液等類型。在案件類型方面，主要適用于殺人、綁架、強(qiáng)奸、毒品、酒后駕駛等案件。新《刑事訴訟法》第130條增加了在偵查過程中，可以提取指紋信息、采集血液、尿液等生物樣本的規(guī)定，體現(xiàn)了對偵查程序的逐步規(guī)范。但法律對強(qiáng)制采樣適用的條件、遵循的原則、相應(yīng)程序規(guī)范及權(quán)利救濟(jì)未明確，難免會導(dǎo)致公民權(quán)利保障的不足，需要立法予以完善。

一、法治的要義

（一）法治的本質(zhì)目的是人權(quán)保障

法治即法的統(tǒng)治，強(qiáng)調(diào)法律作為一種社會治理工具在社會生活中的至上地位，并且關(guān)切民主、人權(quán)、自由等價值目標(biāo)。因此，法治是以法律的至上與公正為基礎(chǔ)的法律體系。哈耶克將法治理解為：政府的所有行為都受到制定好的，事前宣布的規(guī)則之約束——這些規(guī)則使人們能夠有相當(dāng)把握地預(yù)見在特定情況下權(quán)威當(dāng)局會如何使用其強(qiáng)制力，并且能夠以這個預(yù)見為基礎(chǔ)來規(guī)劃人們的個人事務(wù)。[1]法治化的意義在于：一是法律規(guī)范效力具有普遍性。在所有社會規(guī)范中，相對于習(xí)慣、道德或宗教等其他社會規(guī)范，法律在社會交往中具有普遍且明確的效力，是所有人的行為指南。二是法律為權(quán)力設(shè)置了邊界。法律具有超越一切權(quán)力的地位，高于任何個人、群體、政黨的意志。近現(xiàn)代法治理論認(rèn)為，國家的一切權(quán)力來源于法律，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力行使的合法性，即只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使。三是在國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上，公民權(quán)利是根本的、核心的，國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)以保障公民的個人權(quán)利為最終目的。為防止國家權(quán)力過渡擴(kuò)張給公民權(quán)利造成損害，需要對國家權(quán)力進(jìn)行有效的限制與控制。法治的本質(zhì)目的就在于弘揚(yáng)和保護(hù)人權(quán)，以最大程度地實(shí)現(xiàn)個人自由和尊嚴(yán)。因此，凡是法律沒有禁止的，都是合法或準(zhǔn)許的；公民的權(quán)利、自由和利益機(jī)會非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆芍刃蚝统渥愕睦碛刹皇軇儕Z；一切非法的侵害都應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦?、合理、及時的補(bǔ)償。

（二）刑事訴訟中的國家權(quán)力與公民權(quán)利

刑事訴訟的目的是多樣的，目的不同，表明保護(hù)的利益?zhèn)戎攸c(diǎn)不同，體現(xiàn)出國家與個人之間法律上的關(guān)系不同。一方面，法律必須賦予國家專門機(jī)關(guān)享有一定的權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)國家的刑罰權(quán)，維護(hù)社會的共同利益；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人已不再單純地處于被追訴的訴訟客體地位，作為訴訟主體，其依法所享有的各項(xiàng)基本權(quán)利必須得到尊重。當(dāng)不同的訴訟目的出現(xiàn)緊張沖突時，需要協(xié)調(diào)各個目的之間的關(guān)系。懲罰犯罪與保障人權(quán)的協(xié)調(diào)有機(jī)結(jié)合是刑事訴訟追求的基本價值目標(biāo)。為了保障公民的生命、財產(chǎn)和其他合法權(quán)利，保障國家的安全與維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，刑事訴訟必須行使控制犯罪的職能。為了維護(hù)社會秩序，有時需要對公民的自由、財產(chǎn)等權(quán)利予以限制或剝奪，個人權(quán)利和社會利益之間因此而產(chǎn)生碰撞，必須對此進(jìn)行取舍和權(quán)衡。我國傳統(tǒng)刑事訴訟偏重于追究犯罪、懲罰犯罪，對保障人權(quán)重視不夠。隨著國家政治民主和社會文明的逐步提高，人權(quán)保障越來越得到加強(qiáng)。此次刑事訴訟法的修改體現(xiàn)了國家權(quán)力與公民權(quán)利的協(xié)調(diào)：一方面，增加訴訟手段，完善訴訟程序，提高突破案件、收集固定證據(jù)、發(fā)現(xiàn)和緝獲犯罪嫌疑人的能力；另一方面，又注重推進(jìn)訴訟文明、訴訟民主，提高保障人權(quán)的水平，使二者在更高的層次上達(dá)到新的動態(tài)平衡，同時也顯示了刑事訴訟法治化、民主化和科學(xué)化的進(jìn)步。

二、強(qiáng)制采樣法治化的意義

（一）我國偵查程序法治化的不足

在偵查權(quán)利的行使中，有兩種不同利益的需要：一是有效偵查，維護(hù)社會安全；二是維護(hù)相關(guān)訴訟參與人的權(quán)利。由于偵查行為的實(shí)施與被追訴人的生命健康權(quán)、人身自由權(quán)、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等密切相關(guān)，而偵查程序中國家權(quán)力的動用具有主動性和普遍性，加上權(quán)力的擴(kuò)張本性，使得偵查程序中涉訟個體的權(quán)利易受侵?jǐn)_。因此，偵查程序中的權(quán)力行使與人權(quán)保障兩種利益目標(biāo)之間經(jīng)常發(fā)生沖突。聯(lián)合國刑事司法標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性文件明確規(guī)定了偵查程序中的人權(quán)保障。聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》第2條明確規(guī)定：“執(zhí)法人員在執(zhí)行任務(wù)時，應(yīng)尊重并保護(hù)人的尊嚴(yán)，并且維護(hù)每個人的人權(quán)?！笔澜缧谭▽W(xué)協(xié)會第十五屆代表大會《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第8條規(guī)定：“影響被告人基本權(quán)利的任何政府措施，必須由法官授權(quán)，并且可受司法審查?！痹谖覈?dāng)前偵查權(quán)力的運(yùn)行中，存在著諸多問題。一是執(zhí)法理念滯后。重處罰犯罪、輕人權(quán)保障的觀念仍存在，特別是對保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益認(rèn)識不足，認(rèn)為犯罪嫌疑人是被打擊的對象，因而忽視對其權(quán)利的維護(hù)。二是缺乏對具體偵查行為的規(guī)范，偵查機(jī)關(guān)對絕大多數(shù)偵查行為有權(quán)自行決定和執(zhí)行，無需其他機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，事后也缺乏外部審查、監(jiān)督和制約，如搜查、扣押、檢查等偵查行為的限制性適用條件較少，無法有效規(guī)范相應(yīng)的偵查權(quán)力。在2012年刑事訴訟法修改之前，司法實(shí)踐中的強(qiáng)制采樣是在立法沒有授權(quán)的情況下實(shí)施的，由于缺乏法律依據(jù)和規(guī)范，強(qiáng)制采樣的行為幾乎不受任何控制和約束，這必然導(dǎo)致公權(quán)力和公民權(quán)利之間的失衡。新刑事訴訟法雖然將強(qiáng)制采樣納入，但法律規(guī)定簡單，對強(qiáng)制采樣的種類未作列舉和區(qū)分，也未明確實(shí)施的前提條件、適用原則、審批程序，缺乏權(quán)力控制規(guī)范。

（二）強(qiáng)制采樣具有權(quán)利侵?jǐn)_性

為獲取化驗(yàn)或鑒定的檢材，需要從被取樣人體內(nèi)或體外收集樣本或標(biāo)本，強(qiáng)制采樣的過程中往往干預(yù)到被強(qiáng)制取樣人的人身權(quán)利。對人身權(quán)利的侵?jǐn)_體現(xiàn)在：（1）侵犯身體的安全與完整性。采集血液、唾液、精液、尿液、糞便以及其他人體分泌物、毛發(fā)等人體樣本，是強(qiáng)制將人體體液等組織與人體分離，是從物理層面侵?jǐn)_到身體的安全與完整。（2）對身體行動自由的限制與剝奪。身體的自由是人身權(quán)利的精神層面，是人的主體地位的體現(xiàn)。因?yàn)?，“若自我操控?quán)遭到侵害，無疑侵害人性尊嚴(yán)之生物基礎(chǔ)及限制人之本質(zhì)中人格之發(fā)展，此涉及人的存在，進(jìn)而涉及自己決定及自我負(fù)責(zé)之自治內(nèi)涵?！盵2]強(qiáng)制采樣通常會附帶涉及某些短暫性的人身自由的拘束或限制，嚴(yán)重干預(yù)被取樣人對自已身體的支配權(quán)。如被要求到指定的場所進(jìn)行樣本的提取或履行簽字、按手印的法律手續(xù)，采集呼氣樣本還要求被取樣人配合一定的動作、姿勢等，這些都是對被采樣人人身自由的限制。（3）對身體隱私權(quán)的侵?jǐn)_。身體隱私權(quán)即權(quán)利主體對其個人身體反映出的信息資料和秘密具有按自己意愿不為他人所知的權(quán)利。比如在血液分析以及DNA鑒定過程中，被取樣人有時需要暴露身體的某些部位，或可能被獲知身體信息所反映的個體特征，如個人的血型、健康狀況、身體缺陷、既往病史以及遺傳基因等。由于被迫暴露身體的某些部位，使被取樣人感到屈辱和羞恥，精神上受到打擊和傷害，嚴(yán)重侵犯了被取樣人的人格尊嚴(yán)。

（三）強(qiáng)制采樣權(quán)力的行使缺乏規(guī)范

強(qiáng)制采樣屬強(qiáng)制性的偵查行為，是為了收集或保全證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，通過強(qiáng)制方法對被取樣人進(jìn)行的偵查手段，是未經(jīng)被取樣人同意而強(qiáng)制采取的。這一手段的實(shí)施是不受被取樣人的意志左右的，旨在更好地實(shí)現(xiàn)追訴目的和刑罰權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的需要，各國一般都允許在一定情況下使用強(qiáng)制力。如英國、日本、德國等對被追訴人指紋的強(qiáng)制提取，追訴方在沒有令狀的情況下也可以直接進(jìn)行；英國對非私密性樣品的強(qiáng)制收集，只需要獲得警司或以上級別的警官的書面授權(quán)就可以進(jìn)行；德國在延誤就可能影響偵查結(jié)果時，檢察院和它的輔助官員有權(quán)命令實(shí)施強(qiáng)制采樣。但是并不由此說明西方國家對強(qiáng)制采樣拋棄了司法控制，原則上仍然需要司法的授權(quán)，特別是對“私密性”樣品的采樣。如根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)師等鑒定專家為鑒定而采集樣本時必須獲得法官簽發(fā)的鑒定措施許可證，但在被采樣人拒絕采樣的情況下，不得強(qiáng)制進(jìn)行，必須在取得法官的身體檢查令狀后才可強(qiáng)制采樣。在我國的刑事司法實(shí)踐中，采集指紋、提取血液、強(qiáng)制吐出吞咽物等采樣行為已經(jīng)被公、檢、法機(jī)關(guān)廣泛使用。一些采樣行為是在被取樣人同意的情況下進(jìn)行的，大部分的采樣行為則是在沒有告知被取樣人采樣樣本和資料如何使用的情況下實(shí)施的，一些采樣行為甚至是在直接或間接的強(qiáng)制或威脅的情形下進(jìn)行的，且范圍較大，涉及公民人數(shù)眾多。

新刑事訴訟法在人身檢查中增加了強(qiáng)制采樣的內(nèi)容，第130條第一款規(guī)定：“可以提取指紋信息、采集血液、尿液等生物樣本。”此處用詞是“可以”，未提到“強(qiáng)制”。該條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時候，可以強(qiáng)制檢查?！钡究钍茄匾u原來的內(nèi)容，其中，也只是提到“強(qiáng)制檢查”。因此，對于提取樣本的行為，法律并沒有明確強(qiáng)制性的內(nèi)容。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第213條的規(guī)定與刑事訴訟法基本相同，只是增加規(guī)定了“采集血液等生物樣本應(yīng)當(dāng)由醫(yī)師進(jìn)行”的內(nèi)容?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第212條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人如果拒絕檢查、提取、采集的，偵查人員認(rèn)為必要的時候，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強(qiáng)制檢查、提取、采集?！泵鞔_了強(qiáng)制采樣的偵查權(quán)力。司法實(shí)踐中，征求被取樣人的同意并不是必經(jīng)程序，犯罪嫌疑人對于樣本的采集基本上不提出任何異議。其中的原因，一是在我國，有相當(dāng)一部分犯罪嫌疑人知識層次較低，普遍缺乏權(quán)利保護(hù)意識；二是對于那些權(quán)利意識較強(qiáng)的犯罪嫌疑人來說，即使清楚地知道偵查人員在沒有法律授權(quán)的情況下實(shí)施“偵查行為”，也無法采取救濟(jì)程序；三是犯罪嫌疑人所處的環(huán)境決定了其根本無力拒絕提供樣本，他們喪失人身自由、處于孤立無援的境地，因此常常不得不與偵查人員“合作”。[3]對于強(qiáng)制采樣獲得的證據(jù)，在認(rèn)定方面，法官一般都會采納這樣的鑒定意見，鮮有因?yàn)槭菑?qiáng)制實(shí)施的采樣而導(dǎo)致最終鑒定意見不被采納的情形。因此，強(qiáng)制采樣行為的實(shí)施亟需規(guī)范。

三、強(qiáng)制采樣法治化的路徑

（一）明確人體樣本的范圍

新刑事訴訟法規(guī)定了指紋、血液、尿液并加“等”字，還應(yīng)明確毛發(fā)、汗液、精液、唾液、呼出氣體、腳印等可用來鑒定比對的生物樣本。由于不同的人體樣本的采集對身體隱私的侵犯程度不同，對其加以區(qū)分有助于強(qiáng)制權(quán)力的規(guī)范適用。如英國將強(qiáng)制采樣的樣本分為隱私性樣品和非隱私性樣品，以便確定強(qiáng)制采樣法律規(guī)定的效力等級。根據(jù)《1994年刑事審判與公共秩序法》，隱私樣本包括：(a)血液、精液或其他組織液，尿或陰毛樣本；(b)牙?。?c)從人的身體開口而不是口腔獲得的試樣。非隱私樣本包括：(a)毛發(fā)而非陰毛樣本；(b)從指甲或指甲下獲得的樣本；(c)從人的身體包括口腔而非其他身體開口獲得的樣本；(d)唾液；(e)腳印或人的身體除手外任何部分留下的印。并根據(jù)隱私樣本和非隱私樣本的不同，法律規(guī)定了不同的檢查、采樣形式條件、實(shí)質(zhì)條件及不同的具體操作程序。[4]比如對于隱私樣品的收集，警察必須獲得被檢查人的同意。但是，如果無正當(dāng)原因嫌疑人拒絕從其身上提取隱私樣品，那么，法院在決定是否將他提交審判以及法院或陪審團(tuán)在決定他是否構(gòu)成被指控的犯罪時，可以從其拒絕行為中做出對其不利的推斷。對于非隱私性樣品而言，在滿足一定的條件下，則不需被檢查人同意?？傊瑧?yīng)明確樣本的范圍，樣本不同，需要不同的采樣規(guī)則。

（二）嚴(yán)格強(qiáng)制采樣的審批程序

在進(jìn)行強(qiáng)制采樣前，為了確保偵查權(quán)行使的必要性和合法性，必須進(jìn)行申請批準(zhǔn)。按照法治國家實(shí)施強(qiáng)制偵查遵循的司法審查原則，行使強(qiáng)制采樣權(quán)力應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)的授權(quán)，并且允許采樣機(jī)關(guān)的相對人通過法定的程序向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，如此才能防止采樣機(jī)關(guān)違法行使偵查權(quán)力或者濫用偵查過程中的自由裁量權(quán)。我國未確立偵查階段的司法審查制度，因此，非常有必要對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批機(jī)制予以完善。新刑事訴訟法并沒有就偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部如何審批作出任何規(guī)定，參照新《刑事訴訟法》第130條第二款的規(guī)定，“偵查人員認(rèn)為必要”就可以強(qiáng)制采取相應(yīng)的措施，而對于“必要”的認(rèn)定缺乏可操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，對于強(qiáng)制采樣啟動的實(shí)體要件和程序要件都未施加任何限制性的條件?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第212條第二款雖然規(guī)定了要“經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”，但這樣的審批級別不夠嚴(yán)格。因?yàn)橄噍^其他強(qiáng)制性偵查行為，強(qiáng)制采樣對公民權(quán)利干預(yù)的嚴(yán)重性程度甚至更高，更應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條規(guī)定實(shí)施搜查應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，刑事訴訟法規(guī)定進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)必須經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。參照這些規(guī)定，強(qiáng)制采樣也應(yīng)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。

（三）設(shè)定強(qiáng)制采樣的適用條件

為了限制強(qiáng)制采樣的任意啟動給被取樣人權(quán)利帶來的侵害危險，在提取或采集人體生物樣本時使用強(qiáng)制權(quán)力應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的條件。如美國聯(lián)邦最高法院的判例顯示，必須符合以下條件，才能侵入身體取證。第一，必須有緊迫的情形，來不及申請搜查令，警察才可以無令狀侵入身體采取證據(jù)。在施默伯訴加利福尼亞州案中，盡管施默伯抗議反對，但警察仍指示醫(yī)生采取其血液化驗(yàn)酒精濃度。聯(lián)邦最高法院支持了存在急迫的情形，因?yàn)楸桓嫜褐械木凭?，會因時間的流逝而隨時消失，警察有采取行動保存證據(jù)的必要。第二，必須有明顯表征會在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)證據(jù)。這里強(qiáng)調(diào)達(dá)到“明顯”而非僅僅是“可能”的程度。也是在前述案件中，警察在被告所駕駛汽車置物箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)一瓶幾乎空的威士忌酒瓶，且被告滿身酒氣，走路趔趄，有明顯醉態(tài)，警察因此有相當(dāng)理由相信被告血液中含有相當(dāng)高濃度的酒精。第三，檢查身體采取的方式是合理的。在羅晨訴加利福尼亞州一案中，警察不顧被告的強(qiáng)烈反對，要求醫(yī)生用胃管儀器插入被告胃中將膠囊取出，最終發(fā)現(xiàn)被告吐出的膠囊內(nèi)藏有嗎啡。最高法院法官認(rèn)為：違法地強(qiáng)制撬開被告的口腔取出其中的物體，以及從胃中強(qiáng)制提取物質(zhì)屬侵入身體取證，必須以侵犯最小的方式為之，侵入身體涉及人之尊嚴(yán)、身體疼痛，應(yīng)以侵犯最小的方式為之。因此，我國強(qiáng)制采樣的實(shí)施也應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)定以下條件：一是除緊急情形外，嚴(yán)格履行審批手續(xù)；二是應(yīng)有相當(dāng)程度的根據(jù)認(rèn)為存在采樣的必要；三是采用合理的方式采集樣本。

[1]Friedrich A.Von Hayek,The Road to Serfdom,The University of Chicago Press,1944,renewd 1972:72.

[2]朱富美.科學(xué)鑒定與刑事偵查[M].北京:中國民主法制出版社,20 06:59.

[3]郭金霞.司法鑒定質(zhì)量控制法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2011:181.

[4]宋遠(yuǎn)升.比較法視野下的強(qiáng)制采樣制度研究[J].江西公安專科學(xué)校學(xué)報,2006(6).

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2013-10-08責(zé)任編校：陶范