司法權合理運行視域下秘密偵查法治化研究
——基于2012年新刑訴法的分析

嚴本道，張 俊

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

司法權合理運行視域下秘密偵查法治化研究
——基于2012年新刑訴法的分析

嚴本道，張 俊

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

秘密偵查是國家法定專門機關運用偵查權查緝犯罪的一種特殊的偵查方式，具有穩(wěn)、準、狠的特點。然而，秘密偵查措施的采用在一定程度上構成了對公民隱私權、自由權的侵犯?；谌藱啾Ｕ虾蜋嗔σ?guī)制的價值理念，秘密偵查應該法治化。以2012年刑事訴訟法的修改為背景，從司法權合理運行的視角反思我國目前立法上的成就與不足，分析其法治化的實現(xiàn)路徑。

秘密偵查；法治化；程序制裁；偵查程序正當化；偵查構造訴訟化

秘密偵查是指依法享有秘密偵查權的國家機關（主要是公安機關、國家安全機關等）為了查明案件事實，發(fā)現(xiàn)、控制、證實犯罪、收集證據(jù)、查獲犯罪人以及為實現(xiàn)其他刑事訴訟目的，在不為偵查人員以外的第三方知悉的情況下，采用內(nèi)線偵查、外圍偵查以及技術偵查等方法，依職權采取的具有隱蔽性的專門調查工作。[1]傳統(tǒng)意義上，偵查權主要由公安機關行使，但檢察院自偵部門、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門、海關緝私部門等在各自負責的案件范圍內(nèi)也享有法定的偵查權力。從偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等所構成的完整刑事訴訟流程來看，刑事訴訟作為司法權主導下的訴訟類型之一，其偵查權具有國家公權力的特點，是保障刑事訴訟順利進行的重要權力，自然也是司法權內(nèi)涵的應有之義。本文立足于司法權合理運行的視角，從偵查法治入手，分析具體偵查類型之一的秘密偵查行為法治化路徑諸問題，以期實現(xiàn)偵查構造的理性化、法治化。

長期以來，作為特殊偵查手段的秘密偵查既是一種有效的偵查手段，也是最有可能對公民隱私權、人權等基本權益造成極大威脅的一種隱患。通常情形下，其運用意味著公權力對民眾私生活的干預，有可能激發(fā)、導致偵查權的肆意行使，故而在任何一個公民權利應當受到尊重和保護的法治社會中，都應當對這樣的權力入侵保持警醒?，F(xiàn)代各國均認識到，秘密偵查具有一定的正當性，但不能被濫用，為實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權的利益平衡，必須在立法上對其進行規(guī)制，以實現(xiàn)其規(guī)范化、法治化。

一、秘密偵查正當性的理據(jù)：現(xiàn)實要求與倫理悖論

秘密偵查的正當性，從宏觀上看，是控制犯罪與個人自治利益的價值沖突與平衡問題。[2]秘密偵查在偵查犯罪的諸手段中具有較高的效率，如在有組織犯罪、毒品犯罪等“無被害人犯罪”中，并沒有傳統(tǒng)意義上的犯罪現(xiàn)場、被害人報案和目擊證人，其犯罪過程具有高度隱蔽的特點，運用秘密偵查方法（如臥底偵查和誘惑偵查）能有效地了解犯罪集團內(nèi)部的組織、活動情況并對犯罪嫌疑人的行蹤進行控制；同時，考慮到社會流動性增強、社會關系日益復雜等多重因素，傳統(tǒng)的犯罪偵查手段很難適應新形勢下犯罪偵查的要求，再加上基層偵查機關在物證調查、提取、鑒定等方面能力普遍較低，運用秘密偵查技術便成為公開偵查的重要補充。鑒于上述原因，秘密偵查技術被各國在偵查過程中普遍采用。①2013年美國聯(lián)邦調查局（FBI）對曝光美國國家安全局“棱鏡”計劃的泄密者斯諾登展開刑事調查,因為其對美國政府所采取的大量秘密偵查行為進行了揭露。

然而，秘密偵查對公民權益的侵擾具有必然性，在其運用的過程中始終伴隨著非議。從人權保障的價值維度看，沒有任何負面作用、偵查效能和準確率也能得以保證的偵查方法自然是現(xiàn)代法治國家的理想選擇，但在現(xiàn)實社會中，即便是在所謂的法治建構較為完備的英美國家，也“沒有絕對的隱私權，只有免遭‘蠻橫’或‘不合理’的干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權利?！盵3]刑事偵查實踐要求，在犯罪控制與個人權益自治的沖突之間亟需找到一個平衡點，即秘密偵查如何合理運行才能既保證犯罪偵查的基本效能又能保障公民的基本人權不受過度侵擾，這一平衡點的確立正是秘密偵查獲得正當性的理據(jù)。

從基本理念而言，國家規(guī)制犯罪的目的在于保障公民的自由及安全等利益，國家應該防止犯罪行為的發(fā)生，在誘惑偵查中，作為國家代理人的偵查人員參與犯罪活動無疑是促使他人實施犯罪，這便產(chǎn)生了國家角色的缺失。[4]但是，如果對無被害人型犯罪或被害人同意型犯罪等不采取特殊的偵查措施而放任其發(fā)展，則整個社會環(huán)境必將受到重大污染，最終受害的還是廣大民眾，出現(xiàn)這種局面同樣是國家角色的缺失。所以，國家寧可冒可能侵犯犯罪嫌疑人及少數(shù)公民權益的風險，也要采取保護大多數(shù)人的社會整體利益的措施，盡管這種偵查措施被某些人稱為“骯臟手段”，但它符合“追求最大多數(shù)人的最大幸?！钡墓髁x法律思想。[5]而功利主義和法律政策的經(jīng)濟效果通常被視為很多法律文件頒行的重要參考要素。

從哲學上的自由意志理論出發(fā)，無論是強制抑或誘騙，只要沒有根本地剝奪犯罪嫌疑人的自由意志，刑罰和犯罪制裁的合理性根據(jù)就不會消失，這種強制或誘騙也就有了一定程度的法律容許性。在秘密偵查中，偵查機關及其偵查人員所使用的“欺騙”方法通常包括兩個方面的內(nèi)容：其一，隱瞞自己的真實身份（如臥底偵查），只有如此才能取得偵查對象的信任并保障自己的安全；其二，虛構情況（如誘惑偵查），以此探聽有關犯罪信息，掌握偵查對象的犯罪動向。這兩種方法在偵查實踐中常常被綜合運用，它們都能不同程度地影響偵查對象的主觀判斷和行動選擇，即嫌疑人的自由意志。在一般情形下，這些欺騙手段并不足以剝奪偵查對象的自由意志，因此也就不存在法律禁止的問題?！芭卸ㄊ欠駱嫵蓚刹橄葳?，就必須區(qū)分為‘輕率的無辜者’設置陷阱和為‘輕率的犯罪人’設置陷阱兩種情況?！盵6]如果陷阱是為“輕率的無辜者”設置的，則偵查人員的行為構成偵查陷阱，從而為法律所禁止；如果陷阱是為“輕率的犯罪人”設置的，則偵查人員的行為不構成偵查陷阱。因此，有必要確立判斷秘密偵查行為是否剝奪犯罪嫌疑人自由意志的主觀標準：對于早有犯意的“輕率的犯罪人”來說，秘密偵查行為并不足以剝奪其自由意志；對于根本沒有具體犯罪意圖、僅存僥幸與投機心理的“輕率的無辜者”，秘密偵查行為則可能超過誘騙的合理限度，造成偵查對象自由意志的喪失，從而顛覆秘密偵查的正當性。

在倫理角度上，信賴利益存在于社會關系的多方面，用私法調整信賴利益之沖突應是最佳解決機制。以誘惑偵查來說，其核心目的是要激發(fā)犯罪嫌疑人早已滋生的犯意，使其充分暴露出來，以提前干預進而消除隱患，偵查人員通常使用種種手段使偵查對象達到“誤信”①根據(jù)目前我國的相關法律規(guī)定，我國刑訴法關于禁止以欺騙方法獲取證據(jù)的規(guī)定，應當僅適用于違法的欺騙，即超過法律的界限，可能導致證據(jù)虛假的欺騙性偵查，沒有超過合理限度的欺騙性偵查為實踐所需，其合法性已為司法實踐和法理認可。而且，作為一種偵查手段，其目的是要查明犯罪事實、揭露犯罪，與我國憲法、刑法的原則是一致的，這也是其賴以存在的基礎。參見龍宗智：《誘惑偵查合法性問題探析》，載《人民司法》2000年第5期。的目的，進而去實踐自己的犯意。一般而言，誤信屬于道德自治的范疇，并不為法律所規(guī)制。秘密偵查作為以偵查犯罪為目的的有組織的政府行動通常侵犯相對人的信賴利益，然而從偵辦案件和揭露犯罪的價值出發(fā)，作為一種國家行動，其初衷乃是為了捍衛(wèi)社會共同體的公益、和諧及有序，在合理限度內(nèi)不失其正當性。

從法律關于公民權益保障的角度分析，公民私隱及人權所涵攝的隱私權、住宅權等乃是現(xiàn)代法治國家基本人權的重要內(nèi)容，理應得到國家權力的尊重和保護，但刑事訴訟中為了懲罰犯罪不可避免地要以隱私權、住宅權等的受限為代價。因此，在遵循正當法律程序的前提下，合理、適當?shù)剡\用秘密偵查是有存在的現(xiàn)實基礎和法理上的正當性的。

二、秘密偵查法治化的幾種模式

關于秘密偵查法治化的模式，有學者從立法技術的角度將其歸納為三類：一是訴訟法律模式，即在刑事訴訟法典中統(tǒng)一對秘密偵查措施加以規(guī)定，這種類型以德國為典型。德國1998年修訂后的《刑事訴訟法》第100條a項對監(jiān)聽的適用對象和條件作了規(guī)定，第100條b項具體規(guī)定了監(jiān)聽的申請、決定和實施程序。二是綜合法律模式，即在以預防和打擊犯罪為主要內(nèi)容的綜合性法律中規(guī)范秘密偵查。美國于1968年通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》，對秘密監(jiān)聽、錄音作出了具體規(guī)定。英國議會1985年通過的《電訊截獲法》也是這種模式，該法一方面將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，另一方面賦予了警察和情報部門在一定條件下截獲通訊的權力。三是專門法律模式，即通過專門的刑事法律規(guī)范秘密偵查。日本1999年頒布的《犯罪偵查通信監(jiān)聽法》就屬此類，該法對法官的審批條件和監(jiān)聽的實施作出了具體規(guī)定。[7]上述三類模式更多的是一種以立法文本的差異為標準進行的靜態(tài)總結，不能很好地反映在進行秘密偵查法治化過程中所遵循的各種深層次思想。因而，有必要對其進行動態(tài)的總結。據(jù)此，在各國進行秘密偵查法治化的過程中，至少有兩種模式值得單獨分析。[8]下面從有關學者的論述中選取兩大法系富有代表性的美、德兩國予以介紹。

（一）美國：憲法權力司法化

以美國為代表的秘密偵查法治化模式，可以稱為“憲法權利司法化”的法治化模式，它并不注重以立法的形式對各種秘密偵查行為進行分門別類、包羅齊全的規(guī)定，而是通過法官具體的司法活動來表達對某一秘密偵查行為司法上的態(tài)度，以達到司法權控制秘密偵查行為的目的。具體操作方法是，法官以憲法修正案賦予公民的權利為最終的裁判標準，以“利益衡量法”為指導性裁判思想，通過個案的形式形成判例，以確定秘密偵查行為合法性的界限。因而在美國，對于像跟蹤監(jiān)視這類強制性程度極弱的偵查行為都被視為偵查人員為完成偵查任務而采取的任意性手段，不進行立法上的調整。對于誘惑偵查、臥底偵查這類偵查行為，也沒有專門的立法來調整，只是由美國的司法部根據(jù)判例所體現(xiàn)出來的精神，通過制定內(nèi)部規(guī)則的方式來加以調控。當然，美國也制定了一些成文法對監(jiān)聽行為進行規(guī)范，如1968年美國國會通過的《綜合犯罪控制與街道安全法》①該法對秘密監(jiān)聽的適用范圍、秘密監(jiān)聽的權限、秘密監(jiān)聽的批準或認可的程序、秘密監(jiān)聽的條件、秘密監(jiān)聽的令狀與期限、秘密監(jiān)聽的執(zhí)行程序、秘密監(jiān)聽結果的使用等均作了較為詳細的規(guī)定。等，但是這些法律只是普通法，其效力低于憲法，因而實踐中往往以“是否侵犯憲法性權利”而不是“是否違反某普通法條款”作為評價偵查機關所獲得的證據(jù)是否有效的標準。因此，美國偵查機關的權力是相當大的，以至于美國成為秘密偵查方法使用最為頻繁的國家。[9]這種法治化模式的缺陷在于：將具體刑事訴訟問題的解決訴諸抽象而無具體操作規(guī)范的憲法，“不但空洞化立法者透過實定法的基本決定，而且欠缺具體形貌與檢驗基準的抽象憲法原則，難免招致法官恣意的后果。”[10]

（二）德國：成文法的規(guī)制

以德國為代表的秘密偵查法治化模式的特點就是強調成文法對偵查行為的調控作用，通過刑事訴訟法、警察法和個人資料保護法將偵查機關的各種偵查行為逐一規(guī)定，形成一個多層次、全方位的調控體系，其詳盡程度幾近于繁瑣的地步。德國警察法突破了“以警察任務涵蓋警察職權”的立法體例，將警察職權與警察任務分立，首先在警察組織法上對警察的任務作了明確的規(guī)定，然后又在警察作用法上明確、詳盡地規(guī)定了警察可以實施的偵查行為。此外，為了防止警察可能通過各種手段收集個人資料而對公民個人隱私造成侵犯，德國還建立了個人資料保護體系，對警察可以實施的秘密偵查個人資料的行為再次進行了詳盡的規(guī)定。德國正是通過這種“精致化”的立法，實現(xiàn)了對警察秘密偵查行為的法律調控。盡管在某些人看來，這種模式在立法上可能過于重復、繁瑣，但在警察權力過于強大、司法權力不彰的國家有實行的必要。這種模式對于歷史上警察權力過大的大陸法系國家產(chǎn)生了深遠的影響。隨著現(xiàn)代偵查技術的進步、偵查方法的不斷更新、犯罪形態(tài)的不斷多樣化，德國的這種立法精致化的秘密偵查法治化模式也有所改變，即通過強調對公民基本權利的保障來加強對偵查權的控制。

反觀我國，《人民警察法》并未將警察的職權具體化，仍是基于警察職務而作出的概括式授權，這種概括式授權極易造成立法籠統(tǒng)和立法神秘的缺點。這種“以警察任務涵蓋警察職權”的做法，有違現(xiàn)代法治國家的法律保留原則和法律明確性原則，并為偵查機關濫用偵查職權埋下了伏筆?；谖覈痉噍^弱、警察權過于強大的現(xiàn)實，在未來的立法中，應當以《人民警察法》的再修訂為突破口，將警察的職權逐一進行規(guī)定，形成較為詳細、精致的警察職權行為法律監(jiān)控網(wǎng)。[11]

三、我國秘密偵查的立法模式及其具體規(guī)定

司法實踐中，秘密偵查在偵破、打擊有組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中得到了廣泛的應用，成為打擊此類犯罪的有效手段，與此同時，也構成了對公民隱私和隱私權的極大威脅。但在1996年刑事訴訟法以及相關司法解釋所確立的體制下，僅有關于秘密偵查的粗疏規(guī)定，從公權力運作的角度來講，其合法性不免遭到懷疑。此后，陸續(xù)有學者展開了對秘密偵查的研究，呼吁秘密偵查入法，推進秘密偵查的法治化進程。[12][13]

2012年，第十一屆全國人大第五次會議審議通過了《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決議》，在偵查一章將技術偵查、隱匿身份實施偵查、控制下交付等都納入刑事訴訟法的規(guī)制范圍，從而開啟了我國秘密偵查的法治化進程。從立法模式上來看，我國采用的是德國的模式。當然，我國的秘密偵查法治化程度仍有很大的提升空間。

就我國的秘密偵查法治化而言，主要是在刑事訴訟法中確立秘密偵查的法律根據(jù)，從而解決了秘密偵查合法性的質疑，為秘密偵查的進一步發(fā)展奠定了基礎。就具體的規(guī)定而言，我國的《刑事訴訟法》主要是在以下幾個方面作出了規(guī)定。

（一）適用主體

我國《刑事訴訟法》規(guī)定了三種秘密偵查的手段：技術偵查、隱匿身份實施偵查、控制下交付。對于技術偵查措施的適用主體，《刑事訴訟法》第148條作出了明確規(guī)定，即公安機關具有技術偵查的決定權和實施權，人民檢察院僅有技術偵查的決定權，并不具有實施技術偵查的權力。對于隱匿身份實施偵查和控制下交付，《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的主體僅為公安機關。由此帶來了一個具有爭議性的問題，即檢察機關能不能實施隱匿身份偵查和控制下交付。一般認為，根據(jù)刑事訴訟法偵查章“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”一節(jié)中的授權，人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用偵查章的規(guī)定，立法的原意為自偵案件偵查手段除該節(jié)有特殊規(guī)定以外，可以參照適用偵查章的規(guī)定。在關于技術偵查手段的條款中，立法對自偵案件中技偵的適用作了特別規(guī)定，因此應當遵循此特殊規(guī)定。但對比來看，在隱匿身份實施偵查與控制下交付的條款中沒有對自偵案件偵查作特殊規(guī)定，因此可以推理出立法者贊同將后兩種手段授權檢察機關行使。我國新通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》按照此種解釋作了有關規(guī)定。

（二）適用范圍

關于秘密偵查的適用范圍，我國理論界在比較研究的基礎上，提出了秘密偵查只能適用于重大復雜案件的觀點，即必須遵從重罪原則，其理論依據(jù)在于采取對公民合法權益侵害較大的秘密偵查行為去偵查那些社會危害性較小的案件，是得不償失的。但是重罪原則過于抽象化，必須對其內(nèi)容進行細化規(guī)定。因此，此次刑事訴訟法的修改對不同偵查手段的范圍作了不同的規(guī)定。對于技術偵查，根據(jù)決定主體的不同規(guī)定了不同的適用范圍：（1）根據(jù)《刑事訴訟法》第148條第1款的規(guī)定，公安機關決定的技術偵查適用于危害國家安全、恐怖活動犯罪、黑社會性質的有組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件。（2）根據(jù)《刑事訴訟法》第148條第2款的規(guī)定，人民檢察院決定的技術偵查適用于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。對于控制下交付，按照《刑事訴訟法》第151條第2款的規(guī)定，適用于“涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動”。對于隱匿身份實施偵查這類偵查手段，我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定其適用范圍。

（三）適用條件

關于秘密偵查的適用條件，我國《刑事訴訟法》的規(guī)定略顯粗疏。無論是公安機關采取的技術偵查措施還是人民檢察院采取的技術偵查措施，也不論是有關機關采取的控制下交付，其適用的條件都是“根據(jù)偵查犯罪的需要”，隱匿身份實施偵查的適用條件則是“為了查明案情，在必要的時候”。不論是“根據(jù)偵查犯罪的需要”還是“為了查明案情，在必要的時候”都是一種非常模糊的表述，缺乏一個客觀的標準，難以具體化。在實踐中，只能由有關機關根據(jù)案件的具體情況自主判斷，這便放大了偵查機關的自由裁量權，為其肆意、專斷行使制造了無限可能，形成了偵查權侵襲公民合法權益的隱患。

（四）適用程序

關于秘密偵查的適用程序，《刑事訴訟法》作了相應的規(guī)定：（1）《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，公安機關、人民檢察院“經(jīng)過嚴格的審批程序”，可以采取技術偵查措施；（2）對于隱匿身份實施偵查，根據(jù)《刑事訴訟法》第151條第1款的規(guī)定，需要由“公安機關負責人決定”；（3）對于控制下交付這種偵查手段的適用程序，《刑事訴訟法》第151條第2款采用了“可以依照規(guī)定實施控制下交付”這種表述方式。由此可見，關于秘密偵查的適用程序，我國《刑事訴訟法》的規(guī)定也是相當籠統(tǒng)。

（五）其他規(guī)定

《刑事訴訟法》還對技術偵查實施過程中的保密義務、技術偵查的實施期限以及通過秘密偵查方式獲取的材料的使用問題作了相應的規(guī)定。

四、2012年新刑事訴訟法的缺憾：我國秘密偵查立法評析

2012年刑事訴訟法修改，在偵查一章中專門規(guī)定了技術偵查一節(jié)，為技術偵查措施的應用找到了合法性依據(jù)。秘密偵查入法意味著秘密偵查踏上了法治化之路，具有劃時代的意義。但也應當看到，我國的秘密偵查法治化留下了一些缺憾，還有進一步提升的空間。就整體而言，對偵查行為的司法審查機制在我國并沒有建立起來，諸多偵查行為也沒有基本法上的依據(jù)。我國秘密偵查法治化的缺憾主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）憲法關于公民權保障的缺位

作為根本法的憲法沒有對隱私權作出明確規(guī)定，秘密偵查入法對公民的隱私權保護帶來了重大挑戰(zhàn)。眾所周知，我國當前對公民隱私權的保護仍舊處于較低的水平上。盡管最高人民法院的司法解釋對自然人隱私作出了規(guī)定，但是僅限于私法領域，作為憲法性權利的隱私權并沒有得到確認。與民法上旨在對抗私人權利的隱私權不同，憲法性的隱私權是一種對抗公權力的隱私權，其立法缺失無疑使得對公權力的行使失去制約，在偵查領域的體現(xiàn)就是偵查權力行使的恣意①秘密偵查中經(jīng)常碰到的問題不僅是其行使過程中對公民私隱、信賴利益等正當法律權益的蹂躪，更重要的是徑由該手段獲取的秘密證人或證據(jù)的采信問題，若刑事訴訟法在這一方面的建構存有缺漏，則勢必導致刑事偵查乃至整個刑事訴訟過程對正當法律程序的背離，這也與司法權合理運行的終極價值背道而馳。參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第73-75頁。、偵查行為的違法或不當。從這個角度看，隱私權憲法保護的薄弱影響到了秘密偵查的法治化進程。

（二）刑訴法對偵查機關權力制約的不足

在1996年的《刑事訴訟法》中，僅對針對人的強制措施規(guī)定了嚴格的審批程序，對針對物的強制措施的采用由偵查機關自行決定。此次刑事訴訟法修改，在整體上仍舊延續(xù)了1996年《刑事訴訟法》的立法模式，對偵查權的司法控制機制尚未建立起來。從總體上看，我國法律對公民人身權利的保護最為重視，對公民財產(chǎn)權的保護次之，而公民的隱私權尚未納入保護的范圍。因而，我們似乎很難期待，在公民的人身權、財產(chǎn)權尚未得到充分保護的情況下，對公民隱私權的保護會有一個很大的超越。

（三）現(xiàn)行法律規(guī)定的粗疏與操作困難

盡管刑事訴訟法對秘密偵查的適用作了規(guī)定，但是顯而易見，這種規(guī)定是相當粗疏的，不能有效地規(guī)范秘密偵查的應用。盡管在實踐中，公安機關、國家安全機關進行秘密偵查必須遵循嚴格的內(nèi)部規(guī)定，履行一定的手續(xù)，但在運行過程中可能會出現(xiàn)異化以致不能有效地發(fā)揮秘密偵查的積極價值，反而容易侵犯公民的基本權利。

五、秘密偵查立法的完善對策

（一）價值依托：偵查程序正當化原則的建構

正當法律程序原則來自西方古老的自然公正觀念，而自然公正觀念一般認為包括兩方面的內(nèi)容：任何人不能在自己的案件中充當自己的法官；任何人為自己的辯護應當被公平聽取。它一直是西方法治國家竭力倡導的重要法治原則，其傳遞給我們的是一種程序法治的價值理念，也是刑事訴訟的重要原則之一。自然公正觀念及正當程序早期的表述中所體現(xiàn)的正當程序的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在審判程序中應當遵守正當?shù)姆沙绦?，對偵查正當法律程序較少涉及。

但是，在偵查活動中，偵查機關以國家公權力為后盾，偵查行為的實施具有主動性和侵犯性等特點，如果法律未就其范圍、程序、合法性要件等作出明文規(guī)定，就容易造成偵查權的濫用而侵犯人權及公民的私隱等正當法律權益，從而難以達到維護公平正義的目的。因此，正當法律程序的內(nèi)涵有必要擴大至偵查程序，從而延伸出并牢固樹立偵查程序中的正當法律程序觀念。丹寧勛爵對“法律的正當程序”這樣定義：“法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等?！盵14]可見，他對正當程序的看法已經(jīng)包括偵查活動應當遵循正當法律程序的內(nèi)容。

偵查程序作為刑事訴訟程序的環(huán)節(jié)之一，其運行必須遵循相應的法律原則和規(guī)定，按照法定的程序進行。當前，我國刑事訴訟法對偵查程序的規(guī)范粗疏，對偵查行為的規(guī)制力度不夠，導致了偵查行為的自由化傾向，違法偵查行為大量存在，其危及人權保障，并對司法公正造成嚴重的沖擊。[15]造成這一現(xiàn)象，很大程度上是因為偵查程序缺乏宏觀的、原則性的指導理念，僅由幾個相關機關的內(nèi)部規(guī)定對其進行不完備的規(guī)范。為了進一步規(guī)制偵查權的恣意，有必要在《刑事訴訟法》及其相關的刑事程序性法律規(guī)范、文件的偵查章節(jié)中確立和貫徹偵查程序正當化原則，作為囊括秘密偵查在內(nèi)的全部偵查行為、程序的價值指引。

偵查正當程序不僅要體現(xiàn)在具體原則和程序技術層面，更應體現(xiàn)在指導偵查權具體運作的偵查活動的各項原則之中，因而必須建立成體系的偵查正當程序原則的具體內(nèi)容，以此來指導偵查權的具體行使。筆者認為，偵查正當程序原則不僅具有指導偵查立法和偵查實踐的功能，更為重要的是，它還能在我國目前偵查法制體系不完備的現(xiàn)實狀況下，彌補相關刑事訴訟成文法的疏漏和不足，以正當程序的理念來引導偵查權的合法、正當行使，從而實現(xiàn)實質與形式偵查法治的統(tǒng)一、協(xié)調，保障偵查權的合理、規(guī)范、有效運行。

（二）適用條件和實施程序的完善

鑒于我國秘密偵查的立法現(xiàn)狀，應當對其適用條件和適用程序進行細化。

1.秘密偵查的適用條件

為有效保障公民的合法權益，最大限度地避免秘密偵查的濫用，應當對秘密偵查的適用條件作出嚴格的限制。鑒于秘密偵查的形式多樣，在此不一一分析，一般來講，秘密偵查的適用需要符合以下條件：（1）必要性原則，即秘密偵查必須在采用常規(guī)手段難以查清案件事實時才能適用；（2）相關性原則，即秘密偵查的適用只能限于與偵查案件有關的犯罪嫌疑人，對于與案件無關的人，不得適用秘密偵查；（3）合理根據(jù)原則，即在適用秘密偵查之前，偵查機關必須有合理的根據(jù)懷疑犯罪嫌疑人已經(jīng)實施了犯罪行為或者有明確的犯罪意圖，不能僅憑想象或者捕風捉影就采取有關的秘密偵查行為。

2.秘密偵查的實施程序

秘密偵查的具體操作流程需審慎對待，從決議采取、申請批準到最后付諸實施都必須貫徹相應的程序要求，尤其是實施程序應當在遵循程序法治的基本原則下進行，偵查行為的進行需按照既定的程序流程、完成相應的程序審查并在全過程中佐之以程序監(jiān)控，對非法行為適時予以排查、及時遏制，使其承擔相應的程序制裁。

（1）秘密偵查的實施必須經(jīng)過法定機關的批準。為了防止秘密偵查權的濫用，世界各法治國家通常將秘密偵查的批準權和執(zhí)行權相分離，批準權通常由中立、超然的法院行使，在個別國家為了適應打擊犯罪的緊迫需要，也可由檢察機關先行決定，但事后必須取得法官的認可，否則已經(jīng)實施的秘密偵查行為視同無效。考慮到我國的司法體制，目前將秘密偵查實施的批準權授予法院尚缺乏現(xiàn)實性和可能性。因此，從我國憲法和刑事訴訟法將檢察機關定位于法律監(jiān)督機關的現(xiàn)實司法體制出發(fā)，考慮將秘密偵查實施的批準權賦予檢察機關，應該說更具可行性。不過從長遠來看，必須建立起司法審查機制，由完全中立、超然的法院來取代檢察機關行使批準權。這樣，便可從檢察院慢慢過渡到法院，從而實現(xiàn)偵查構造的訴訟化。德國學者赫爾曼指出：“德國的法學思想一直認為，允許以強制性措施侵犯公民權利時，關鍵的是一方面必須對國家權力的強制權明確地予以劃分與限制，另一方面必須由法院對強制性措施進行審查，使公民由此享受到有效的法律保障?！盵16]筆者認為，在未來我國的司法體制建構中，有必要讓中立的法院參與到偵查程序中，特別是在重大案件的偵查以及采取對當事人、其他公民合法權益產(chǎn)生侵犯的秘密偵查等特殊偵查手段時，讓法院行使具體措施的批準權并賦予其在相關利害方產(chǎn)生沖突時裁決諸事項的程序性權力（如偵查機關間對某一具體案件偵查過程中的權力、管轄爭議，有關當事人的申訴、索償?shù)龋⒆尭嗟膶剐砸蛩厝谌雮刹槌绦颍ㄈ缏蓭焻⑴c偵查程序的全過程并適時發(fā)表意見、提起申訴、控告、為偵查對象提供法律幫助等，對偵查過程中產(chǎn)生的爭議在法院的主持下與偵查機關展開辯駁、舉證并要求獲得裁決結果等），可以在偵查程序秘密性原則①偵查秘密原則是指基于保障偵查權順利運作的需要，偵查行為的決定根據(jù)和實施過程、偵查措施的選擇、案件證據(jù)的收集程度、案件事實的調查情況等都應當避免向社會公開。傳統(tǒng)上該原則有兩層含義：一是對嫌疑人保密，即偵查部門不得以違反偵查目的的方式把偵查的情況向嫌疑人泄露；二是對于社會成員保密（主要是對新聞媒體），即除法律另有規(guī)定或權利人同意或者法官批準外，偵查部門及有關知情人不得對外泄露偵查情況以及偵查過程中了解到的情況。參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年9月版。的框架下推動偵查程序的適度公開，從而更有利于促進司法權的合理運行。

（2）要經(jīng)過書面的批準。秘密偵查行為的實施不僅要獲得法定機關的批準，而且申請和授權必須采取書面形式。由于秘密偵查行為的形式多樣，因而必須對每一種秘密偵查行為作出具體的程序性決定，申請和批準材料上必須寫明授權實施的秘密偵查手段的名稱、實施程序、實施范圍等事項。這是西方法治國家的通行做法。申請和授權的書面形式有利于確保秘密偵查活動實施的嚴肅性，有利于加強對秘密偵查執(zhí)行機關的法律監(jiān)督，有利于保障有關公民的合法權益。

（3）建立對非法秘密偵查行為的制裁機制。從世界各國秘密偵查的立法及司法實踐來看，建立非法秘密偵查行為的制裁機制，可以保障秘密偵查的有效實施，限制秘密偵查權的濫用。我國對非法秘密偵查行為基本上缺乏規(guī)制，實踐中，違法實施秘密偵查的現(xiàn)象廣泛存在。對此，必須從實體和程序兩個維度建立起非法秘密偵查行為的制裁機制：在實體上規(guī)定偵查人員在違法實施秘密偵查行為時，必須根據(jù)其行為的性質和危害后果的嚴重程度承擔相應的法律責任；在程序上建立違法秘密偵查非法證據(jù)排除規(guī)則，使得違法秘密偵查獲得的證據(jù)失去證據(jù)能力，從而最終建立并完善秘密偵查的程序性制裁[17]機制，如程序性違法及其后果、法律責任、程序性裁判、程序性辯護、程序性上訴等，及時對非法秘密偵查和秘密偵查中的瑕疵糾偏。

此外，還必須重視對相對人的救濟，加強其訴訟權利并提升訴訟主體地位，如必須保障其享有一定的知情權、閱卷權、對證據(jù)材料的異議權以及在偵查機關違法偵查的情況下獲得賠償?shù)臋嗬取Ｍㄟ^賦予相對人一系列防御性權利，保障其在處于不利地位時獲得救濟的可能。

六、結語

在現(xiàn)代社會，隨著犯罪形態(tài)的多樣化、犯罪方式、方法與環(huán)境的更新，偵破犯罪的難度和復雜程度相應地提高，古已有之的秘密偵查在現(xiàn)代社會被運用正是為了適應與各種犯罪作斗爭的需要。2012年新《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權”納入刑事訴訟目的之中，并將技術偵查等入法，刑事基本法對秘密偵查手段的規(guī)定使其在我國步入法治化的軌道。然而，從立法現(xiàn)狀來看，我國的秘密偵查在指導原則、可操作性、責任追究機制以及與訴訟流程的銜接等方面均存在大量不足。本文立足于偵查法治的價值，從司法權合理運行的視角，以對新修訂《刑事訴訟法》的反思切入，對秘密偵查的法治化進行了簡要分析，只能算是管中窺豹。我國秘密偵查的法治化正處于起步階段，路漫漫其修遠兮，秘密偵查的法治化路徑有待于深入探討。

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2014-04-29 責任編校：陶 范