原則與規(guī)則之間：民法基本原則的司法適用
——從兩則案例談起

曾聰俐

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

原則與規(guī)則之間：民法基本原則的司法適用
——從兩則案例談起

曾聰俐

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

民法基本原則貫穿于各種具體的民事法律規(guī)范之中，并對后者進行指導。基本原則亦可直接作為裁判依據(jù)，但有嚴格的限制，即須滿足“禁止向一般條款逃避”的條件。要理解“禁止向一般條款逃避”，首先要明確民法基本原則與具體法律規(guī)則在適用中的關系，然后要明確適用的兩種具體情形：第一，法律沒有明文規(guī)定的情況；第二，法律雖有明文規(guī)定，但是適用該規(guī)定將導致判決結果嚴重違背公平正義。

民法基本原則；法律規(guī)則；司法適用

一、引論

案例一：瀘州遺贈案。①張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案，參見[2001]瀘民一終字第621號。黃永彬是四川省瀘州市人。他在有妻室的情況下，與張學英同居。后黃永彬患病，張學英照顧其直至去世。黃永彬以書面遺囑的形式將夫妻共同財產(chǎn)中屬于自己的那部分遺贈給張學英。但在黃永彬去世后，其妻蔣倫芳拒絕履行遺囑。張學英向法院起訴蔣倫芳，請求法院保護其接受遺贈的權利。

一審法院審理后認為，遺囑人黃永彬將個人財產(chǎn)遺贈給同居者張學英的遺囑違反了《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德”的規(guī)定，即公序良俗原則，遂未依《繼承法》判決，而依據(jù)《民法通則》第58條直接認定遺囑無效，并駁回起訴。二審法院維持原判。

案例二：生前贈與情婦房產(chǎn)無效，死后遺囑贈與有效。②《為何生前贈與情婦房產(chǎn)無效，死后遺囑贈與有效》，載http://www.lawtime.cn/info/fangdichan/fangchanzengyu/2010081751602.html, 2010年8月17日訪問。張某與女秘書產(chǎn)生私情，后贈送其一幢別墅。張某之妻發(fā)現(xiàn)后大鬧并訴至法院，要求秘書歸還別墅。法院依據(jù)《婚姻法》關于夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定及《物權法》關于處理共同財產(chǎn)的規(guī)定，判決張某的贈與無效，秘書歸還別墅。之后，張某抑郁成病，沒多久就去世了。張某對秘書私情難了，立遺囑將別墅遺贈給秘書，但張某之妻拒絕履行該遺囑，于是秘書將其訴至法院。法院審理后認為，張某死亡，婚姻關系依法終止，雙方財產(chǎn)共有的基礎消失，夫妻共同財產(chǎn)中的一部分依法被分割出來，成為張某的遺產(chǎn)（個人財產(chǎn)）。依據(jù)《繼承法》第16條，公民可以立遺囑將其個人財產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。法院遂判決該遺囑有效，秘書可以獲得別墅。

事實上，類似案件“同案不同判”的現(xiàn)象不勝枚舉，原因就在于不同司法者對于法律原則、法律規(guī)則及其適用在認知上存在很大差異，未厘清其中的法律適用問題。上述兩案例中的判決依據(jù)是爭論焦點之一：法院應直接依據(jù)民法基本原則進行裁判，還是適用具體法律規(guī)則進行裁判？在此類案件中，公序良俗原則的適用條件對于保護公民平等權利和意思自治權利具有重大意義。推而廣之，解決上述問題，不僅是為了確定公序良俗原則的適用條件，更重要的是明確民法基本原則在適用過程中應“禁止向一般條款逃避”。

二、法律適用中的民法基本原則與法律規(guī)則

民法基本原則是貫穿于民事立法、司法和守法活動之始終且具有普遍的適用效力的指導思想和基本準則。它反映民法價值、理念及精神實質，體現(xiàn)商品經(jīng)濟和市民社會的根本要求。[1][2]對于我國民法的基本原則，學者們有不同看法：徐國棟先生認為其應包括平等、意思自治、誠實信用、公序良俗、綠色及法律補充原則等。[3]尹田先生認為其包含平等、意思自治、誠實信用、公序良俗以及權利不得濫用原則五項內容。[3]李小華先生則認為“遵守公序良俗原則”是法律補充原則。[4]筆者贊同尹田先生之觀點。

法律規(guī)則是在民法基本原則的指導下，由國家制定或認可的，關于人們能做什么、不能做什么等的行為準則和標準。其對相應權利、義務和法律后果進行具體規(guī)定。依據(jù)民法基本理論，民法具體法律規(guī)則是在民法基本原則的指導下制定的?；趯ΜF(xiàn)代民主法治國家的信任，筆者認為，立法者的立法在一定時期內是能夠較好地反映社會現(xiàn)實、解決社會問題的，也就是說，法律規(guī)則本身可以較好地反映基本原則的精神。各基本原則基于不同的價值取向，相互之間也存在沖突。因此，具體的法律規(guī)則能更好地、有側重地體現(xiàn)其更應該體現(xiàn)的民法基本原則的價值。同時，相對于基本原則的指導性、抽象性以及不確定性，法律規(guī)則的確定性、可把握性、可操作性強，對特定案件有較明確的假定條件、行為模式和法律后果。誠如哈特所言，法院在最根本的規(guī)則方面取得引人注目的發(fā)展的原因，在很大程度上在于其在廣大、關鍵的法律領域中做出了成效卓著的規(guī)則治理工作。[5]因此，法官審判時優(yōu)先選擇法律規(guī)則作為裁判依據(jù)，既是因為法律規(guī)則的明確性等優(yōu)點，亦是司法判決的常態(tài)。

但現(xiàn)代社會生活和社會關系日益復雜，越來越多的民事關系隨之產(chǎn)生。社會現(xiàn)實及社會問題的變化可能使原來的確定性強而柔性弱的法律規(guī)則不能夠解決當前的問題。民法基本原則具有抽象性及不確定性，法官自由裁量的空間很大，反倒為法律原則作為裁判依據(jù)提供了可能性。德沃金教授認為，法律實證主義最大的問題在于他們認為法律只由“規(guī)則”組成，而忽視了除規(guī)則之外，法律的成分應包括“原則”。[6]姑且不論德沃金教授其他觀點正確與否，對于法律原則的地位，大多數(shù)法學家普遍認可“法律原則同法律規(guī)則一樣，亦是法律要素之一”的說法。[6]具體到民事法律中，我國的具體民事法律規(guī)則和民法基本原則一同構成了我國的民事法律規(guī)范。具體來說，民法基本原則具有三大功能：指導功能、評價功能和裁判功能。本文主要研究其裁判功能的適用，即直接適用基本原則作為案件的裁判依據(jù)，根據(jù)基本原則而不是具體法律規(guī)則分析案件事實。這是民法基本原則具有可訴性的根本所在，也是法律適用中的難點及爭議點。[7]此外，因民法各基本原則具有不同的價值取向，在不同的案件中，各基本原則亦將產(chǎn)生適用沖突。

因此，當出現(xiàn)糾紛時，一般應先根據(jù)法律關系成立所依據(jù)的規(guī)范進行裁判。然而，這并不意味基本原則不能直接作為裁判依據(jù)，而是應先尋找規(guī)則，沒有相應規(guī)則或其不能適用于該糾紛時，則尋找可以適用的基本原則，即基本原則直接作為具體案件的裁判依據(jù)是有一定限制的。[8]

三、民法基本原則的適用條件：“禁止向一般條款逃避”

“禁止向一般條款逃避”是對法官將民法基本原則直接作為案件裁判依據(jù)的限制，亦是民法基本原則的適用前提?！敖瓜蛞话銞l款逃避”是指在尋找裁判依據(jù)時，應優(yōu)先適用具體法律規(guī)則，只有在沒有具體法律規(guī)則之規(guī)定且無法進行類推適用時，抑或在雖有法律規(guī)則，但其適用結果將導致嚴重違背公平正義時，才能援引基本原則作為裁判依據(jù)，且須詳細說明適用理由。

具體來說，“禁止向一般條款逃避”就是指，只有在存在“法律漏洞”的情況下，才可以直接適用基本原則進行裁判。它可分為以下兩種情況：第一，針對某案件情境，法律沒有進行明文規(guī)定。在存在“法律漏洞”的情況下，法官不得以缺乏相應具體規(guī)則而拒絕裁判，而須以基本原則“補漏”，直接依據(jù)相關基本原則進行裁判。第二，針對某案件情境，法律雖有明文規(guī)定，但適用具體規(guī)則會產(chǎn)生嚴重違背社會公平正義的結果，不能為理性人所普遍接受。西方諺語有云：法律應當被人們所信仰，否則它就是一紙空文。法律要真正被人們從內心信仰，依據(jù)法律得出的判決就要合乎大多數(shù)人的公平正義觀，即社會的普遍道德和正義觀。公序良俗原則就是公平正義觀的體現(xiàn)。總的來說，在已有具體法律規(guī)定且該規(guī)定未嚴重違背公序良俗或明顯不合理的情況下，法院不應直接適用基本原則作為裁判依據(jù)。

在裁判案件時，之所以要貫徹“禁止向一般條款逃避”，理由有三：第一，依照法律一般原理，在尋找法律依據(jù)時，應以特殊規(guī)則為出發(fā)點，窮盡特殊規(guī)則仍不能解決時，始訴諸一般規(guī)定；第二，在能適用法律規(guī)則的情況下卻不適用法律規(guī)則，不利于維護法律的權威；第三，基本原則的抽象性及指導性賦予了法官過大的自由裁量權，法官在判決中可能帶有更多的個人主觀色彩，不利于案件公正客觀的處理。

四、案例評析

（一）針對上述兩案例中的遺囑，我國法律存在明文規(guī)定

筆者認為，我國《繼承法》對于接受遺贈的主體、遺囑的效力及受遺贈人喪失繼承權的情況都有明確的法律規(guī)定。

第一，從接受遺贈的主體來看，我國《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！薄痘橐龇ā逢P于婚外同居的規(guī)定以及《民法通則》關于無效民事行為的規(guī)定都未涉及遺囑人不能將自己享有所有權的財產(chǎn)遺贈給同居者、第三者的情形。有學者認為，法律對法定繼承人以外的人未進行明確規(guī)定是“法律漏洞”。然而，民法基本原理是“法無規(guī)定則自由”。也就是說，從繼承人的主體來看，《繼承法》未具體限制受遺贈人的主體資格，那么，在不違反我國關于扶助無能力者、撫恤金支配等規(guī)定的前提下，遺囑人有權通過遺囑的方式將其財產(chǎn)轉移給法定繼承人以外的任何人，即第三者也可以作為受遺贈人。案例一中，因黃某去世，黃某與蔣某的婚姻關系結束，二人夫妻財產(chǎn)中的一部分合法轉化為黃某的個人財產(chǎn)。黃某將其個人財產(chǎn)以遺囑的形式遺贈給張某，有法律依據(jù)，該遺囑有效。同理，案例二中，張某去世后，該遺囑的效力就如同上述黃某所立遺囑，該遺囑有效。

第二，關于訂立的遺囑的效力問題，《繼承法》就遺囑人行為能力、真實意思表示、遺囑形式等都有明文規(guī)定，如第22條規(guī)定，“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效，遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效”等。上述兩案例中的遺囑人黃某和張某在行為能力、意思表示、遺囑形式等方面都合乎《繼承法》之明文規(guī)定，因此，兩份遺囑均有效。

第三，從繼承人喪失繼承權的情況來看，我國《繼承法》第7條明確規(guī)定了四種情況：故意殺害被繼承人的；為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的。上述兩案例中的受遺贈人張某及秘書均未違反任何一項規(guī)定，并未喪失繼承權。

綜上，兩個案例中通過遺囑對第三者進行遺贈的問題不涉及“法律漏洞”。從這個角度來說，法院應適用法律規(guī)則而不是法律原則裁判。

（二）適用法律規(guī)則是否會導致判決結果嚴重違背公平正義

有學者認為，即使我國在該類案件上有明文規(guī)定，但適用相關規(guī)則判決遺囑有效將導致判決結果嚴重違背公平正義。筆者不同意這一觀點，理由如下：

第一，從遺囑人處分的財產(chǎn)權屬看，其處分的是個人財產(chǎn)。人們都普遍承認這一觀念：人不能處分他人的財產(chǎn)，而對于自己的財產(chǎn)則可以任意處分。一方面，遺囑人處分的是個人財產(chǎn)，未涉及不特定第三人的實體權利，因此根本不存在損害不特定第三人利益的問題，即不損害社會公共利益。另一方面，在婚姻存續(xù)期間，若沒有相關財產(chǎn)協(xié)議，夫妻財產(chǎn)一般實行共同共有制。在此期間進行重大財產(chǎn)處分，須經(jīng)夫妻雙方同意，否則該處分的效力就是有瑕疵的。這一制度就是為了維護婚姻家庭的穩(wěn)定，促使夫妻履行相互扶助的義務而設置的。然而，法律關于婚姻存續(xù)期間或結束時的財產(chǎn)分割制度則是為了保護個人財產(chǎn)權益。一旦雙方依法結束婚姻關系，雙方就成為獨立的個人，遺囑人對于自己財產(chǎn)權利的處分并不影響其原配偶。因此，遺囑人通過遺囑處分個人財產(chǎn)并不損害他人利益。

第二，從意思自治原則的角度看，對該遺囑的承認體現(xiàn)的是對黃某和張某意思自治的尊重。意思自治原則是民法基本原則中的核心原則，是指在不違反法律規(guī)定的前提下，民事主體有權不經(jīng)他人干預，僅依個人意志進行民事行為。[9]依據(jù)該原則，在處理遺囑問題時，確定遺囑效力的標準應是遺囑人的真實意思表示及其處分的財產(chǎn)的權屬及性質，而不是遺囑人的動機或目的，即應遵循無因性原則。我國法律也沒有規(guī)定遺囑人一定要將自己的個人財產(chǎn)遺贈給原配偶，亦是為了貫徹個人私法意思自治原則。否則，對死者遺產(chǎn)直接適用法定繼承即可，不需要立法者費心思制定關于遺囑繼承的規(guī)定。兩則案例中的遺囑均是遺囑人處分個人財產(chǎn)、行使財產(chǎn)權的行為的表現(xiàn)，完全符合意思自治原則，且未違反我國法律規(guī)定。因此，影響遺囑效力的是遺囑人的真實意思，與受遺贈人的身份無關，兩案例中的遺囑都應該是有效的。

第三，違反道德并不代表違反法律，不能混淆道德與法律的界限。法律是最低限度的道德，而道德對人的行為上的要求明顯高于法律。法官進行裁判時，不能以法律未規(guī)定的道德對人的行為進行法律評價，因為這超出了人們知法、守法的預期。在我國，體現(xiàn)道德因素的民法基本原則就是公序良俗原則，即《民法通則》中“民事活動應當遵重社會公德，不得損害社會公共利益”之規(guī)定[10]。它是指民事法律行為的內容及目的不得違反社會公德和公共利益，否則會導致行為效力瑕疵甚至無效。事實上，違背道德的行為肯定違背公序良俗原則，但只有嚴重違背公序良俗的行為才應受法律調整。一方面，除少數(shù)宗教勢力強大的國家外，在大多數(shù)現(xiàn)代民主法治國家，婚外情僅僅是道德問題，行為人僅接受道德的否定性評價，而非法律的否定性評價。另一方面，案例一中，張學英與黃永彬確實存在婚外同居關系，但在黃永彬生病期間，張學英盡心照顧。我們是否能肯定黃永彬的遺贈是基于婚外情而不是基于對張學英照顧的回報呢？基于朋友對自己的關心而給予回報是普通朋友之間都可能發(fā)生的事情。難道因為二人存在同居關系，就可以一概否認其他可能性嗎？筆者認為，不能武斷地認定該遺贈一定違反公序良俗。案例二中，從訂立遺囑的時間及遺贈的性質上看，張某訂立遺囑是因為自己對秘書“余情未了”。這是張某按照自己的意思處分自己的財產(chǎn)的，而不是秘書為了維持同居關系而主動要求張某這樣做的。

第四，站在受贈人的角度看，不論是案例一還是案例二，盡管受遺贈人在道德上地位尷尬，但在法律上，他們都是普通的公民，擁有與他人同等的財產(chǎn)權，自然也有接受遺贈的權利。在遺贈關系中，兩個遺囑人訂立遺囑均不是第三者為了維持同居關系而主動要求的，即受遺贈人在遺贈關系中并不存在過錯?；谄鋼碛衅降鹊呢敭a(chǎn)權利，其權利亦應得到法律保護。

綜上，適用具體法律規(guī)則對兩則案例進行裁判，并不會導致判決結果嚴重違反社會公平正義。

五、結論

在處理疑難案件時，法官在考慮適用民法基本原則還是具體規(guī)則進行裁判時，應謹慎直接適用基本原則并遵守其適用條件，即“禁止向一般條款逃逸”。在上述案例中，我國相關法律存在明文規(guī)定。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了民法意思自治原則和平等原則，其適用亦不會導致嚴重違反公平正義。因此，法官應適用具體法律規(guī)則而不是基本原則進行裁判，即認定案例中的遺囑有效，受遺贈人張某及秘書應勝訴。

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2014-05-14 責任編校：王 歡