中醫(yī)養(yǎng)生涉嫌非法行醫(yī)相關(guān)法律問題探析

林宇虹

（福建中醫(yī)藥大學(xué) 管理學(xué)院，福建 福州350018）

中醫(yī)養(yǎng)生涉嫌非法行醫(yī)相關(guān)法律問題探析

林宇虹

（福建中醫(yī)藥大學(xué) 管理學(xué)院，福建 福州350018）

中醫(yī)養(yǎng)生倡導(dǎo)強(qiáng)身防病，防微杜漸治未病是中醫(yī)學(xué)的重要內(nèi)容。但是目前因?yàn)橹嗅t(yī)養(yǎng)生引發(fā)的非法行醫(yī)問題也很多，集中在中醫(yī)養(yǎng)生師的資質(zhì)認(rèn)定以及中醫(yī)養(yǎng)生是否具有醫(yī)療行為性質(zhì)兩個方面。非法行醫(yī)在行政法與刑法領(lǐng)域均有界定，情節(jié)嚴(yán)重是它們銜接的重要標(biāo)準(zhǔn)。中醫(yī)養(yǎng)生與非法行醫(yī)的區(qū)別主要體現(xiàn)在行為主體和行為客觀方面。完善中醫(yī)養(yǎng)生的法律保護(hù)，要從規(guī)范主體資質(zhì)的認(rèn)定，規(guī)范執(zhí)業(yè)地點(diǎn)和執(zhí)業(yè)范圍，規(guī)定衛(wèi)生行政部門為監(jiān)管單位這些方面來進(jìn)行。

中醫(yī)養(yǎng)生；非法行醫(yī)；中醫(yī)養(yǎng)生師；醫(yī)療行為

一、中醫(yī)養(yǎng)生的內(nèi)涵及引發(fā)的法律問題

（一）中醫(yī)養(yǎng)生的內(nèi)涵

隨著我國物質(zhì)生活水平的提高，人們越來越重視個人健康和保健。許多中醫(yī)養(yǎng)生館如雨后春筍般涌現(xiàn)，更有許多原本與中醫(yī)并無直接關(guān)聯(lián)的場所，如足浴、休閑會所、美容機(jī)構(gòu)打著中醫(yī)養(yǎng)生的名號，向顧客推銷各種養(yǎng)生保健服務(wù)和產(chǎn)品來招攬生意。這樣一來，中醫(yī)養(yǎng)生在人們眼中逐漸具有了醫(yī)療行為的性質(zhì)，甚至很多患者開始依賴于養(yǎng)生的治療效果。在這里，我們首先要弄清到底什么是中醫(yī)養(yǎng)生？中醫(yī)是我國經(jīng)過幾千年發(fā)展完善的醫(yī)學(xué)科學(xué)，對世界的醫(yī)學(xué)進(jìn)步產(chǎn)生了積極影響。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，中醫(yī)已經(jīng)構(gòu)建了完整的醫(yī)療理論體系，包括基礎(chǔ)理論、臨床診治、預(yù)防養(yǎng)生三大部分[1]?？梢哉f，中醫(yī)養(yǎng)生也是中醫(yī)的內(nèi)容之一，是通過各種方法頤養(yǎng)生命、增強(qiáng)體質(zhì)、預(yù)防疾病，從而達(dá)到延年益壽的一種醫(yī)事活動。中醫(yī)養(yǎng)生學(xué)在我國經(jīng)歷了漫長的形成與發(fā)展過程。它的基本思想是強(qiáng)身防病，防微杜漸治未病[2]。2011年，國家中醫(yī)藥管理局頒布了《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機(jī)構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)（試用稿）》（以下簡稱《基本標(biāo)準(zhǔn)》），其中指出：“中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機(jī)構(gòu)，是指運(yùn)用中醫(yī)養(yǎng)生保健的理論、理念及其方法和手段，開展保養(yǎng)身體、減少疾病、增進(jìn)健康、延年益壽等服務(wù)活動，不以治療為目的（非醫(yī)療性質(zhì)）的獨(dú)立機(jī)構(gòu)?！币虼?，中醫(yī)養(yǎng)生并不具有醫(yī)療行為的性質(zhì)。

（二）中醫(yī)養(yǎng)生引發(fā)的法律問題

當(dāng)前紛繁復(fù)雜的養(yǎng)生名目歪曲了公眾對于中醫(yī)養(yǎng)生的理解。最為典型的例子就是：2013年8月，22歲的大學(xué)生云某飲用“神醫(yī)”胡萬林開出的芒硝類藥物后死亡。云某本打算跟胡某進(jìn)山學(xué)習(xí)中醫(yī)養(yǎng)生、健身知識，不料想在途中喝下所謂的“法物”而身亡。在1995至1999年期間，僅學(xué)過一點(diǎn)中醫(yī)知識的胡萬林被塑造為“神醫(yī)”。但胡某在診斷中造成多人死亡，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，于2000年被商丘市中級人民法院以非法行醫(yī)罪判處有期徒刑15年。減刑釋放后，于2013年底再次因涉嫌非法行醫(yī)罪而被批捕。這樣的現(xiàn)象讓中醫(yī)養(yǎng)生陷入了涉嫌非法行醫(yī)的尷尬境地。涉及的相關(guān)法律問題主要存在于主體和客觀表現(xiàn)兩個方面：

1.中醫(yī)養(yǎng)生師資質(zhì)的法律爭議

中醫(yī)養(yǎng)生的主體為中醫(yī)養(yǎng)生師，必須是經(jīng)過高等醫(yī)學(xué)教育并經(jīng)過考核和注冊的醫(yī)師，還是普通人經(jīng)過培訓(xùn)掌握一些基本的中醫(yī)常識就可以成為中醫(yī)養(yǎng)生師？目前，市面上有許多養(yǎng)生保健機(jī)構(gòu)，它們的性質(zhì)自然不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只能被定性為公共場所。而這些所謂的養(yǎng)生師的資質(zhì)也令人擔(dān)憂。這些中醫(yī)養(yǎng)生保健從業(yè)人員絕大部分是非中醫(yī)師或者非中醫(yī)院校畢業(yè)，僅靠養(yǎng)生機(jī)構(gòu)的內(nèi)部簡單培訓(xùn)就可以上崗，對外還打著中醫(yī)養(yǎng)生的旗號。持證方面大多數(shù)是《健康合格證》、《衛(wèi)生知識培訓(xùn)合格證》或者勞動部門頒發(fā)的其他職業(yè)資格證書等[3]。這些證書與中醫(yī)養(yǎng)生沒有必然聯(lián)系。目前我國還未將中醫(yī)養(yǎng)生師作為一項法定的職業(yè)來看待。國內(nèi)中醫(yī)藥大學(xué)開設(shè)的相關(guān)專業(yè)有中醫(yī)學(xué)、中藥學(xué)、針灸推拿、康復(fù)等。少數(shù)大學(xué)開設(shè)中醫(yī)養(yǎng)生康復(fù)專業(yè)，如北京中醫(yī)藥大學(xué)開設(shè)此專業(yè)已有27年。但是，全國各地都有私人開辦的中醫(yī)養(yǎng)生師培訓(xùn)班。學(xué)習(xí)后向他們頒發(fā)的證書名稱不一，頒發(fā)機(jī)構(gòu)也繁多，如有勞動部中國就業(yè)培訓(xùn)技術(shù)指導(dǎo)中心認(rèn)證的《中醫(yī)養(yǎng)生師》職業(yè)培訓(xùn)證書，全國職業(yè)能力測評中心頒發(fā)的《全國職業(yè)能力等級證書》（高級中醫(yī)養(yǎng)生師）等?？瓷先ニ坪醵际呛戏C(jī)構(gòu)頒發(fā)的有效證書，但是對于中醫(yī)養(yǎng)生師的職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)考試、證書頒發(fā)程序沒有嚴(yán)格的行政法規(guī)、規(guī)章予以規(guī)范。對此，《基本標(biāo)準(zhǔn)》指出：“從事中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)的工作人員應(yīng)具備國家有關(guān)部門頒發(fā)的相應(yīng)資質(zhì)證書?！薄爸嗅t(yī)院校畢業(yè)人員從業(yè)，需經(jīng)縣級以上衛(wèi)生行政部門組織或其認(rèn)可的機(jī)構(gòu)培訓(xùn)并考核合格。”但是，這個文件既不是行政法規(guī)，也不是行政規(guī)章，只是一部普通的行政規(guī)范性文件，效力等級較低。其中具體由什么部門來頒發(fā)資質(zhì)證書，怎么考核，怎么培訓(xùn)都沒有具體解釋。

2.中醫(yī)養(yǎng)生醫(yī)療性質(zhì)的法律爭議

人們都希望通過中醫(yī)養(yǎng)生這種方式讓自己變得更加健康，甚至在已經(jīng)得病的情況下，希望通過中醫(yī)養(yǎng)生讓自己痊愈。許多機(jī)構(gòu)為了賺取利潤，向消費(fèi)者鼓吹夸大服務(wù)項目的功效。例如，美容院以中醫(yī)養(yǎng)生的名義進(jìn)行美容手術(shù)；所謂的養(yǎng)生館實(shí)施針灸等醫(yī)療行為，為消費(fèi)者進(jìn)行疾病診斷，而消費(fèi)者對此則深信不疑；還有一部分“養(yǎng)生大師”通過媒體、網(wǎng)絡(luò)或者出版書籍的形式進(jìn)行中醫(yī)養(yǎng)生宣傳、指導(dǎo)大眾如何養(yǎng)生甚至治療疾病。一些“神醫(yī)”常常用咨詢調(diào)理、食療進(jìn)補(bǔ)、自我診療等一些似醫(yī)非醫(yī)的模糊概念來混淆民眾的視線，鉆法律的空子，如2010年張悟本的“綠豆能治病論”等等。是否可以這么理解，如果中醫(yī)養(yǎng)生的對象是身患疾病的人，在養(yǎng)生指導(dǎo)過程中承諾療效，那么該行為就具有了醫(yī)療性質(zhì)，即涉嫌非法行醫(yī)。

二、中醫(yī)養(yǎng)生與非法行醫(yī)的法律鑒別

（一）非法行醫(yī)的法律認(rèn)定

1.非法行醫(yī)在行政法中的內(nèi)涵

最早對非法行醫(yī)進(jìn)行規(guī)定的是1994年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》，其中“罰則”一章指出了對未取得執(zhí)業(yè)許可證執(zhí)業(yè)的處罰情形。1999年施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定了非法行醫(yī)的表現(xiàn)形式，即“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者非醫(yī)師行醫(yī)”。2003年國務(wù)院頒布的《中醫(yī)藥條例》指出：未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者未按照規(guī)定通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試取得執(zhí)業(yè)許可，從事中醫(yī)醫(yī)療活動的，依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》的有關(guān)規(guī)定給予處罰。另外，醫(yī)療行為在現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實(shí)施細(xì)則》中被定義為診療活動，指醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過各種身體檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對患者病情作出判斷和消除疾病、緩解患者痛苦、改善其身體機(jī)能、延長其生命、幫助其恢復(fù)健康的活動。行政法與刑法對非法行醫(yī)的處罰銜接體現(xiàn)在“情節(jié)嚴(yán)重”上。司法實(shí)踐中往往是非法行醫(yī)被行政處罰過兩次后，仍然實(shí)施該行為的可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成非法行醫(yī)罪。具體到中醫(yī)養(yǎng)生中，執(zhí)業(yè)者通常沒有經(jīng)過正規(guī)的中醫(yī)教育考核即上崗操作，大多數(shù)是非醫(yī)師。如果進(jìn)行了醫(yī)療行為就涉嫌非法行醫(yī)。

2.非法行醫(yī)在刑法中的內(nèi)涵

非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的客體要件包括國家對醫(yī)務(wù)工作的管理秩序和患者的生命健康權(quán)利。客觀方面表現(xiàn)為未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人實(shí)施了非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在這里，非法行醫(yī)的解釋很簡單，就是非法從事醫(yī)療行為。主體即沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，主觀方面為故意。這個罪名看似簡單，但是在司法實(shí)踐中運(yùn)用起來卻遭遇了許多難題。比如主體的認(rèn)定，到底哪一些是屬于沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人。實(shí)踐中，中醫(yī)類醫(yī)師從事西醫(yī)臨床診斷也被認(rèn)為是非法行醫(yī)。再如什么樣的情況叫做情節(jié)嚴(yán)重。雖然2008年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行了闡釋，但仍然存在許多漏洞和不足。需要注意的是，醫(yī)療行為在刑法學(xué)中有特殊解釋，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能，為減輕或者消除肉體痛苦，祛除或者緩解疾病，克服其對藥物的病態(tài)依賴，改善身體功能與外觀，幫助或者避免生育等與接受醫(yī)療者的身體健康和與生命密切相關(guān)的行為[4]。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代醫(yī)療行為的目的是人體形態(tài)、構(gòu)造、身體機(jī)能的優(yōu)化、變更和恢復(fù)。醫(yī)療行為的主體不僅僅包括傳統(tǒng)意義上的醫(yī)護(hù)人員，也包括以醫(yī)療為職業(yè)，直接參與到醫(yī)學(xué)診療過程中的自然人和單位。醫(yī)療行為的對象不僅僅包括患有疾病的人，也包括醫(yī)療康復(fù)、保健、身體檢查的需求者[5]。這樣的擴(kuò)大解釋是為了更好地預(yù)防與打擊非法行醫(yī)。具體到中醫(yī)養(yǎng)生中，什么情況下會被認(rèn)定為是非法行醫(yī)罪？從主體上看，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為中醫(yī)養(yǎng)生師要具備基本的中醫(yī)知識，最好是受過正規(guī)的中醫(yī)藥高等院校的教育。但是現(xiàn)實(shí)中，大部分所謂的中醫(yī)養(yǎng)生師是不具備正規(guī)的中醫(yī)教育學(xué)歷的，自然也稱不上醫(yī)師，不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。在客觀方面，如果中醫(yī)養(yǎng)生師打著中醫(yī)養(yǎng)生的旗號進(jìn)行醫(yī)療活動，如果發(fā)生了刑法規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的現(xiàn)象，那么就要負(fù)刑事責(zé)任。如果是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康或者造成就診人死亡的，構(gòu)成該罪的加重處罰情節(jié)。

（二）中醫(yī)養(yǎng)生與非法行醫(yī)的界限

1.主體方面

筆者認(rèn)為，中醫(yī)養(yǎng)生師中包括具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人和不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但因掌握一定的中醫(yī)知識，經(jīng)過考核注冊上崗的人員。這里的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格要做一個擴(kuò)大解釋。就是說，一名醫(yī)生要合法執(zhí)業(yè)必須具備醫(yī)師資格、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格和醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)資格這些基本證書。這也是認(rèn)定非法行醫(yī)的關(guān)鍵點(diǎn)。不具備這些證書而進(jìn)行醫(yī)療診斷，情節(jié)嚴(yán)重或者有嚴(yán)重后果發(fā)生的，就涉嫌非法行醫(yī)罪，這是刑法的認(rèn)定。行政法中的非法行醫(yī)現(xiàn)象包括不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人行醫(yī)，或者是已經(jīng)具備但是未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證的人行醫(yī)，或者醫(yī)師超注冊范圍，超地點(diǎn)執(zhí)業(yè)等。筆者認(rèn)為，目前中醫(yī)養(yǎng)生的執(zhí)業(yè)主體范圍還是比較廣泛的，而非法行醫(yī)的主體則需法律作出進(jìn)一步明晰的解釋。

2.客觀方面

中醫(yī)養(yǎng)生是非醫(yī)療行為，不符合非法行醫(yī)客觀方面的表現(xiàn)。上文中提到，中醫(yī)養(yǎng)生的理念是未病先防，強(qiáng)調(diào)修身養(yǎng)性。對于已經(jīng)得病的對象，中醫(yī)養(yǎng)生機(jī)構(gòu)可以提供輔助治療的養(yǎng)生方案，但是不能宣稱該方案有治療疾病的效果，中醫(yī)養(yǎng)生師更不能以醫(yī)生的身份進(jìn)行診療活動。而非法行醫(yī)的客觀表現(xiàn)是進(jìn)行法律意義上醫(yī)療行為?！夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：診療活動屬于醫(yī)療行為的概念，醫(yī)療美容是指使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進(jìn)行的美容行為?？梢哉f，行政法的醫(yī)療行為內(nèi)涵要廣于刑法。2005年9月，衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關(guān)問題的通知》指出，中醫(yī)推拿按摩等行為屬于醫(yī)療活動，而醫(yī)療行為的主體必須為醫(yī)師，行為必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行。能不能這樣理解，中醫(yī)推拿按摩等行為只能由醫(yī)師在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行，是一種醫(yī)療行為，而不能被認(rèn)為是中醫(yī)養(yǎng)生。如果缺少其中一個要件，那么行為的性質(zhì)就要受到質(zhì)疑。

三、完善對中醫(yī)養(yǎng)生的法律保護(hù)

2009年《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化衛(wèi)生醫(yī)藥體制改革的意見》明確指出：要推進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，積極發(fā)展中醫(yī)預(yù)防保健服務(wù)?？梢?，國家無論從政策角度還是法律角度都在積極保護(hù)推進(jìn)中醫(yī)養(yǎng)生。在這個過程當(dāng)中，預(yù)防和打擊非法行醫(yī)也是保護(hù)中醫(yī)養(yǎng)生的一個重要環(huán)節(jié)。

（一）規(guī)范中醫(yī)養(yǎng)生師的資質(zhì)認(rèn)定

由于中醫(yī)養(yǎng)生是關(guān)系到人民大眾生命權(quán)和健康權(quán)的重要活動，因而中醫(yī)養(yǎng)生師的考核和培訓(xùn)要參照我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《中醫(yī)藥條例》的法定程序進(jìn)行。特別是《中醫(yī)藥條例》中規(guī)定：“中醫(yī)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)衛(wèi)生管理的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定通過資格考試，并經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事中醫(yī)服務(wù)活動。”“以師承方式學(xué)習(xí)中醫(yī)學(xué)的人員以及確有專長的人員，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考核考試，并經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，方可從事中醫(yī)醫(yī)療活動。”可以說，中醫(yī)養(yǎng)生師也是中醫(yī)從業(yè)人員，從事的也是中醫(yī)服務(wù)活動，本質(zhì)都是為了人民的健康服務(wù)。中醫(yī)養(yǎng)生師也應(yīng)該經(jīng)過資格考試，取得執(zhí)業(yè)證書。當(dāng)然，不一定是具備本科以上學(xué)歷的才可以準(zhǔn)入，以師承方式學(xué)習(xí)或確有特長的也可參加資格考試，關(guān)鍵是必須經(jīng)過注冊后才能上崗執(zhí)業(yè)。然而，不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人則不能從事中醫(yī)醫(yī)療活動，否則就有可能構(gòu)成非法行醫(yī)。筆者建議國務(wù)院應(yīng)盡快制定《中醫(yī)養(yǎng)生保健條例》，將制度、程序規(guī)定上升為行政法規(guī)，嚴(yán)格限制職業(yè)準(zhǔn)入，提升執(zhí)業(yè)者素質(zhì)，保障人民大眾的生命權(quán)和健康權(quán)。

（二）規(guī)范中醫(yī)養(yǎng)生的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)和范圍

中醫(yī)養(yǎng)生應(yīng)當(dāng)有法定的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)與執(zhí)業(yè)范圍。對此，《基本標(biāo)準(zhǔn)》對中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機(jī)構(gòu)有專門的定義。但是這個定義過于寬泛，并沒有限定具體的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)。譬如足浴館、休閑會所、美容店等營利性的公共場所都可以和醫(yī)院一樣成為中醫(yī)養(yǎng)生的執(zhí)業(yè)場所。這樣一來會造成執(zhí)業(yè)地點(diǎn)的混亂以及中醫(yī)養(yǎng)生行業(yè)濫竽充數(shù)的現(xiàn)象。從《基本標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定來看，目前我國還是將中醫(yī)養(yǎng)生的性質(zhì)定性為經(jīng)營性和服務(wù)性，那么它自然避免不了營利這一現(xiàn)實(shí)。但同時《基本標(biāo)準(zhǔn)》也規(guī)定，這類機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過注冊。建議在《中醫(yī)養(yǎng)生保健條例》中規(guī)定，禁止足浴館、休閑會所、美容店等場所打著中醫(yī)養(yǎng)生的旗號提供服務(wù)項目。該行業(yè)執(zhí)業(yè)場所應(yīng)該有專門的名稱，如“XX中醫(yī)養(yǎng)生保健所”等。

關(guān)于中醫(yī)養(yǎng)生的執(zhí)業(yè)范圍，依據(jù)《基本標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，有咨詢指導(dǎo)類、按摩類、熏洗類、艾灸類、貼敷類、拔罐類、刮痧類以及其他以中醫(yī)理論、理念為指導(dǎo)的物理療法、自然療法。另外也規(guī)定了限制項目，包括不得超范圍服務(wù)，不得從事醫(yī)療和藥品銷售服務(wù)，禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段。但是該規(guī)定沒有明確區(qū)分中醫(yī)養(yǎng)生保健和中醫(yī)醫(yī)療行為的界限。在中醫(yī)診斷治療上，艾灸、貼敷、拔罐、刮痧是常見的治療手段，也就意味著這是醫(yī)療行為。于是就出現(xiàn)了一個矛盾：到底拔罐、刮痧是醫(yī)療行為還是養(yǎng)生活動。雖然理論上一直強(qiáng)調(diào)中醫(yī)養(yǎng)生不是醫(yī)療活動，但在實(shí)踐中又難免被認(rèn)為是醫(yī)療行為。有些對象是因?yàn)楸旧砘加屑膊《笾谥嗅t(yī)養(yǎng)生，把病愈的希望寄托于中醫(yī)養(yǎng)生，這樣的過程很難與醫(yī)療行為撇清關(guān)系。一旦出現(xiàn)傷害或者死亡的嚴(yán)重后果，就很容易被認(rèn)為是非法行醫(yī)。2012年4月，沈陽的李先生到一家洗浴中心做所謂的中醫(yī)按摩，然后感覺頸部不舒服，手腳發(fā)麻，頭暈?zāi)垦?。?jīng)醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)，李先生有頸椎退行性表現(xiàn)，頸椎挫傷，頸髓出現(xiàn)損傷。后經(jīng)衛(wèi)生行政部門介入發(fā)現(xiàn)，洗浴場所中的健康檢測中心不但開展中醫(yī)推拿、局部按摩、拔罐、刮痧等中醫(yī)診療，還開展心血管功能檢測、人體成分分析檢測、微量元素檢測、虹膜檢測、中醫(yī)經(jīng)絡(luò)檢測、一滴血分析檢測等檢測項目。這樣一來，所謂的中醫(yī)養(yǎng)生就明顯帶有了醫(yī)療性質(zhì)，出現(xiàn)危害后果后，自然被歸為非法行醫(yī)。所以，建議在《中醫(yī)養(yǎng)生保健條例》中要明確規(guī)定每一個類別的服務(wù)項目均不具有醫(yī)療性質(zhì)。另外，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》應(yīng)對醫(yī)療行為進(jìn)行更精確的定義，最大限度地遏制中醫(yī)養(yǎng)生師打著養(yǎng)生的旗號行騙。

（三）確立中醫(yī)養(yǎng)生的監(jiān)管部門為衛(wèi)生行政部門

《基本標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)“在大廳醒目位置懸掛《營業(yè)執(zhí)照》、《衛(wèi)生許可證》、《服務(wù)項目收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》、在職人員情況介紹，以及監(jiān)督投訴電話?！睉?yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上作進(jìn)一步規(guī)定：衛(wèi)生行政部門為中醫(yī)養(yǎng)生行業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。這一點(diǎn)與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》也是相一致的。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第4條規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國的醫(yī)師工作。縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的醫(yī)師工作?！蓖瑯?，建議將來的《中醫(yī)養(yǎng)生保健條例》中規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國的中醫(yī)養(yǎng)生活動?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的中醫(yī)養(yǎng)生活動?！边@樣至少在行政法規(guī)層面解決了中醫(yī)養(yǎng)生保健機(jī)構(gòu)設(shè)置與從業(yè)人員的職業(yè)準(zhǔn)入問題。另外，衛(wèi)生部要在上位法的規(guī)定范圍內(nèi)制定相關(guān)規(guī)章和其他規(guī)范性文件來保障該行業(yè)職業(yè)準(zhǔn)入和監(jiān)督的具體操作，讓中醫(yī)養(yǎng)生得到有效監(jiān)管和保護(hù)。

[1]楊雅琪,蒲川.中醫(yī)養(yǎng)生執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀及對策初探[J].醫(yī)學(xué)與社會,201 2(6).

[2]余翔,李惠斌,溫速.中醫(yī)養(yǎng)生的發(fā)展概況[J].中國民間療法,2013 (9).

[3]曾立維,劉堃,張洪,張京京,吳偉剛.養(yǎng)生保健機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀調(diào)研及涉嫌非法行醫(yī)監(jiān)管思路[J].中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志,2012(6).

[4]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2011.

[5]莫洪憲,楊文博.醫(yī)事刑法學(xué)中醫(yī)療行為概念的新界定[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2011(4).

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2014-03-10 責(zé)任編校：江 流