雇兇殺人犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)探析

楊淼鑫

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

一、雇兇殺人犯罪死刑適用提出的背景

（一）嚴(yán)格限制死刑的理性刑法理論的勃興

嚴(yán)格限制死刑的理性刑法理論的勃興，使得雇兇殺人犯罪死刑適用問題的提出成為可能。在嚴(yán)格限制死刑執(zhí)行數(shù)量的背景下，雇兇殺人犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)問題成為理論界和司法實務(wù)界的難題。

1.重刑威嚇主義的反思

重刑主義思想在我國有著深刻的歷史和文化根源，我國具有較為濃厚的重刑主義社會氛圍?！皻⑷藘斆钡脑紙髴?yīng)觀在普通大眾的思想中根深蒂固，這在一定程度上導(dǎo)致了死刑適用的泛濫。一般認(rèn)為，重刑特別是死刑，在懲罰犯罪的同時對其他潛在犯罪人起到了威懾作用，否定死刑的威懾力相當(dāng)于否定了其他刑罰的威懾力。問題是，死刑是否具有特殊的威懾力，這一點無法得到證實。顯然，從威懾力角度談?wù)撌欠駪?yīng)該廢除死刑，是無法得出一個令人滿意的答案的。因此，在我國仍然保留死刑的前提下，如何適用死刑，才是關(guān)鍵。

隨著啟蒙思潮的興起，各個犯罪學(xué)派思想的傳承以及實證主義的發(fā)展，學(xué)者們逐漸認(rèn)識到重刑威嚇主義的有限性。重刑導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)厲，這與當(dāng)今刑罰的謙抑性和人道主義精神格格不入，而且其威懾的效果至今仍未得到科學(xué)的證明，至少對沖動的機會犯、過失犯及政治犯無法做出合理解釋。[1]可以說，嚴(yán)格限制死刑的適用已經(jīng)成為各國共識，我國也將之作為基本刑事政策，并通過立法和程序設(shè)計予以保障。

2.功利主義與公正性的協(xié)調(diào)

功利主義對刑法有很深的影響，有一位哲學(xué)家曾將刑法學(xué)家之間的論爭形容為“大體上是功利主義者內(nèi)部的紛爭?！盵2]“功利主義者易于高估犯罪之損害，因而主張引入嚴(yán)刑來抵消它?！盵3]在功利主義的影響下，適用死刑具有更大的功利性，不僅能夠從根本上消滅犯罪分子再犯的能力，而且能夠節(jié)約巨大的監(jiān)禁成本，這在一定程度上導(dǎo)致刑罰適用的嚴(yán)苛。但社會在追求功利目標(biāo)的過程中沒有理由不公正地對待公民，不能忽視人權(quán)的保障和社會的公平公正。

帕克認(rèn)為，功利論因為不注重犯罪人的責(zé)任，可能導(dǎo)致基于對刑罰功利的追求而陷入目的正當(dāng)可以不擇手段的泥潭。[4]在當(dāng)今社會，我們更應(yīng)當(dāng)正確地對待正義和功利之間的關(guān)系，樹立起正義優(yōu)先于功利的理念。公平和正義是社會制度的首要價值，功利只是實現(xiàn)社會公正和保障人權(quán)的一種手段，司法實踐中更應(yīng)該注重預(yù)防犯罪和保障社會，不能違反刑法的基本原則和社會公正去換取功利主義的利益。

世界各國原先為追求功利的目的而忽視對公正性的保障，過于強調(diào)重刑特別是死刑的一般預(yù)防作用，從而造成死刑適用的泛濫，導(dǎo)致刑罰公正性的喪失。在理性刑法理論興起的大背景下，應(yīng)該擯棄功利主義對死刑適用的影響，在司法實踐中嚴(yán)格限制死刑的適用。

3.一般預(yù)防觀念的轉(zhuǎn)變

對重刑威嚇主義和功利主義的迷信，導(dǎo)致了對一般預(yù)防作用的過分強調(diào)。為了實現(xiàn)一般預(yù)防的目的，就要加重刑罰的處罰，較多地適用死刑也就成為當(dāng)然選擇。一般預(yù)防論主張刑罰的目的是遏制而非懲罰犯罪，這在一定程度上導(dǎo)致為預(yù)防犯罪而加重刑罰的懲罰性，這意味著罪犯不是因為犯罪受處罰，而是為了他人不犯罪才受處罰，犯罪人成為預(yù)防他人犯罪的工具，從而侵犯了人的尊嚴(yán)。

現(xiàn)代刑法的一般預(yù)防已經(jīng)從消極的一般預(yù)防向積極的一般預(yù)防發(fā)展，也即人們逐漸從由于畏懼刑法而不敢犯罪發(fā)展為由于守法的習(xí)慣而不愿犯罪。對法恐懼到對法忠誠的轉(zhuǎn)變，不僅反映了一般預(yù)防觀念的轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)了一般預(yù)防理論的進(jìn)步，這對我國嚴(yán)格限制死刑政策的適用起到了積極的作用。

嚴(yán)格限制死刑的適用，是我國刑法改革的必然趨勢。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出，則是我國刑罰體系不斷完善的有益嘗試。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，對于司法實踐中出現(xiàn)的殺人、搶劫等嚴(yán)重的暴力犯罪僅造成一人死亡的情況下，法院原則上只判處一名被告人死刑。也正是在嚴(yán)格限制死刑的理性刑法理論勃興的背景下，才有了我們將要討論的雇兇殺人犯罪死刑適用對象的問題。

（二）雇兇殺人案件死刑適用的不均衡

在司法實務(wù)中，雇兇殺死一人而判處數(shù)人死刑的案件仍然存在。例如，震驚全國的河南省原副省長呂德彬買兇殺妻案，一審法院對呂德彬及其同謀新鄉(xiāng)市原副市長尚玉和判處死刑，兩個殺手張松雪和徐小同也被宣判死刑；億萬富翁袁寶璟雇兇殺人案，袁寶璟等三人均被判處死刑，一人判處死緩；[5]德州市首起雇兇殺人案，雇主李士成和受雇人徐朝龍均被判處死刑；溫州選舉行兇案打手中兩人被判處死刑一人死緩。[6]

此類雇兇殺人死刑適用總量不均衡的案例不勝枚舉，這些判決結(jié)果的產(chǎn)生與我國殘留的重刑威懾主義的思想緊密相連，在重刑威懾主義、功利主義和過分強調(diào)一般預(yù)防的要求下，對雇兇殺人這種嚴(yán)重的暴力犯罪，對多人判處死刑也就成為順理成章的事情。但是，這樣做存在嚴(yán)重的弊端，與我國當(dāng)前社會法治理念已經(jīng)發(fā)生的巨大變化以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不相協(xié)調(diào)，因此，雇兇殺人犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的研究顯得尤為重要。

二、雇兇殺人犯罪死刑適用對象的考量因素

（一）行為人的身份、動機

1.行為人身份對刑事責(zé)任承擔(dān)的影響

我國古代《唐律疏議》卷第一《名例》規(guī)定：“即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)主為首，凡人以常從論?！北O(jiān)臨主守官員與一般人共同犯罪的，一般以監(jiān)臨主守者為主犯，其他人為從犯，這是我國古代對一般人與有身份者的共犯，以身份作為判斷主從標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。《韓國刑法典及單行刑法》第34條規(guī)定，對于受自己指揮、監(jiān)督者予以教唆或者幫助，而致犯罪結(jié)果發(fā)生的，如為教唆時，以正犯應(yīng)處之刑罰處罰或者重其應(yīng)處之刑罰的二分之一；如為幫助時，以正犯應(yīng)處之刑罰處罰之。[7]該規(guī)定也是因為雇主具有指揮監(jiān)督身份而加重了刑罰處罰。

行為人身份對雇兇殺人犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要影響，這在官場雇兇殺人案件中更為明顯。如果雇傭關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間具有上下級隸屬關(guān)系或其他制約與被制約的關(guān)系，受雇人的自由意志無形中就會受到限制，其在雇傭關(guān)系中極易處于劣勢地位，故適用刑罰時應(yīng)對特殊身份者從重處罰。

2.行為人動機對刑事責(zé)任承擔(dān)的影響

動機是行為人主觀惡性的征表，是刑事責(zé)任承擔(dān)的主要考量因素之一。在雇兇殺人案件中，雇主決意實施雇兇殺人行為，可能是出于雙方矛盾沖突而產(chǎn)生的報復(fù)動機；也可能是感情受挫、婚戀糾紛而形成的情感動機；還可能是為了謀求政治或經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)等謀利動機。[8]比較而言，受雇人常常是為追求金錢等財產(chǎn)性或者非財產(chǎn)性利益，動機較為單一。

在雇兇殺人案件中，雇主既積極追求殺人目的的實現(xiàn)，又渴望逃避法律制裁，往往利用金錢或者其他利益等極具誘惑的手段使他人實施犯罪行為，使本無犯意的人走上犯罪道路，動機較為卑劣。而受雇人一般是抵制不住金錢或其他利益的引誘，一時沖動而鑄成大錯。有些甚至是生活在社會底層的貧苦群眾，為生活所迫不得已而為之，動機較為簡單。

（二）行為人在犯罪中所起的作用、犯罪分工

通常情況下，雇主是犯意的發(fā)起者，是整個雇兇殺人犯罪的制造者、組織者和策劃者，如果沒有雇主的雇傭行為，整個犯罪活動可能根本不會發(fā)生，雇主的雇兇行為對整個犯罪起著決定性的作用，應(yīng)將雇主認(rèn)定為主犯。當(dāng)然，也不能排除雇主成立從犯的可能性。

受雇人是整個殺人活動的直接實行者，作為完全刑事責(zé)任能力人，其具有選擇自己行為的意志自由，而其在自由意志的支配下實施了殺人行為，也應(yīng)認(rèn)定為主犯。雇主和受雇人一般情況下均能構(gòu)成主犯，對此并無異議，這也從一個側(cè)面說明，以主從犯為出發(fā)點無益于雇兇殺人犯罪死刑適用對象問題的解決。根據(jù)犯罪分工的不同，雇主可能成立教唆犯、幫助犯或者實行犯；受雇人一般情況下為實行犯，但也存在成立幫助犯的情形。

三、雇兇殺人犯罪死刑適用的具體標(biāo)準(zhǔn)

（一）雇兇殺人犯罪一般情況下應(yīng)對雇主適用死刑

雇主的犯意對雇傭關(guān)系存續(xù)期間的犯罪行為起著絕對的支配地位和限定作用，受雇人可選擇實現(xiàn)雇主犯意的行為手段，但是不能變更雇主的犯意。倘若改變犯意或超越雇主犯意的范圍，極有可能構(gòu)成實行過限，由受雇人單獨負(fù)責(zé)。[9]這在一定程度上說明了雇主對受雇人行為和意志的直接支配性。總的來說，在僅判處一人死刑的情況下，通常應(yīng)對雇主適用。下面擬從德、日刑法犯罪事實支配理論之提倡、造意為首相關(guān)立法之借鑒和逃避處罰的可能性等角度予以具體闡述。

1.德、日刑法犯罪事實支配理論之提倡

犯罪事實支配理論作為歐陸刑法區(qū)分正犯與共犯的重要學(xué)說之一，對我國雇兇殺人犯罪的死刑適用具有重大借鑒意義。犯罪事實支配理論為并不直接參與犯罪實行行為，但對犯罪完成起著實質(zhì)性支配作用的人的犯罪地位的認(rèn)定奠定了理論基礎(chǔ)。

行為支配，通常是指親自實施符合構(gòu)成要件犯罪行為的人，對犯罪事實具有的支配作用。根據(jù)行為支配理論，從實質(zhì)上進(jìn)行理解，對侵害結(jié)果或者危險結(jié)果發(fā)生起支配作用的就是正犯。[10]對于典型的雇兇殺人案件，雇主一般是組織、策劃、指揮他人實施犯罪行為，即使其未親自實施符合構(gòu)成要件的實行行為，但他對實行行為具有事實上的支配作用，在犯罪過程中處于核心地位，與參與實施犯罪行為的實行犯本質(zhì)上并無區(qū)別。日本刑法學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“對于正犯和共犯之區(qū)別，不可僅從形式上追問誰實施了實行行為，并以此認(rèn)定正犯之存在。而當(dāng)以實質(zhì)性為考察基點，凡行為人之行為對犯罪之完成起到實質(zhì)作用者，即為正犯，反之，則為從犯?！盵11]雇傭殺人犯罪中的雇主通常就處于此種支配地位，應(yīng)被評價為正犯，也只有從實質(zhì)意義上進(jìn)行理解，才符合行為支配的本質(zhì)。

意思支配是指行為人利用他人充當(dāng)犯罪的行為工具，以實現(xiàn)不法構(gòu)成要件而成立間接正犯的情況。[12]該理論為雇兇殺人案件中雇主成立間接正犯的情形提供了理論依據(jù)。雇主利用無刑事責(zé)任能力人或者他人的不知、錯誤，完全操縱受雇人的意識活動，使他人淪為犯罪工具，與其親自實施犯罪行為并無不同，此時雇主處于完全的意思支配地位。

功能性支配的主要作用是認(rèn)定共同犯罪中行為人所起的作用大小。我國臺灣學(xué)者許玉秀認(rèn)為，在多數(shù)參與者之間，存在對等的橫向參與關(guān)系，如果功能性支配確立，則所有參與者皆為共同正犯。[13]除了雇主成立間接正犯的情況外，雇兇殺人犯罪均為共同犯罪，雇主和受雇人在雇兇殺人犯罪中扮演著不同角色，均對犯罪的完成起到功能性的支配作用。在功能性支配的概念下，對于多人共同實施犯罪的情況，即使行為人并未親自實施符合構(gòu)成要件的行為，只要對犯罪的發(fā)生具有功能性的支配，仍可能成立共同正犯。

根據(jù)犯罪事實支配理論，雇兇殺人犯罪的雇主也能被評價為正犯，且雇主的組織策劃和教唆，是使他人實施犯罪的直接原因，雇主對受雇人精神的刺激和加功對犯罪行為的實施起到了絕對的功能性支配作用。一般情況下，作為幕后的策劃者，雇主精神之支配不亞于有形力之參與，比受雇人的行為具有更大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。

2.造意為首相關(guān)立法之借鑒

造意者是指首先發(fā)起犯意的人，其通過向他人傳遞犯意，指揮策劃整個犯罪過程，通常在共同犯罪中起著決定性的作用。從國際立法的形勢看，很多國家都有造意為首的相關(guān)規(guī)定，德國、日本等國對教唆犯按正犯進(jìn)行處罰，將發(fā)起犯意教唆者的刑事責(zé)任同正犯的刑事責(zé)任同等對待，肯定造意者作為主犯處罰的正當(dāng)性?？梢哉f造意為首符合國際刑法學(xué)的基本理念，得到了國際刑法學(xué)界的普遍認(rèn)同。

雇兇殺人案件的雇主作為犯意的發(fā)起者，對整個犯罪的發(fā)生起著舉足輕重的作用，沒有其發(fā)起犯意，就不會有正犯實行行為的產(chǎn)生，更不會導(dǎo)致相應(yīng)的危害結(jié)果。其不僅組織策劃了整個犯罪的實行，在非典型的雇兇殺人案件中也參與了犯罪的具體實施，雇主作為造意者，是共同犯罪中的主犯，對其從重處罰，符合我國法治理念的基本要求。

唐律《名例律》規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意者為首，隨從者減一等?！边@是將造意者認(rèn)定為首犯，隨從者認(rèn)定為從犯?！顿\盜律》針對謀殺的共同犯罪規(guī)定，“造意者，雖不行仍為首。雇人殺者，亦同”，[14]對雇兇殺人犯罪，雇主應(yīng)當(dāng)比照造意為首的相關(guān)規(guī)定按首犯進(jìn)行處罰，雇主即使不實施殺人行為也為首犯。

“造意為首”的立法傾向從《唐律》開始，經(jīng)過明清綿延至今，有其深刻的歷史淵源，當(dāng)然也具有內(nèi)在的合理性。盡管“造意為首”有著某種主觀主義傾向，但該思想仍具有一定的合理內(nèi)核，其精髓和價值值得我們借鑒。

3.逃避處罰的可能性

雇主的非參與性增加了逃避處罰的可能性。一般情況下，雇主并不直接參與殺人行為，容易制造自己沒有作案時間和不在犯罪現(xiàn)場的假象，易于干擾偵查、逃避偵查視線，且雇主并不親自動手，能將殺人的風(fēng)險降到最低。雇主和受雇人之間大多只是口頭協(xié)議和金錢交易，雇主一般不直接實施殺人行動，在整個犯罪過程中容易做到不留痕跡，即使受雇人被抓招供，雇主仍可不予承認(rèn)。[15]由于難以找到其他證據(jù)予以補強，僅憑口供往往無法定罪。

雇傭關(guān)系的層級性增加了雇主逃避處罰的可能性。對于多層次的雇兇殺人犯罪，由于其間的層級性，受雇人幾乎不與原始雇主接觸，原始雇主往往躲在幕后、藏而不露。有些案件雇主與受雇人的中間關(guān)系多達(dá)五、六層，若中間有一環(huán)節(jié)拒不承認(rèn)，則無法追究原始雇主的責(zé)任。所以，在這樣的情況下，雇主有更大的機會逃避法律的懲處，這就進(jìn)一步提高了雇主自身的安全系數(shù)，誘發(fā)了以雇傭為手段實施殺人犯罪的發(fā)生。

雇傭關(guān)系的保密性增加了雇主逃避處罰的可能性。在雇兇殺人犯罪中，絕大部分雇主與受雇人都有保守秘密的約定，而且雇主為確保自身安全，一般會尋找忠實可靠的人辦事。這樣即使案子偵破，受雇人被抓，出于已收受錢財或講義氣、遵守職業(yè)操守的考慮而拒不說出實情，往往難以查實幕后“真兇”。特別是官場的雇兇殺人，當(dāng)官者同僚之間、上下級之間極易形成“關(guān)系網(wǎng)”，而且這些官員利益攸關(guān)、榮損相生，攻破的難度極大。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)雇兇殺人的新形勢下，受雇人和雇主通常只有網(wǎng)絡(luò)交流及銀行轉(zhuǎn)賬的資金往來，這就進(jìn)一步增加了該類案件的偵破難度。

雇主身份的特殊性增加了逃避處罰的可能性。司法實務(wù)中實施雇兇殺人犯罪的一般都是富人或政府官員，他們憑借金錢和有利的社會地位借他人之手來達(dá)到自己的目的。由于受過良好的教育，官員或富商們的文化程度高、智商高，有較強的分析和反偵查能力，作為掌握一定職權(quán)的政府官員和具有大量金錢的富人，他們交流面廣，社會地位牢固，而且在實施犯罪前經(jīng)過了周密的安排，甚至將整個犯罪過程策劃得“天衣無縫”，這些都使案件的偵破難上加難。

受雇人的隱蔽性增加了雇主逃避處罰的可能性。受雇人絕大部分非被害人生活圈子里的人，與被害人無怨無仇，平素也無交往，有些甚至不是本地人，而且常常是做完案便走，司法機關(guān)往往難以抓獲犯罪人，無法獲取有價值的破案線索。這些都在一定程度上增加了司法機關(guān)偵破案件的難度，進(jìn)一步助長了雇主和受雇人的僥幸心理和囂張氣焰。

在這樣嚴(yán)峻的形勢下，再對受雇人而非雇主適用死刑，無疑會使公眾產(chǎn)生這樣的錯覺：雇主既達(dá)到了自己的犯罪目的，又較為容易地逃避法律的嚴(yán)懲，從而導(dǎo)致雇兇殺人現(xiàn)象的泛濫，滋生雇兇殺人犯罪的廣闊市場。商品社會中每個人均是“理性經(jīng)濟(jì)人”，都有趨利避害的本性，注重投入產(chǎn)出的配比。雇主以較小的代價，獲取極高的犯罪成功率，受雇人得手后，雇主被追究刑事責(zé)任的可能性也比較低；即使被發(fā)現(xiàn)追究刑事責(zé)任，雇主所判處的刑罰也相對較輕，那么雇兇殺人行為被其他理性經(jīng)濟(jì)人效仿的可能性就很大。[16]邊沁在談到罪刑相稱的規(guī)則時指出：“刑罰的確定性越小，其嚴(yán)厲性就應(yīng)該越大?！惫椭魇苄塘P處罰的可能性很小，所以對其適用刑罰的嚴(yán)厲性就應(yīng)該越大。只有對雇主予以嚴(yán)懲，才能有效地打擊犯罪人的囂張氣焰，避免雇兇殺人成為當(dāng)權(quán)者和有錢人解決問題的常用方式。

（二）雇兇殺人犯罪例外情況下可對受雇人適用死刑

1.受雇人是雇兇殺人犯罪中起主要作用的主犯

一般情況下雇主和受雇人都能認(rèn)定為雇兇殺人犯罪的主犯，如果受雇人主動參加或積極從事故意殺人的犯罪活動，在整個殺人過程中被認(rèn)定為起主要作用的主犯，可以對其適用死刑。比如，雇主僅教唆下藥毒死某人，受雇人卻以特別殘忍的手段殺害被害人，由于受雇人犯罪手段的惡劣性，具有了加重處罰的犯罪情節(jié)，可以認(rèn)定受雇人是雇兇殺人犯罪中起主要作用的主犯，考慮對其適用死刑。若雇主在雇兇殺人犯罪中僅起到幫助或者次要輔助作用，沒有參與犯罪的實行或者雖參與實行但情節(jié)輕微、罪行較輕，受雇人實施了主要犯罪活動、直接造成被害人死亡的嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的，也可以對受雇人適用死刑。

在雇主被誘使買兇殺人的情況下，由于是受雇人主動挑起了雇主的犯意，在整個雇兇殺人案件中占據(jù)著主動地位，受雇人在一定程度上相當(dāng)于犯罪活動的發(fā)起者，積極參與了犯罪的實行行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為起主要作用的主犯，可以對其適用死刑。

2.存在受雇人加重刑罰的其他情況

受雇人所具有的特殊身份也可能成為對其加重處罰的根據(jù)之一。如果受雇人本身就是以受雇實施犯罪行為為職業(yè)，實施了多起受雇殺人行為，已經(jīng)造成了極其惡劣的社會影響，可以考慮對其適用死刑。實踐中雇主常常雇傭有犯罪記錄的“兩勞人員”實施殺人行為，很多受雇人也是犯罪團(tuán)伙或者黑社會性質(zhì)組織的成員，平時即無賴成性、無惡不作，這些人員的主觀惡性和人身危險性極大，在受雇殺人的情況下可以考慮對其適用死刑。

警察或軍籍人員受雇傭?qū)嵤⑷诵袨榈?，由于受雇人身份的特殊性，其實施殺人行為所造成的社會影響更為惡劣，也極易造成群眾對國家機關(guān)工作人員的不信任，從而極大地?fù)p害國家機關(guān)的公信力。受雇人身為警察或軍籍人員，擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會秩序和保障國家安寧的使命，其違背職責(zé)受雇實施殺人行為，征表了行為人的主觀惡性。而且由于該類人員依法配備槍支、管制刀具等器械，更易達(dá)到犯罪目的。故無論是從行為人的主觀惡性還是行為的社會危害性來說，具備此種特殊身份的人受雇實施犯罪行為的，性質(zhì)更為惡劣，應(yīng)當(dāng)對其加重刑罰。

雇兇殺人案件中存在受雇人實行過限的情況時，由于受雇人不僅對基本犯罪行為負(fù)責(zé)，還要對過限行為承擔(dān)責(zé)任，這有可能導(dǎo)致其刑事責(zé)任大于雇主，此種情形下如果要判處一人死刑，有可能對受雇人適用。

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