新《刑事訴訟法》背景下誘惑偵查的若干思考

董曉

（中國人民公安大學，北京100038）

新《刑事訴訟法》背景下誘惑偵查的若干思考

董曉

（中國人民公安大學，北京100038）

誘惑偵查作為一種特殊的偵查形式，對重大復雜案件偵破難題的解決發(fā)揮著至關重要的作用，因而在實踐中被廣泛采用。新《刑事訴訟法》在規(guī)定了技術偵查措施的同時，從側面規(guī)定了誘惑偵查，是立法上的一大進步。但是在誘惑偵查的具體適用方面，以及在由其所導致的諸如犯罪嫌疑人的人權保障問題、證據(jù)的可采性問題、誘惑偵查相關措施的完善問題等方面，亟需進一步的立法完善，以更好地保障刑事訴訟目的的實現(xiàn)。

誘惑偵查；秘密偵查；人權保障；非法證據(jù)；程序訴訟化

一、新《刑事訴訟法》關于誘惑偵查規(guī)定解讀

誘惑偵查，通常稱為陷阱偵查，指國家機關偵查人員對某些具有隱蔽性的特殊類型犯罪案件，采取一定的誘惑策略，或根據(jù)其犯罪傾向提供條件，設計犯罪意境，制造機會，從而在犯罪嫌疑人實施犯罪時將其拒捕的一種特殊類型偵查措施。[1]誘惑偵查應是特殊偵查措施的具體表現(xiàn)形式，從屬于特殊偵查或秘密偵查。

從偵查的手段以及采取的形式來看，一般可以將偵查劃分為一般偵查措施和特殊偵查措施兩種不同的表現(xiàn)形式。特殊偵查措施，是指采取具有一定的隱秘性和技術性手段的措施，主要針對某些特殊類型的案件，例如毒品犯罪案件、職務犯罪案件等，和普通偵查措施相比，具有一定的秘密性和技術性色彩?？刂葡陆桓?、技術偵查、秘密偵查都是特殊偵查措施的表現(xiàn)形式。而秘密偵查又可進一步劃分為化裝偵查、誘惑偵查、臥底偵查。[2]在理論界，對上述幾個概念的界定和區(qū)分，一直有很多不同的觀點，可謂眾說紛紜。筆者認為，誘惑偵查的實施過程往往是秘密進行的，而且其誘使的策略也通常是隱秘的，故應將其定位為秘密偵查的下位概念；而秘密偵查是在偵查一些特殊類型的案件時不得已而采取的，故應歸為特殊偵查措施。

在學理上，一般將誘惑偵查劃分為犯意誘導型和機會提供型。犯意誘導型的誘惑偵查是非法的，不符合程序正當性的要求，應該予以排除。新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”就是對犯意誘導型誘惑偵查的禁止性規(guī)范。對于機會提供型誘惑偵查則有其適用的空間，它是在犯罪嫌疑人產(chǎn)生犯罪意圖之后，設置各種條件，或采取一定的策略，其在程序上具有正當性，我們應該持肯定態(tài)度，當然也要對其嚴格限定適用條件。

對于秘密偵查措施，我國新《刑事訴訟法》第151條①新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！痹诖_立技術偵查措施的同時，從側面將秘密偵查納入了法制化的道路，彌補了我國立法上的一大缺陷。另外，該條較為明顯地規(guī)定了可以隱匿身份偵查，涉及毒品犯罪等案件可以實施控制下交付，那么，對于作為秘密偵查表現(xiàn)形式之一的誘惑偵查是否也作了明確界定？該條中的“不得誘使他人犯罪，不得……”是否是對誘惑偵查合法適用方面所作的限制呢？筆者認為，該條規(guī)定是對誘惑偵查適用條件的限制，但是規(guī)定得過于籠統(tǒng)，對于限制方式、限制途徑、限制主體等問題還需要進一步予以明確。

但是，將秘密偵查規(guī)定在技術偵查措施中，是把秘密偵查措施作為技術偵查的下位概念或附帶規(guī)定，這是否恰當？它們是附屬關系還是并列關系，抑或是有一定的交叉呢？我國新《刑事訴訟法》對此沒有詳盡的闡述，但根據(jù)2012年《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第255條①2012年《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第255條規(guī)定：“技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。技術偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯(lián)的人員?！钡囊?guī)定，技術偵查和秘密偵查有著重要區(qū)別。技術偵查措施并不能完全涵蓋秘密偵查，將秘密偵查的相關措施規(guī)定在技術偵查措施之中，顯然不夠恰當。某些技術偵查措施，例如行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控，也是秘密進行的，但因其主要是利用通信、科技等技術手段，因而可將其定位為技術偵查。而秘密偵查措施例如臥底偵查、誘惑偵查等，除具有一定的秘密特征，也需要偵查人員具備一定的技巧，通過設置陷阱或者制造機會，引誘犯罪嫌疑人犯罪行為的進一步開展，從而抓獲犯罪嫌疑人。雖然其也有一定的技巧性，但與技術偵查措施中的技術，是有一定區(qū)別的，因而其并不能被技術偵查措施所涵蓋?？傮w看來，新《刑事訴訟法》的上述規(guī)定仍有待進一步完善。

二、誘惑偵查中的人權保障問題探析

正確運用誘惑偵查有利于公安機關查明犯罪事實，抓獲犯罪嫌疑人，對于促進社會和諧，具有重要的價值。但是，如果偵查機關濫用權力，誘使犯罪，導致無辜者獲罪，則構成權力濫用和侵害犯罪嫌疑人的合法權益，不利于刑事訴訟中保障人權的目的的實現(xiàn)。因此誘惑偵查是一把雙刃劍，風險與價值并存。我國《刑事訴訟法》一直強調(diào)對人權的尊重和保障，我國《憲法》也將公民的人格尊嚴等作為基本權利予以規(guī)定。在實施誘惑偵查過程中，偵查人員通常運用一定的策略，制造機會，促使犯罪嫌疑人犯罪。但是，如果權力運用超過一定限度，就可能會侵犯公民的人身自由等基本權利，在一定程度上沖擊國家司法制度和損害偵查活動的公信力，影響公安、司法機關在公眾心中的形象，造成信任危機。

從另一個側面分析，誘惑偵查，特別是犯意誘導型的誘惑偵查，偵查機關采取措施誘使其犯罪，是在所謂的“犯罪嫌疑人”著手實施犯罪之前，是在犯罪嫌疑人根本沒有犯罪意圖時進行的，也就是說在犯罪嫌疑人并無犯罪意圖時，偵查機關已經(jīng)提前介入，這是否違背了程序的正當性，在訴訟程序上是否合法呢？而且，犯罪嫌疑人即便實施犯罪，那么在偵查機關的誘導下是否會加重罪行，如果沒有偵查機關的干預，犯罪嫌疑人會不會出現(xiàn)犯罪預備或者犯罪中止呢？由此分析，實際上誘惑偵查在某種程度上增加了犯罪嫌疑人犯罪的可能性，使得犯罪嫌疑人本有可能因犯罪中止或犯罪預備而減少其對社會造成的危害，及其自身的人身危險性的降低，卻在無形之中被偵查機關予以阻止。一般說來，只有十分重大的特殊類型案件，在迫不得已的情況下，且采取一般偵查措施無法偵破案件時，本著正當合法的目的，才可以實施誘惑偵查。當然，對于誘惑偵查的實施主體及啟動程序也應予以限制，應由相關機構予以審查后才可啟動，同時還需設置事后監(jiān)督機制和權利救濟制度。

三、誘惑偵查收集證據(jù)的可采性問題分析

丹寧曾說過：“社會有保護其不受危害的手段。如果能恰當適用，則是自由的保護者；如果權力被濫用，那么任何暴政都要甘拜下風?！盵3]在實施誘惑偵查的過程中，若權力濫用或偵查方式等超過必要限度，就會造成違法偵查，而違法偵查所獲取的證據(jù)便構成了非法證據(jù)。在實踐中，通常不加區(qū)分地將通過誘惑偵查取得的證據(jù)全部予以采納，那么通過誘惑偵查收集的證據(jù)的可采性究竟如何？

對于非法取得的證據(jù)是否有證明力、能否采用的問題，各國的規(guī)定不盡相同，特別是在非法取得的實物證據(jù)方面。對于非法取得的言詞證據(jù)，多數(shù)國家采取排除的做法。非法取得的實物證據(jù)，通常是指非法搜查扣押所取得的證據(jù)。在美國，對其一般是絕對排除的，只要能確定該證據(jù)的非法性，則不能采用，當然，如果其符合例外的情況，則可以根據(jù)具體情況酌情適用。而在英國，在此種情況下，法官可運用其自由裁量權，即法官對非法取得的實物證據(jù)的可采性進行考量，如果違反了公平正義等基本價值準則和價值追求，則決定不能采用。

我國新《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。對于非法收集的犯罪嫌疑人的言詞證據(jù)，因其所受誘惑性較大，其穩(wěn)定性和可采性程度比較低，故應當予以排除。而對于非法取得的實物證據(jù)若能通過進一步偵查或相關人員的解釋，則可以采納。為保障訴訟程序的正當性，進而保障相關當事人的基本人權，在違法誘惑偵查中取得的證據(jù)，也應適用我國新《刑事訴訟法》中關于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。當然，這也是對偵查機關濫用權力的一種制約和規(guī)范。

具體而言，犯意誘導型的誘惑偵查違反了程序正當性原則，通常被認為是違法的。因其本身應予以嚴格禁止，故通過此種方式收集到的證據(jù)也是非法的，應該予以嚴格排除。而對于機會提供型的誘惑偵查，因其本身具有一定的合理性，如果適用方式和程序都嚴格按照規(guī)定，并未超出合法的界限，則其所獲取的證據(jù)當然具有可采性和合法性。但若采取了不當?shù)拇胧?，超過了必要界限，則其轉化為違法誘惑偵查，應適用非法證據(jù)排除規(guī)則。筆者建議，應在結合案件實際情況的基礎上，充分考慮我國當前打擊犯罪的現(xiàn)實需要，對其不能一概肯定或者否定，要采取自由裁量的辦法，同時抱有合理懷疑的態(tài)度。

四、誘惑偵查程序的訴訟化問題探討

偵查程序訴訟化是大勢所趨，一方面，它能夠使各方充分參與、保障當事人的合法權益；另一方面，促使偵查程序高效公正的展開，保證偵查權正確行使。[4]誘惑偵查作為一種特殊類型的偵查措施，能夠促使偵查工作高效完成，但也面臨著諸如偵查方式超過必要限度以及侵害犯罪嫌疑人權利等風險，故而有必要納入訴訟化的法治軌道上來。

首先，進一步完善法律規(guī)定，形成更加系統(tǒng)科學的偵查法律體系。我國新《刑事訴訟法》的一大亮點便是對技術偵查措施作了專門規(guī)定，使得我國刑事訴訟中有關偵查行為的法律體系更加完善。但是，如前所述，其中的體系安排略有不妥，應將關于秘密偵查措施的規(guī)定單獨作為一節(jié)。此外，還應將誘惑偵查列在秘密偵查一節(jié)中，抑或是將誘惑偵查專門作為一節(jié)，以將其納入訴訟程序中來。

其次，應增加對誘惑偵查的專門規(guī)定，并對其予以細化。第一，必須明確界定適用的案件范圍。誘惑偵查只能適用于十分嚴重類型的犯罪，如多用于毒品犯罪等案件。第二，應不斷細化和完善誘惑偵查的策略方法，以便于對其的合理界定以及有效限制違法誘惑偵查，防止誘惑偵查超過合法的限度，避免造成對當事人基本權利的侵犯。第三，在適用主體方面，只能限定是偵查機關的偵查人員。誘惑偵查的權力是國家賦予的，只有偵查機關的偵查人員才能行使。而公民自行進行的所謂設置圈套等方法，雖然能在一定程度上幫助偵查機關破案，在社會上形成同犯罪嫌疑人作斗爭的良好社會風氣，但是還是應嚴格予以限制，因為公民使用這些技巧很容易造成對他人合法權利的侵害，在一定程度上會影響社會秩序的正常運行，助長社會不良風氣。第四，在程序監(jiān)督方面，應建立事前審批和事后有效監(jiān)督機制，以形成對偵查權力的制約。可設立層級審查制度，即在案件情況復雜，確需實施誘惑偵查時，應遵循一定的上報審批程序，對案件材料的必要性以及合法性予以嚴格審查。同時，對誘惑偵查的過程進行監(jiān)督，對于違反程序或者誘惑偵查手段超出限度、侵害公民合法權益等情況，應追究相關偵查人員的責任。對于因偵查人員的違法行為導致當事人的合法權益受到損害的，應依法予以適當賠償。

再次，應對所獲取的證據(jù)的證明力和可采性等問題進行詳細、明確的規(guī)定。由于誘惑偵查的手段較多，通過誘惑偵查取得的證據(jù)是否可以采納，是否同樣適用非法證據(jù)排除規(guī)則，還是根據(jù)不同情況區(qū)別對待？其證據(jù)能力如何？這些問題均應有明確法律規(guī)定，以保障準確運用證據(jù)，提高辦案效率。

總之，由于我國在實際辦案過程中較多地適用誘惑偵查措施，而相關的法律規(guī)定卻不詳盡，因而有必要完善有關立法，完善刑事訴訟程序，將誘惑偵查納入訴訟程序化的軌道上來，以提高訴訟效率，增強公眾對公安、司法機關的信任，更好地保障當事人的合法權益，切實實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權的刑事訴訟目的。

[1]楊正鳴,倪鐵.偵查學[M].上海:復旦大學出版社,2013.

[2]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2012.

[3][英]丹寧.法律的正當程序[M].李克強,楊百揆,劉庸安譯.北京:中國法制出版社,1999.

[4]鄧思清.偵查程序訴訟化研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2010.

D915.3

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1673―2391(2014)09―0135―03

2014-04-29責任編校：袁周斌