中國傳統(tǒng)法文化對法治建設的啟示

徐良

（中共德州市委黨校 政法教研部，山東 德州253055）

中國傳統(tǒng)法文化對法治建設的啟示

徐良

（中共德州市委黨校 政法教研部，山東 德州253055）

中國傳統(tǒng)法文化中的民本思想、慎刑恤罰的法律原則、容隱制度、成熟的判例法模式、無訟的價值觀等一些先進的法律思想，對當今的法治建設可以有所啟發(fā)。了解中國自己的傳統(tǒng)法文化，可以促使中國法治建設在自己實際國情的基礎上推進。

法制建設；中國傳統(tǒng)法文化；親親相隱；無訟思想

作為世界文明古國，中國的法律文化比西方更早成熟。還在木器時代，中國就已經(jīng)跨入了文明的門檻，建立了國家，制定了法律，形成了獨特的法律文化。進入封建社會以后，中國的法律文化在相當長的時期領先于世界。從清末開始的中國近代法制變革不是依靠內(nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，是對外部的刺激所產(chǎn)生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化因此被忽略乃至拋棄。

其實中國傳統(tǒng)法文化有許多精髓和先進成分，這些寶貴的東西對現(xiàn)代的法治建設有積極意義。美國20世紀著名的社會法學家羅斯科·龐德曾清楚地論述：“中國在尋求現(xiàn)代的法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)，特別是經(jīng)歷史檢驗過的道德體系應作為立法基石，因為中國具有被接受為倫理習俗的傳統(tǒng)道德哲學體系，該種體系可能被轉(zhuǎn)化為一種據(jù)以調(diào)整關系和影響行為的公認的理想。”[1]國外學者都如此推崇我們的傳統(tǒng)遺產(chǎn)，我們更需要認真總結(jié)和歸納其中的精髓，以便更好地在中國實際國情下推進中國法治建設進程。

一、古代民本思想對當代民生問題立法的啟示

夏朝時期的太康失掉政權(quán)后，其弟做《五子之歌》：“皇祖有訓，民可近不可下。民惟邦本，本固邦寧?！庇纱丝梢钥闯觯钤绲拿癖舅枷朐谙某瘯r就開始萌芽。后來，儒家學派總結(jié)了西周時的“敬德保民”、春秋時的“恤民為德”思想以及秦王朝暴政亡國的教訓，提出了“以民為本”的政治主張。

現(xiàn)在，我國提出“以人為本”，更加注重民生和社會保障。改革開放后將近三十年內(nèi)，因為經(jīng)濟社會發(fā)展的要求，我們的立法比較偏重于經(jīng)濟立法。最近幾年，在經(jīng)濟社會取得巨大進步的同時，各種社會問題凸現(xiàn)。介于公法和私法之間的社會民生立法處于薄弱環(huán)節(jié)，以民生問題為中心的社會保障等一系列法律亟需出臺。社會保險法作為社會保障立法的中心已經(jīng)頒布實施，而后的社會救濟、社會福利、優(yōu)撫安置等需要與之形成系統(tǒng)的法律體系，完善社會保障網(wǎng)。

我們在制定和實施這些社會法的時候，一定要“以人為本”，切實以人民群眾利益為出發(fā)點，以增加人民福祉為根本目標，實現(xiàn)社會公平正義。就業(yè)是民生之本，要采取多種方式促進社會就業(yè)，尤其是大學畢業(yè)生就業(yè)。要進一步研究擴大失業(yè)保險的覆蓋范圍，比如可以考慮把大學生畢業(yè)后未就業(yè)的群體納入其中，減少社會不穩(wěn)定因素。

二、古代慎刑恤罰法律原則對刑事政策的啟示

（一）古代慎刑法律原則的規(guī)定及體現(xiàn)

西周初年，執(zhí)政者就提出了“明德慎罰”、“慎刑恤罰”的主張。進入春秋戰(zhàn)國時期，儒家在推行“仁政”的過程中，也提出了“以德服人”、“寬則得眾”、“省刑罰”的主張。至唐代，“慎刑恤罰”的思想得到了空前的發(fā)展。

1.嚴格審理程序和上訴糾錯程序。中國自漢代以后，就用法律明文規(guī)定了對判處徒刑以上案件的嚴格審理程序和上訴糾錯程序。如“乞鞫”和“錄囚”等。乞鞫是指一件刑事案件定罪量刑之后，當場將囚犯傳呼過來，把所認定的罪狀告訴他，如果犯人稱冤，就允許其上訴，進行更為詳細的審訊。錄囚是指郡守以及刺史等行政長官，定期或不定期地巡視所屬各地監(jiān)獄，對已經(jīng)在押的犯人尤其是死囚進行審訊，了解對其的定罪量刑是否合法適當，如發(fā)現(xiàn)冤屈，“即時平理也”。這些制度，均被后世承繼了下來。

2.疑罪從無?！渡袝分杏涊d：“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”[2]這是古代中國疑罪從無的名言。在處理兩可的疑難案件時，寧可偏寬不依常法，也不能錯殺無辜。西周時期為保證適用法律的謹慎，防止錯殺無辜，凡是疑難案件，都采取了從輕處斷或赦免的辦法。

3.慎重處置死刑案件。死刑事關人命，人死不可復活，中國古代對死刑案件的處理慎之又慎，規(guī)定了多重上奏、復奏的程序。

（二）現(xiàn)代刑事政策對古代慎刑與矜老恤幼原則的汲取

現(xiàn)代法治貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策，注重從嚴打擊嚴重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪。對于犯罪性質(zhì)尚不嚴重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，以及被告人認罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處理。

2013年5月7日，最高人民法院常務副院長沈德詠在《人民法院報》發(fā)表文章，提出：“要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判。錯放一個真正的罪犯，天塌不下來，錯判一個無辜的公民，特別是錯殺了一個人，天就塌下來了?！边@充分表明了最高人民法院防范冤假錯案的態(tài)度。[3]

中國當前的死刑政策是保留死刑，嚴格控制死刑，慎重使用死刑。十八屆三中全會明確提出，要逐步減少適用死刑罪名?！缎谭ㄐ拚福ò耍啡∠?3項經(jīng)濟犯罪死刑，中國的死刑罪名由68個減至55個。

《禮記·曲禮》記載：“七年曰悼，八十、九十曰耄，悼與耄，雖有罪不加刑焉?！薄吨芏Y·秋官·司刺》中有關于“三赦”的規(guī)定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”注曰：“生而癡竟昏者為蠢。”這種矜老恤幼的原則在現(xiàn)代法治中也得到了充分體現(xiàn)，《刑法修正案（八）》規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

三、親親相隱制度對今后法律修訂的啟示

親親相隱制度，由孔子的“父子相隱”思想發(fā)展而來，父子之間的相互包庇被認為是“孝”、“慈”的表現(xiàn)，在予以高度的道德評價的同時，也給以了肯定的法律評價。在孔孟時代，親屬容隱還只是局限于倫理道德的范圍，并沒有上升到法律的層面。最早將容隱原則應用于法律的是秦律。秦律規(guī)定：“子告父母，臣妾告主，非公室，勿聽，而行告，告者重?！盵4]經(jīng)過歷朝歷代的發(fā)展，孔子的“父子相隱”思想逐漸轉(zhuǎn)化為漢、唐、清律的“同居相為容隱”、“親屬相為容隱”?！坝H親相隱”所追求的家庭和社會穩(wěn)定以及人倫精神，是嚴酷的專制法律中的一個亮點。

近代法律變革仍保留了容隱制度，但親屬容隱行為逐步從義務性要求轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利性要求。1912年《中華民國暫行新刑律》第180條、1928年《中華民國刑法》第177條、1935年《中華民國刑法》第167條均規(guī)定：藏匿人犯及湮滅證據(jù)之親屬因“圖利犯人或依法逮捕之脫逃人”可“免除其刑”或“減輕其刑”；1935年《中華民國刑事訴訟法》第180條、186條、191條規(guī)定了拒絕證言權(quán)：“近親屬得拒絕作證，其自愿作證者不得令其具結(jié)（宣誓），司法部不得訊問恐證言有害親屬而愿作證之人?！?945年，《中華民國刑事訴訟法》第167條規(guī)定了親屬作證特權(quán)制度。至今，臺灣地區(qū)仍保留了親屬作證特免權(quán)的規(guī)定。其《刑事訴訟法》第180條規(guī)定了對近親屬的一般拒絕作證權(quán)，第181條規(guī)定了反對陷近親屬于罪的特權(quán)。而新中國成立后，這一傳承了兩千多年的傳統(tǒng)司法原則并沒有被沿用。

許多法治國家在他們的法律中有關于隱匿的規(guī)定。比如日本、德國、美國大多數(shù)州的刑法，都有類似規(guī)定。德國刑法第257條第二項規(guī)定：正犯或共犯之親屬，為使正犯或共犯免受處罰而予以庇護隱匿者不罰。日本刑法第105條規(guī)定：犯人或脫逃者之親屬，為犯人或脫逃者之利益而犯前二條之罪者，得免除其刑。目前，我國法學理論界對這一問題基本達成一致，但付諸實踐仍需要法治發(fā)展的推動和努力。

四、“無訟”價值觀對節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機制的啟示

在傳統(tǒng)中國人看來，訴訟被認為是一種破壞社會和諧秩序的極端方式，所謂“訟，終兇”，主張“訟不可長”、“訟不可妄興”，所以對破壞和諧的訴訟極力予以反對。“無訟”來源于《論語·顏淵》，孔子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。意思是我審判案件和別人沒有什么不同，但是我的目標在于使人們不爭訟。無訟現(xiàn)象在古代中國是很有影響的法律訴訟觀念，甚至時至今日它還在鄉(xiāng)村社會有廣泛的影響。

在法治社會中，解決糾紛的最主要途徑應當是法律手段。目前，我國的糾紛解決機制可以分為三個層次：調(diào)解位于第一層次，包括社會調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解；行政復議和仲裁等準司法性的機制位于第二層次；司法訴訟位于第三層次。大量的糾紛都是在第一、第二層次得到解決的。法院作為公平正義的象征，應當成為社會糾紛解決的最后一道防線。[5]在許多國家，尤其是以美國為代表的一些國家，也在借鑒中國的人民調(diào)解制度。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1980年9月擬定了一項《調(diào)解規(guī)則》草案，中國人獨創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。

五、成文法與判例法并存的混合法模式對中國實行特色案例指導制度的啟示

古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。西周、春秋時期實行“議事以制”（即選擇合適的先例來斷案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑時可以依據(jù)“廷行事”。所謂“廷行事”就是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。這種判例法一直延續(xù)到后來的各朝各代。

我國法學理論界和司法實務界開展案例研究和探索構(gòu)建案例指導制度歷程相當久遠。新中國成立后，最高人民法院就很重視案例的作用，從20世紀50年代初開始，就通過編選案例來總結(jié)審判經(jīng)驗，指導法院審判工作。最高人民法院于2010年11月26日印發(fā)了《關于案例指導工作的規(guī)定》，其規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這標志著中國特色案例指導制度初步確立。

傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)秀成分還有很多，不能一一列舉。比如傳統(tǒng)的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、“實質(zhì)正義”的司法價值取向、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代的行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設等等，這些都可能對現(xiàn)代法治有所啟迪。

真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定。一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。[6]而不能貫徹執(zhí)行的法律最終只能成為一紙空文。依法治國，建設社會主義法治國家，必須從中國的實際國情出發(fā)，不盲目照搬西方的模式，充分挖掘和汲取中國傳統(tǒng)法律文化中值得借鑒的東西。法治社會的建設不能離開這個民族長期生活形成的民族文化心理和習慣支持，必須貼近社會，貼近生活，這樣民眾才能廣泛地參與其中。

[1][美]龐德.作為中國法基礎的比較法律與歷史[J].哈佛法律評論, 1948(61):49-62.

[2]彭小瑜.“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”——由《尚書》談到麥吉文的《死刑》[N].中華讀書報,2011-08-10(15).

[3]沈德詠.我們應當如何防范冤假錯案 [N].人民法院報,2013-05-06(2).

[4]曾代偉.中國法制史[M].法律出版社,2001:56.

[5]賈宇.談社會管理創(chuàng)新與法治保障[EB/OL].人民網(wǎng),2011-05-05.

[6]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,2004: 10.

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2014-05-26 責任編校：譚明華