共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說之提倡

何明鳳

（廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧530006）

共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說之提倡

何明鳳

（廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧530006）

關(guān)于共犯性質(zhì)之爭主要集中于共犯獨立性與共犯從屬性的對立，進(jìn)而在我國又產(chǎn)生了所謂的折中理論“二重性說”。綜觀這些學(xué)說的論證依據(jù)，或多或少存在缺陷，甚至部分論證只流于形式。借鑒各家學(xué)說合理之處，否定其不足，提出共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一的觀點，站在二元的行為無價值論的立場，以教唆未遂為中心，對其進(jìn)行論證說明。

共犯；共犯獨立性；共犯從屬性；統(tǒng)一說

關(guān)于共犯的性質(zhì)，學(xué)界觀點林立、爭論不休。作為狹義共犯基礎(chǔ)理論的共犯從屬性說和共犯獨立性說最先被引入我國，前者為古典學(xué)派所主張，以法益侵害說為基礎(chǔ)，后者為近現(xiàn)代學(xué)派所主張，堅持犯罪征表說的理論基礎(chǔ)。這兩種學(xué)說均不能正確解釋我國《刑法》第29條之規(guī)定，因此，在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)了富有中國特色的“二重性說”?！岸匦哉f”由伍柳村教授在探討教唆犯未遂時提出，已為多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，處于共犯屬性理論的通說地位。對于伍柳村教授“二重性說”的部分觀點，筆者不敢茍同；對于有些學(xué)者認(rèn)為的“二重性說”就是“共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一”，筆者表示反對。共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一與“二重性說”確有相似之處，即都承認(rèn)共犯的性質(zhì)既包含從屬性也具有獨立性，但是后者將共犯具體狀態(tài)下的屬性做了絕對劃分，或者在獨立性與從屬性之間劃分出輕重和主次，然而，共犯中從屬性和獨立性的界限是難以界定的，在共犯的任何狀態(tài)下都存在相對的從屬性和相對的獨立性。本文試圖從行為無價值與結(jié)果無價值的視角探討共同犯罪的理論基礎(chǔ)，以教唆未遂為中心進(jìn)行研究，論證共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一的合理性與可行性。

一、共犯性質(zhì)的主要學(xué)說

關(guān)于共犯性質(zhì)，具有代表性的觀點是共犯從屬性說、共犯獨立性說和二重性說。

（一）共犯獨立性說

“共犯獨立性說”認(rèn)為，共犯的成立與正犯的實行行為無關(guān)，共犯本身所固有的性質(zhì)是犯罪性與可罰性的基礎(chǔ)，與正犯的可罰性分離。德國學(xué)者科勒認(rèn)為：在刑法理論發(fā)展的進(jìn)程中，“個人責(zé)任”原則保持著極大的合理性，教唆人不應(yīng)該因為被教唆人的實行行為而承擔(dān)法律責(zé)任，持有教唆從屬性觀點的學(xué)者顯然置現(xiàn)今文化理念于不顧，共犯獨立性才是共犯的性質(zhì)。賓丁持有相同的觀點，他認(rèn)為犯罪主體的可罰性完全以自身行為為起因，故教唆犯或者幫助犯作為犯罪主體的可罰性自然由固有的“惡”引起，與正犯的實行行為無關(guān)。他們一致認(rèn)為：共犯從屬性忽略了教唆犯或幫助犯行為本身的反社會的潛在威脅，一味強(qiáng)調(diào)其犯罪性和可罰性根源于他人（正犯）的行為，其理論是對“個人責(zé)任”原理和“責(zé)任主義”原理的違背。[1]

考察共犯獨立性說，其理論基礎(chǔ)是作為主觀犯罪論的征表說，共犯行為本身便伴隨行為人的主觀惡性，其具有反社會的性格，雖然其行為沒有直接體現(xiàn)對法益的侵害，但卻是對法益侵害的威脅，因此，倘若正犯沒有實行行為，教唆或者幫助犯的行為依然被認(rèn)定為已經(jīng)“著手”，以教唆或者幫助的未遂處理；倘若正犯沒有實行行為，而是停留在犯罪預(yù)備階段，或者正在接受教唆或者幫助的人接受教唆但沒有實行行為，甚至被教唆或者幫助的人拒絕接受教唆或者幫助的，都可以成立共犯未遂。此外，因果關(guān)系理論中的條件說也能對共犯獨立性進(jìn)行合理論證。條件說認(rèn)為，共犯行為本身也是構(gòu)成要件的事實，加入促使結(jié)果發(fā)生的條件便獨立構(gòu)成犯罪，對其行為獨立承擔(dān)個別責(zé)任，無關(guān)正犯是否有實行行為，所以，對于共犯獨立性說的倡導(dǎo)者而言，共犯從屬性說缺乏理論基礎(chǔ)。綜合以上觀點，共犯行為本身已經(jīng)具備了完整的違法性、犯罪性和可罰性。[2]

共犯獨立性有一定的合理性，但存在著自身固有的不可克服的缺陷。如：作為主觀主義犯罪論的犯罪征表說，以行為人具有主觀惡性為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要教唆犯有犯意表露行為就會立即受到法律的否定評價。但內(nèi)心邪惡對社會造成的影響只有被教唆人的實行行為才能得以檢驗，只有當(dāng)犯罪人內(nèi)部的危險性表現(xiàn)為外部行為時，其內(nèi)在的危險性才被認(rèn)識。[2]另外，共犯獨立性說違背了“主客觀相統(tǒng)一”的原則，單一研究行為人的主觀犯意，割裂了主觀主義與客觀主義的內(nèi)在統(tǒng)一性。

（二）共犯從屬性說

“共犯從屬性”與共犯獨立性對立，是指共犯的成立以及接受處罰必須依附于正犯的實行行為，沒有正犯的實行行為便不存在共同犯罪，更不能對共犯進(jìn)行處罰。

曾根威彥教授批判共犯獨立性說之主張，他認(rèn)為獨立性說混淆了正犯與共犯之間的區(qū)別，也否定了間接正犯存在之必要性。然而，在正犯著手之前，何以言其行為造成對法益的侵害，何以存在處罰之依據(jù)，所以承認(rèn)共犯獨立的犯罪性和處罰性有失偏頗。[1]林山田教授認(rèn)為：共同犯罪的特點就在于從犯對正犯的從屬性，從犯對正犯實行行為的依賴是從犯構(gòu)成犯罪的前提，共犯獨立性刻意主張其犯罪表征說是毫無意義的。在正犯著手實行行為前，從犯要成立犯罪缺乏客觀的構(gòu)成要件而不能成為犯罪的主體，只有正犯實施了犯罪行為后，才有客觀要件的存在而使從犯成立犯罪，受到處罰。因此，所謂的共犯獨立性不是共犯的性質(zhì)，共犯必須從屬于正犯實施的犯罪行為才能成立。[3]

總結(jié)共犯從屬性之觀點，其共犯的可罰性前提是對法益的侵害，共犯的成立必須從屬于正犯的實行行為，只有正犯的實行行為才具備具體的、現(xiàn)實的危險性，僅有潛在的、抽象的危險性不足以對教唆和幫助行為進(jìn)行處罰。因此，根據(jù)共犯從屬性說，倘若正犯沒有實施被教唆或者被幫助的犯罪行為，那么教唆或幫助者不構(gòu)成犯罪，也不能按照犯罪未遂進(jìn)行處罰；正犯實施了被教唆或者被幫助的行為，教唆或者幫助者才能被定罪處罰?？梢哉f，共犯從屬性說對教唆和幫助犯罪行為所產(chǎn)生的抽象的、潛在的危險性是忽略不計的。

目前，支持共犯從屬性說的學(xué)者不在少數(shù)。共犯從屬性說的特征在某些方面的確體現(xiàn)了正犯與共犯之間的存在關(guān)系，但共犯從屬性的觀點顯然忽略了教唆犯和幫助犯在共同犯罪中發(fā)揮的重要獨立作用，容易造成對教唆犯和幫助犯的放縱。該學(xué)說以客觀主義為違法性的判斷依據(jù)，忽略了犯罪行為的主觀要素，同樣違背了“主客觀相統(tǒng)一”的原則。

（三）共犯二重性說

共犯從屬性說和共犯獨立性說都存在不足，但兩者都有可行之處，為此有學(xué)者結(jié)合我國刑法理論的具體情況提出了一個全新的觀點：二重性說。最先提出“二重性說”的是伍柳村教授，他認(rèn)為：被教唆人所實施的被教唆的犯罪行為是實現(xiàn)教唆犯犯罪意圖、達(dá)到犯罪目的的前提，沒有被教唆人的實行行為就不會發(fā)生危害社會的結(jié)果，對于教唆犯的定罪和處罰將缺乏合理依據(jù)，所以，在這種層面上而言，教唆犯的犯罪性和處罰性是從屬于被教唆人的實行行為的，教唆犯具有從屬性。但是，共同犯罪表露犯罪意圖的行為區(qū)別于單個人的犯意表示，單個人的犯意表示沒有發(fā)生社會關(guān)系，只是屬于個人心理意念的表達(dá)，不具備任何社會危險性，而共同犯罪的教唆行為發(fā)生了社會關(guān)系，在具有教唆人與被教唆人的情況下，其行為已經(jīng)造成潛在威脅，因此，無論被教唆人是否實施被教唆的犯罪行為，教唆行為本身的主觀惡性展露無遺，應(yīng)當(dāng)將教唆行為認(rèn)定為犯罪。在這個層面上講，教唆犯又具有相對獨立性。[4]

“二重性說”看到了共犯從屬性和獨立性同時存在的本質(zhì)屬性，力圖在從屬性與獨立性之間尋求調(diào)和契機(jī)，可以說在一定程度上緩和了共犯從屬性與獨立性對立矛盾的局面，似乎也能夠合理解釋我國《刑法》第29條的規(guī)定。

但伍柳村教授認(rèn)為，當(dāng)正犯已經(jīng)實施被教唆的犯罪行為時，教唆犯的行為只具有從屬性而不存在獨立性，當(dāng)正犯沒有實施被教唆的犯罪行為時，教唆犯的行為只具有獨立性而不存在從屬性。[4]筆者認(rèn)為，如此理解過于絕對，即使被教唆的犯罪行為已經(jīng)被實行，我們也不能否認(rèn)教唆犯在該共同犯罪中發(fā)揮的獨立性作用。另外，當(dāng)被教唆的犯罪沒有實行時，從形式上看似乎只有獨立性，但行為人卻構(gòu)成教唆犯未遂，而不是教唆犯既遂，因此，在這樣的情形下，教唆犯仍然體現(xiàn)其存在的從屬性。

學(xué)界將“二重性說”分成抽象的二重性說和具體的二重性說，具體的二重性說主張劃清教唆犯獨立性和從屬性孰輕孰重、孰主孰次，而抽象的二重性說對于具體情形下的從屬性和獨立性劃分得過于絕對，不存在任何的彈性空間。盡管“二重性說”仍居于通說地位，但該學(xué)說受到越來越多的批判和質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，關(guān)于共犯的性質(zhì)需辯證看待，共犯既有從屬性，也有獨立性，兩者密不可分，辯證統(tǒng)一，我們不應(yīng)該去劃分兩者孰輕孰重，也不能片面地認(rèn)為，在正犯已經(jīng)實施被教唆的犯罪行為時，教唆犯的行為只具有從屬性而不存在獨立性；在正犯沒有實施被教唆的犯罪行為時，教唆犯的行為只具有獨立性而不存在從屬性。在具體問題上允許共犯從屬性和獨立性的自行調(diào)整，相對從屬又相對獨立。

二、行為無價值論與結(jié)果無價值論對共犯性質(zhì)的影響

共犯從屬性說與共犯獨立性說的對立，與結(jié)果無價值論同行為無價值之爭有密切聯(lián)系，并且兩組爭論可以形成一一對應(yīng)關(guān)系，通過對結(jié)果無價值論與行為無價值論的探討，在肯定二元的行為無價值論的視角下，可以論證共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說的正確性。

（一）一元的行為無價值論下共犯獨立性的反思

行為無價值是行為人對社會倫理進(jìn)行違反時，法律對其做否定性評價，以顯示行為本身的無價值。德國刑法學(xué)家威爾澤爾首先提出了“人的不法概念”，不法是人的“行為”的不法，他認(rèn)為，不法受行為人行為時的情緒、行為時的目的、行為時的違法性認(rèn)識等因素的影響，這些主觀要素是對法益侵害的潛在威脅，這些主觀要素不直接體現(xiàn)在對法益的侵害，但卻實實在在地成為法益侵害的可能性。[5]

依據(jù)威爾澤爾的主張，違法性的判斷依據(jù)只在于行為對法律規(guī)范或者社會倫理規(guī)范的違反，其自身存在的惡足以讓行為人受到處罰而不必考慮行為所造成的結(jié)果。一元的行為無價值論完全拋開結(jié)果無價值論，有同主觀的違法性論一致之嫌。極端的義務(wù)違反說脫離了刑法對法益保護(hù)的重要目的，沒有認(rèn)識到法益是違法性的本質(zhì)，片面強(qiáng)調(diào)行為本身所體現(xiàn)的無價值，即使一元行為無價值論沒有表明反對個人主義與自由主義的立場，但其偏重于“義務(wù)”和“社會化倫理”概念，也說明一元的行為無價值論有傾向于全體主義和社會連帶思想之嫌。[6]基于一元的行為無價值論的缺陷，該學(xué)說被多數(shù)學(xué)者否定。

一元的行為無價值是以“行為”為中心對其違法性進(jìn)行判斷，只要行為無價值就能認(rèn)定犯罪成立，無需考慮是否存在“法益侵害”的結(jié)果。該主張與共犯獨立性的主觀主義犯罪論立場相對應(yīng)，關(guān)系密切。一元的行為無價值認(rèn)為，在其理念指導(dǎo)下對未遂犯的處罰和在結(jié)果無價值理念下對未遂犯的處罰依據(jù)完全不同，對于成立未遂犯僅僅有行為的危險性即可，即共犯一旦實施了犯罪行為，法律便可將其作為未遂犯加以定罪處罰，正犯的著手實行并不是共犯成立的前提條件。[6]可見，作為共犯獨立性說理論基礎(chǔ)的主觀主義犯罪論是源于一元的行為無價值論的規(guī)范違反說，但理論證明一元的行為無價值論存在很多缺陷，以此為理論基礎(chǔ)的共犯獨立性說的立場也會有內(nèi)在的不足。

（二）結(jié)果無價值論下共犯從屬性說的缺陷

結(jié)果無價值論是行為對法益造成侵害結(jié)果時，法律對其做出否定性評價，以顯示侵害結(jié)果的無價值。法益侵害說主張，刑法具有保護(hù)法益不被侵害的目的，違法性的判斷依據(jù)是行為人對法益造成侵害的結(jié)果，如果法益沒有遭受破壞，那么行為人不具有可罰性。只有法益侵害或者危險結(jié)果發(fā)生時，才能對行為進(jìn)行否定。內(nèi)藤謙教授、中山研一教授主張對違法性的判斷應(yīng)考慮客觀要素，而行為人的主觀惡性、主觀目的、個性、情緒等因素只是責(zé)任要素，與違法性的判斷無關(guān)，因此拒絕考慮任何主觀要素。[7]前田雅英認(rèn)為，客觀要素是判斷違法性的關(guān)鍵，無論是判斷對象還是判斷基準(zhǔn)都要求其客觀性。結(jié)果無價值論是以行為后產(chǎn)生的實際危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，在沒有法益被侵害的情形下，單純對倫理和義務(wù)的違反不足以成為處罰共犯的理由。[8]結(jié)果無價值論的“法益侵害”是對傳統(tǒng)的客觀不法理論的繼承，其主張對法益的侵害或威脅才是行為成立犯罪和接受處罰的依據(jù)。結(jié)果無價值論所體現(xiàn)出的特征包括以下幾個方面：第一，結(jié)果無價值論對違法性的判斷拋棄了行為無價值，完全以“結(jié)果”為中心，行為只能構(gòu)成原因力；第二，法益侵害之外沒有其他不法意義；第三，無價值的判斷遵循客觀主義，只有結(jié)果出現(xiàn)時，才能對行為做出否定評價。根據(jù)結(jié)果無價值論所提倡的法益侵害說，共犯行為要成立犯罪，其前提必須出現(xiàn)侵害法益的結(jié)果，而侵害法益的結(jié)果需依托正犯的實行行為，所以正犯的實行行為便成為共犯行為成立的前提。結(jié)果無價值論下的共犯從屬性成立。

結(jié)果無價值論以結(jié)果的“惡”作為違法的判斷依據(jù)，僅僅強(qiáng)調(diào)“法益侵害”結(jié)果的發(fā)生，在實踐中對部分犯罪的性質(zhì)不能做出充分解釋。另外，該學(xué)說片面主張行為人的客觀行為而不考慮行為人的主觀要素，違背了“主客觀相統(tǒng)一”的刑法原則。周光權(quán)教授指出，在論述違法性的意義時，一般應(yīng)該考慮招致法益侵害行為本身的意義。共犯的從屬性說以結(jié)果無價值論為理論基礎(chǔ)，然而結(jié)果無價值論具有自身難以克服的弱點，因此，共犯從屬性說難以避免遭到眾多質(zhì)疑。

（三）二元的行為無價值論下共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說的合理性

行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭在學(xué)界從未平息，兩者存在的缺陷顯而易見，因此有學(xué)者綜合兩者之優(yōu)點，避免極端立場，提出了第三種學(xué)說——二元的行為無價值論。二元的行為無價值論是對行為無價值論與結(jié)果無價值論的綜合考慮，其主張在對違法性進(jìn)行判斷時不僅應(yīng)該對“法益侵害”的結(jié)果進(jìn)行考察，還必須考慮行為人的行為樣態(tài)和主觀要素。二元行為無價值論不僅包括主觀要素，還包括客觀要素?，F(xiàn)代刑法理論強(qiáng)調(diào)的二元的行為無價值論與一元的行為無價值論不同，二元的行為無價值論包含主觀與客觀，既注重“行為的無價值”，也關(guān)注“結(jié)果的無價值”。二元行為無價值論打破了行為無價值論與結(jié)果無價值論對立不相容的觀點，建立了行為無價值與結(jié)果無價值在不法的判斷中相互結(jié)合、共同作用的結(jié)構(gòu)。某一犯罪不法之成立，不再單一地考慮“行為無價值”或者“結(jié)果無價值”，而是全面、綜合考慮兩者在不法認(rèn)定中的作用和地位。[9]

依據(jù)前文對共犯獨立性的理解，我國《刑法》第29條第二款所規(guī)定的教唆未遂體現(xiàn)出行為無價值，但目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在多數(shù)情況下，未遂犯的違法性判斷不僅包含行為無價值，還需要考慮結(jié)果無價值。理由在于對法益侵害的威脅屬于結(jié)果無價值論的一部分，因此，對于犯罪的成立，如果只考慮主觀的不法，而拋棄現(xiàn)實的不法行為，對行為人的處罰未免過于嚴(yán)格；如果只考慮行為所表現(xiàn)的結(jié)果，而忽略主觀的不法要素，對于行為人的處罰則過于放縱，犯罪的成立必須兼顧兩者的具體情況，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，基于這樣的理念，共犯未遂的違法性判斷以二元的行為無價值論為依據(jù)更具有合理性。

未遂犯的違法性判斷是行為無價值與結(jié)果無價值的統(tǒng)一，在共犯的場合中，筆者所主張的共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說正是基于對二元行為無價值論的贊同而提出的。二元行為無價值論能夠?qū)ξ覈缎谭ā返?9條的規(guī)定做出合理說明。對教唆既遂的違法性判斷依據(jù)是：教唆犯的主觀惡性+法益侵害結(jié)果，對未遂犯的違法性判斷依據(jù)則是：教唆犯的主觀惡性+對侵害法益的威脅，這是行為無價值論與結(jié)果無價值論的統(tǒng)一判斷的結(jié)果，體現(xiàn)了共犯的從屬性與獨立性相統(tǒng)一。因此，從二元的行為無價值視角上看，在共犯的犯罪性和處罰性問題上應(yīng)該堅持共犯從屬性與獨立性的相互統(tǒng)一。

三、共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說對教唆犯未遂的合理解釋

我國《刑法》第29條第二款是對教唆犯未遂的規(guī)定。通說認(rèn)為，教唆未遂包含四種情形：第一、被教唆人尚未著手實行被教唆的犯罪；第二、教唆人的教唆行為遭到拒絕；第三、被教唆人著手實行犯罪但由于意志以外的原因尚未得逞；第四、被教唆人實行的犯罪行為與教唆人無關(guān)。針對教唆未遂的理解，共犯的立場不同，所得結(jié)論也將產(chǎn)生巨大差異。依據(jù)共犯獨立性說，教唆行為本身就具有侵害法益的危險性，無需正犯的實行行為便可對教唆犯進(jìn)行處罰。依據(jù)共犯從屬性說，共犯行為對法益侵害僅有潛在的、抽象的危險性，其本身并沒有違法性、犯罪性，或僅有部分違法性、部分犯罪性。共犯的成立必須從屬于正犯行為，因此，無正犯的實行行為便不具有犯罪性和可罰性。[2]依據(jù)伍柳村教授“二重性說”，我國刑法關(guān)于教唆犯未遂的規(guī)定部分只體現(xiàn)了共犯的獨立性。筆者認(rèn)為，共犯獨立性說的主張忽略了被教唆人的行為對教唆犯未遂產(chǎn)生的相對作用，共犯從屬性說的主張排除了教唆犯本身所存在的侵害社會的危險性。對于教唆犯未遂的理解不能簡單地判斷其理論基礎(chǔ)體現(xiàn)的是共犯的從屬性還是共犯的獨立性，或者采用排除法認(rèn)為不是從屬性便是獨立性。唯有從屬性與獨立性相統(tǒng)一是對共犯性質(zhì)本質(zhì)的認(rèn)識，同時也能對教唆犯的未遂做出合理解釋。

（一）教唆未遂的獨立性體現(xiàn)

教唆犯的教唆行為一旦完成就表示其犯罪行為的完結(jié)，不以被教唆人的各種行為（如拒絕犯罪、未實施犯罪、犯罪未得逞等）而發(fā)生變化。[10]教唆行為是教唆犯構(gòu)成的客觀要件，只要教唆行為已經(jīng)著手，此時不管是否有被教唆人的實行行為，都有其存在的獨立價值。從教唆犯自身的行為進(jìn)行研究，在不考慮被教唆人所做出的任何反應(yīng)的情況下，教唆犯將犯罪的意圖傳達(dá)給被教唆人的行為一旦發(fā)生，教唆的犯罪行為便視為著手。在此階段不存在教唆犯的任何停止形態(tài)，更不能看成犯罪既遂。由于教唆犯不參加被教唆人的犯罪實行行為，在被教唆人接收到教唆人教唆犯罪的意圖到其做出反應(yīng)期間，教唆犯的教唆行為與被教唆人的實行行為存在著相當(dāng)?shù)拈g隙。在這個間隙中，教唆犯還來得及中止其教唆；如果遇到意志以外的因素，還可能構(gòu)成犯罪未遂；如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為，并且出現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果，教唆犯罪既遂。[4]共犯獨立性堅持主觀主義立場，對理解教唆犯著手階段的行為的性質(zhì)具有重要作用。共犯獨立性是對教唆行為本身的“惡”所做的否定評價，肯定其主觀惡性對被教唆人所實施的犯罪行為的原因作用力，也即承認(rèn)教唆未遂的獨立性是對教唆未遂進(jìn)行處罰的第一步驟。

（二）教唆未遂的從屬性體現(xiàn)

凡是教唆行為沒有“引起”被教唆人的“犯罪決意”的、被教唆人沒有實施或者拒絕實施具體犯罪行為的、被教唆人未能完成犯罪行為的，都應(yīng)當(dāng)視為教唆犯的未遂。[10]教唆未遂的從屬性體現(xiàn)在兩個方面：第一，被教唆人接受教唆后實施被教唆的犯罪行為，但是由于意志以外的原因未能得逞而構(gòu)成的犯罪未遂；第二，被教唆人拒絕接受教唆，沒有實施被教唆的犯罪行為而構(gòu)成的犯罪未遂。在第一種情形下，教唆犯的未遂從屬于正犯的實行行為，對教唆者意志以外的原因需做廣義的解釋，被教唆人的中止或者未遂是教唆者無法控制的，屬于意志以外的原因。教唆犯的停止形態(tài)是基于被教唆人的犯罪行為而決定。當(dāng)被教唆人實行犯罪行為因意志以外的原因而使犯罪行為無法繼續(xù)時，對教唆人而言，被教唆的犯罪停止，無法繼續(xù)的，就歸于他“意志以外的原因”。所以，只要被教唆人有“意志以外的原因”，那么教唆人就產(chǎn)生“意志以外的原因”。[10]在第二種情形下，被教唆人雖然沒有實施被教唆的犯罪行為，但是法律將其認(rèn)定為犯罪未遂是基于被教唆人對教唆行為的一種反對和抵抗，這是從屬性的體現(xiàn)。

（三）對教唆犯未遂規(guī)定的科學(xué)解釋

綜上所述，教唆犯未遂的判斷過程既體現(xiàn)共犯的從屬性，也體現(xiàn)了共犯的獨立性，是兩者協(xié)調(diào)統(tǒng)一的結(jié)果。關(guān)于共犯性質(zhì)的認(rèn)定，堅持共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一不僅能夠使共犯的刑法理論更嚴(yán)密，而且也能指導(dǎo)司法實踐進(jìn)行正確的操作。共犯從屬性與獨立性相統(tǒng)一體現(xiàn)了我國“主客觀相統(tǒng)一”的原則，能夠全面地對犯罪的違法性進(jìn)行科學(xué)判斷。我國刑法對教唆未遂的規(guī)定正是基于共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說，既考慮教唆行為本身所起的作用，同時也關(guān)注被教唆人對教唆行為所做出的反應(yīng)；既考慮教唆行為本身的主觀惡性，也關(guān)注教唆行為具有侵害法益的可能性。如此，不僅使法律的規(guī)定更加嚴(yán)密，而且能夠?qū)哂蟹ㄒ媲趾ξｋU的教唆行為進(jìn)行處罰?；谝陨险J(rèn)識，對教唆犯未遂的理解，我們可以得出如下結(jié)論：（1）教唆未遂的“著手”，不以被教唆人的實行行為為前提；（2）無論是由于被教唆人對教唆犯罪行為的未完成而構(gòu)成的教唆未遂，還是被教唆人拒絕接受教唆意圖，都是由事先的教唆行為“引起”，這兩種“被引起”的結(jié)果形成教唆犯“意志以外的原因”，使教唆犯罪的目的未能得逞。

四、結(jié)語

共犯性質(zhì)是從屬性與獨立性的統(tǒng)一，是相對的從屬，也是相對的獨立，有別于“二重性說”的地方在于從屬性與獨立性的統(tǒng)一貫穿于《刑法》第29條的全部規(guī)定，即第一款和第二款都蘊(yùn)含統(tǒng)一性原理。共犯的從屬性與獨立性統(tǒng)一說遵循“主客觀相統(tǒng)一”原則，與二元的行為無價值論的違法性判斷依據(jù)相一致。統(tǒng)一說還使教唆犯未遂的解釋更加合理、科學(xué)。越來越多的學(xué)者排除通說的干擾肯定統(tǒng)一說的合理性，在共犯屬性的判斷選擇過程中，共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說對刑法理論的影響將會越來越大。

[1]陳子平.論共犯之獨立性與從屬性[J].刑事法評論,2007(2):8-10, 11.

[2]鄭澤善.刑法總論爭議問題研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013: 392-393,393,398.

[3]林山田.刑法通論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:17.

[4]伍柳村.試論教唆犯的二重性[J].法學(xué)研究,1982(1):18,17-18.

[5]創(chuàng)作俊,李勇.結(jié)果無價值初論[J].法律科學(xué),2005(6):48.

[6]閻二鵬.共犯論中的行為無價值與結(jié)果無價值[J].刑事法評論, 2007(2):94,105-106.

[7][日]山口厚.日本刑法學(xué)中的行為無價值與結(jié)果無價值[J].金光旭譯.中外法學(xué),2008(4):593.

[8]周光權(quán).行為無價值論之提倡[J].比較法研究,2003(5):29.

[9]陳璇.德國刑法學(xué)中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示[J].法學(xué)評論,2011(5):74.

[10]羅代國,羅杰.論教唆犯的未遂——以二重性說解讀教唆犯[J].重慶與世界(學(xué)術(shù)版),2012(10):40,41.

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2014-04-22 責(zé)任編校：陶 范