我國誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力研究

蘇漫那

（華南理工大學，廣東廣州510006）

我國誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力研究

蘇漫那

（華南理工大學，廣東廣州510006）

誘惑偵查常帶有欺騙性、誘導性，其所獲證據(jù)往往通過引誘、欺騙的方法間接獲取，因而誘惑偵查的合法性和其所獲證據(jù)的證據(jù)能力一度受到質(zhì)疑。在打擊犯罪和保障人權的價值權衡下，我國在一定程度上允許機會提供型誘惑偵查有限合法化。我國對誘惑偵查的合法性進行判斷應采取主客觀混合標準。合法的機會提供型誘惑偵查所獲證據(jù)具有證據(jù)能力，違法的機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查所獲證據(jù)不具有證據(jù)能力并應參照非法證據(jù)排除規(guī)則加以排除。

誘惑偵查；機會提供型誘惑偵查；犯意誘發(fā)型誘惑偵查；證據(jù)能力

誘惑偵查在我國雖長期隱形存在，但一直以來沒有作出明確的法律規(guī)定，其合法性問題備受爭議。通說認為，誘惑偵查是指偵查主體通過設置圈套誘使偵查對象實施犯罪行為或為其提供機會或條件，促使偵查對象實施犯罪，進而將其拘捕，使案件得以偵破的一種特殊偵查措施或手段。[1]誘惑偵查具有欺騙性和誘導性等特征，其所獲證據(jù)往往是以引誘、欺騙的方法間接獲取，因此誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題受到質(zhì)疑。誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力與誘惑偵查的源頭性問題（即誘惑偵查的合法性）息息相關。如果誘惑偵查的合法性問題解決了，那么誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題也就迎刃而解。

一、誘惑偵查合法性問題

（一）誘惑偵查的合法化分析

1.從價值權衡角度分析誘惑偵查的有限合法化

近年來，我國的刑事犯罪日趨呈現(xiàn)出高智能化、大規(guī)?；碗[蔽化等特征。案件偵查的難度加大，“回應型”傳統(tǒng)偵查措施面臨極大的挑戰(zhàn)，“主動型”誘惑偵查措施被催生。誘惑偵查對重大、復雜案件的偵破起到重大作用。目前，我國的誘惑偵查措施主要適用于重大、復雜的犯罪案件，特別是毒品犯罪案件的偵查。誘惑偵查雖有著傳統(tǒng)偵查措施無可比擬的優(yōu)勢，但也有其弊端：第一，誘惑偵查往往會促使無犯罪意圖的偵查對象產(chǎn)生犯意或犯罪傾向并進而實施犯罪；第二，為了偵破案件的便利，偵查人員在偵查過程中極有可能濫用偵查權，侵犯人權的情形時有發(fā)生。

從一定意義上來講，誘惑偵查雖有悖于刑事訴訟法的規(guī)定，不利于保障犯罪嫌疑人的合法權益，但在打擊犯罪和保障人權的價值權衡中，通過犧牲小部分人的利益來維護整個社會的公共秩序應被法律所允許。[2]筆者認為，應分別對機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查的合法性進行具體評價，而不能一概地否認誘惑偵查存在的獨特價值。犯意誘發(fā)型誘惑偵查是指偵查主體通過采取引誘或欺騙等方式對原本沒有犯罪傾向或犯意的偵查對象進行誘惑，促使其形成犯意并實施犯罪的偵查措施。機會提供型誘惑偵查是指促使偵查對象已有的犯罪傾向或犯意暴露出來，或強化其固有的犯罪傾向促使其實施犯罪，目的在于獲取證據(jù)或緝捕犯罪嫌疑人。[3]犯意誘發(fā)型誘惑偵查是偵查主體通過引誘、欺騙的方式，誘使原本沒有犯意之人產(chǎn)生犯罪意圖并實施犯罪，犯罪的發(fā)生與偵查主體的誘惑之間存在因果關系。偵查主體實質(zhì)上是在制造犯罪，誘使無犯罪意圖的人陷入犯罪的泥淖中，在程序上構成違法的偵查，要予以禁止。機會提供型誘惑偵查并沒有從根本上改變偵查對象的犯罪發(fā)展的軌跡，僅是為原本已有犯意的犯罪嫌疑人實施犯罪提供便利或者是使其犯意暴露。偵查主體的誘惑并不是犯罪發(fā)生的必然結果，兩者間不存在直接的因果關系。因此，從目前案件的偵查實際來看，我們不能純粹地認為誘惑偵查存在弊端就全盤否定其存在的現(xiàn)實意義，而在一定程度上有限制地允許機會提供型誘惑偵查合法化。

2.從刑事訴訟法第151條的規(guī)定來分析誘惑偵查的合法性

新修訂的刑事訴訟法第151條第1款對秘密偵查作出規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。秘密偵查是有關人員隱匿真實身份進行的特殊偵查措施?！半[匿身份偵查”本為秘密偵查的一種，理論上稱之為“喬裝偵查”，實務中包括誘惑偵查、臥底偵查和線人偵查等多種偵查措施。[4]有些學者認為，該條款是誘惑偵查有限合法化的一個法律依據(jù)，但書規(guī)定沒有從整體上對誘惑偵查的合法性進行全部否認；另一些學者卻認為，該但書規(guī)定實際上將誘惑偵查排除在秘密偵查措施的范疇之外，其因缺乏立法的明確授權而不具有合法性。筆者認為，要分析該但書規(guī)定是從整體上否認誘惑偵查的合法性，還是只否認“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”的合法性，得從“不得誘使他人犯罪”的語意來分析。“誘使他人犯罪”是指對方?jīng)]有犯意而誘使其產(chǎn)生犯罪意念并實施犯罪，包括渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮或為對方提供犯罪條件等，從而使其產(chǎn)生犯罪意圖。[4]從“不得誘使他人犯罪”的語意來看，該規(guī)定禁止的是誘使本無犯罪意念的人產(chǎn)生犯意進而實施犯罪的偵查行為，即犯意誘發(fā)型誘惑偵查。因此，該條款為機會提供型誘惑偵查的合法性提供了法律依據(jù)。

（二）誘惑偵查合法性的判斷標準

誘惑偵查的合法性判斷是我國司法實踐過程中遇到的難題。不同國家對誘惑偵查的合法性的判斷標準也不一樣，主要有主觀標準說、客觀標準說和主客觀混合標準說。主觀標準說認為，誘惑偵查是否具有合法性，關鍵是看受誘者在受誘惑之前主觀上是否有實施犯罪的意圖或傾向。[5]歐洲人權法院對誘惑偵查的合法性的判斷采用了主觀標準說。[6]客觀標準說認為，斷定誘惑偵查的合法性，應判斷誘惑偵查行為的本身是否有促使他人產(chǎn)生犯罪意圖。[7]兩者都有其合理之處，但也有其缺陷。主觀標準說強調(diào)的是被誘惑者的主觀犯罪意識，而被誘惑者的主觀犯罪意圖或犯罪傾向并非固定化，可謂變化莫測，讓人難以揣摩。對于被誘惑者的主觀犯罪意識的判斷，通常還需借助一些客觀的行為才能作出判斷，會使判斷的難度加大?？陀^標準說忽視了犯罪個體的意志差異性，對于界定該誘使行為是否超過一般人能抵抗的程度，促使其產(chǎn)生犯罪意圖進而實施犯罪較為困難。因為每個人的抵抗能力不同，偵查主體實施了同樣的誘惑行為，有些人卻因此犯罪，而另一些人卻能抵住誘惑而沒實施犯罪。

關于我國誘惑偵查的合法性的判斷，筆者認為，采取主客觀混合標準更為合理。主客觀混合標準說是指根據(jù)受誘者在犯罪之前主觀上是否已有犯罪意圖或犯罪傾向以及偵查主體的引誘行為是否適度來綜合判斷該誘惑偵查行為的合法性。[8]根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，對于事物的評價要將主觀方面和客觀方面相結合，才能作出更為全面、客觀的判斷。因此，對誘惑偵查的合法性的判斷，我們既要考慮被誘惑者在犯罪之前的主觀方面的犯罪意圖，又要考慮偵查主體的誘惑偵查行為本身是否超過必要的限度，這樣才能更好地規(guī)范偵查主體的行為，保障偵查對象的合法權益。

二、誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力分析

證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指證據(jù)材料能夠依法在法律上具有證據(jù)的資格、條件或者是在法律上被允許采用的能力，主要探討的是能力的有與無問題。證據(jù)能力是證據(jù)的法律屬性。大陸法系國家采用證據(jù)能力這個概念，而英美法系國家的證據(jù)法中一般以證據(jù)的可采性或者正當性來替代。[9]我國對于證據(jù)的證據(jù)能力分析，側(cè)重從證據(jù)收集的合法性進行考究。

（一）機會提供型誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力分析

有些學者認為，機會提供型誘惑偵查具有合法性，所獲證據(jù)具有證據(jù)能力，而犯意誘發(fā)型誘惑偵查具有違法性，其所獲證據(jù)不具有證據(jù)能力。單從機會提供型和犯意誘發(fā)型誘惑偵查這種大致的分類來評價誘惑偵查的合法性與違法性并據(jù)此而認定誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題，筆者認為這種評價方法不太合理。機會提供型誘惑偵查雖被賦予合法的法律地位，但在實施的過程中也會出現(xiàn)一些違法的情形，因此不能一概地認為其所獲證據(jù)當然地具備證據(jù)能力。

在普通案件中，偵查主體一般是犯罪發(fā)生之后才開始介入偵查并開展取證活動，即先有犯罪行為，后有取證行為。但大多數(shù)情形下誘惑偵查行為在前，取證行為在后。要使機會提供型誘惑偵查所獲證據(jù)具有證據(jù)能力，能夠作為認定案件事實的依據(jù)，除了要求誘惑偵查行為本身合法之外，還需要取證行為合法。關于機會提供型誘惑偵查行為本身是否具有合法性，需要考慮該誘惑偵查行為是否經(jīng)過有效的授權，這是判斷其合法性的一個重要條件。誘惑偵查行為的實施是針對特定的對象且基于偵查的必要，不能肆無忌憚地使用。偵查主體實施誘惑偵查措施應由其負責人決定，沒有正式取得法律授權的屬于違法誘惑偵查行為，其所獲取的證據(jù)為非法證據(jù)，不具有證據(jù)資格。誘惑偵查行為的合法并不能保證后續(xù)的取證行為就一定合法。后續(xù)的取證行為是否合法，對誘惑偵查獲取證據(jù)的證據(jù)能力的認定產(chǎn)生較大的影響。取證環(huán)節(jié)不合法的機會提供型誘惑偵查也屬于違法誘惑偵查的范疇，其所獲取的證據(jù)也不具有證據(jù)能力。

因此，誘惑偵查所獲證據(jù)是否具有證據(jù)能力，首先判斷該偵查方式是否是機會提供型誘惑偵查；其次，在構成機會提供型誘惑偵查的基礎上，再判斷該偵查行為有無違反法律的禁止性規(guī)定及相關的取證行為有無違法。擁有明確的授權且合法取證的機會提供型誘惑偵查所獲證據(jù)才具有證據(jù)能力，可作為認定案件事實的依據(jù)；反之，則所獲證據(jù)不具有證據(jù)能力并應予排除。

（二）違法誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力分析

違法誘惑偵查包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查、沒有經(jīng)過法律授權和取證環(huán)節(jié)違法的機會提供型誘惑偵查。違法的誘惑偵查所獲證據(jù)的排除規(guī)則和具體的排除程序問題需要進行深入的討論。

1.違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除規(guī)則

近年來，我國的刑事證據(jù)規(guī)范更傾向于法治和人權，對非法證據(jù)排除的要求也越來越嚴格。我國嚴禁以刑訊逼供或者是以威脅、引誘和欺騙等其他方式收集證據(jù)。為了防止刑訊逼供和減少冤假錯案，我國對采用刑訊逼供等非法手段收集的證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則加以排除。我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是為了杜絕或制止采用刑訊逼供等非法方式取證的行為，那么實施“引誘、欺騙”等方式實施的違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除是否也適用非法證據(jù)排除規(guī)則呢？我國誘惑偵查中的取證行為是誘惑偵查行為的延伸，所獲證據(jù)是源自于“誘使、欺騙”性質(zhì)的偵查行為，這種情形和美國的“毒樹之果”尤為相似。美國的“毒樹之果”是對刑事訴訟中的某種證據(jù)的形象化歸納。“毒樹之果”原則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎，在對偵查人員違法行為的遏制和被告人的合法權益的保護方面發(fā)揮了重要的作用。根據(jù)“毒樹之果”的理論，誘惑偵查行為猶如“毒樹”，而取證行為則視為其“果實”，兩者之間存在因果關系。[10]“毒樹之果”適用違法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎在于“最初違法收集的證據(jù)，污染著往后收集的全部證據(jù)。”[11]因此，我國關于違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除規(guī)則可以參照非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。

2.違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除規(guī)則的具體化

（1）絕對排除與相對排除結合。大部分國家認為違法誘惑偵查所獲證據(jù)應予以排除，我國也不例外。誘惑偵查常帶有引誘性和欺騙性，源于偵查行為所獲取的言詞證據(jù)可能更多地滲透著誘導性因素，不能更好地反映被誘惑者的真實意思；而實物證據(jù)則更具有客觀性，受主觀因素的影響不大。我國將誘惑偵查所獲證據(jù)劃分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)之后再來分別確定具體的排除標準更為合理。我國對誘惑偵查所獲的言詞證據(jù)予以絕對的排除，而對所獲的實物證據(jù)則實行裁量排除。法官可以根據(jù)權衡法則并結合具體的案件情況來綜合判斷再作出相關的處理。如果取證主體違反法律規(guī)定收集的實物證據(jù)可能嚴重影響司法公正的，法院可以給予補正或者作出合法解釋的機會。取證主體不能進行補正或者不能作出合法解釋的，法院則對該證據(jù)進行排除。

（2）排除全案證據(jù)。違法的誘惑偵查所獲證據(jù)可能源自違法的偵查行為或后續(xù)的取證行為。[11]對于前者獲取的證據(jù)應當排除，無可非議；對于后者所獲取的證據(jù)是否予以排除，存在較大爭議。我國違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除范疇究竟是全案證據(jù)還是直接獲取的部分證據(jù)，我國沒有相關的法律規(guī)定。如果誘惑偵查行為本身合法，只是取證行為違法，那所獲取的證據(jù)應如何處理是司法實踐過程中遇到的難題。如果對偵查主體的違法誘惑偵查直接獲取的部分證據(jù)予以排除，而對其后續(xù)的違法取證行為所獲證據(jù)予以容忍的話，難以抑制偵查主體實施違法偵查的動機。況且誘惑偵查實施過程中有時伴隨著證據(jù)的收集，偵查行為與取證行為不分先后，一些證據(jù)的收集可能是建立在合法誘惑偵查的基礎上，也可能是伴隨著違法誘惑偵查行為而產(chǎn)生。這種情況下的證據(jù)收集到底是建立在合法的還是違法的偵查行為的基礎上，很難作出準確的判斷。筆者認為，取證行為作為誘惑偵查行為的延伸，應將兩者作為一個整體來看待，而不能單獨評價某個行為。這種評價的方法有利于避免偵查行為和取證行為相脫節(jié)，更有利于規(guī)范偵查主體的行為。所以，違法誘惑偵查所獲證據(jù)的排除范疇應為全案證據(jù)。

（3）排除本案證據(jù)。一些誘惑偵查案件中，偵查主體實施誘惑的偵查行為，被誘惑者也在該引誘下實施犯罪行為，但被誘惑者被抓捕卻是因其另犯他罪。也就是說，被誘惑者在偵查過程中原犯意已不復存在，而另起犯意進而實施他罪，該犯罪行為與原先的違法誘惑偵查行為之間不存在因果關系。那么，這種情形下的誘惑偵查所獲取的證據(jù)是否應當排除呢？萬毅教授認為，證據(jù)排除規(guī)則在違法的誘惑偵查中的運用也有限度，所排除的證據(jù)僅僅限于與違法誘惑偵查行為存在因果關系的證據(jù)，而不能任意擴張證據(jù)排除規(guī)則的效力范圍。偵查主體原來的誘惑偵查行為與被誘惑者最終實施的犯罪之間沒有因果關系，說明該誘惑行為沒有起到應有的作用。被誘惑者的犯罪已經(jīng)構成他罪，應屬于另案的范疇，所獲取的相關證據(jù)應作為另案證據(jù)來處理。我國的證據(jù)排除規(guī)則的效力范圍僅限于本案的非法證據(jù)，不能延伸到另案。因此，誘惑偵查所獲證據(jù)的排除范疇僅限于本案證據(jù)而不涉及另案證據(jù)。

3.證據(jù)排除的具體程序

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則適用于刑事訴訟的各個階段。不同階段的非法證據(jù)的排除會產(chǎn)生不同的法律后果，而且還會涉及到舉證責任的分配、證明責任的標準、權利人的救濟等問題。

（1）偵查階段的證據(jù)排除。從實踐來看，偵查階段的證據(jù)排除的效果并不明顯。因為公安機關作為偵查主體，為了打擊犯罪而不惜一切努力收集證據(jù)，對其千方百計收集到的證據(jù)是否能真正做到將其排除，很難定論。通過違法的誘惑偵查所獲證據(jù)經(jīng)過合法程序?qū)⒆C據(jù)轉(zhuǎn)化，是實務中常有的現(xiàn)象。檢察機關要對偵查主體的非法證據(jù)排除的工作進行嚴格的監(jiān)督。公安機關內(nèi)部也須嚴格要求偵查人員或者協(xié)助偵查的人員，并形成有效的內(nèi)部約束機制。在偵查階段，公安機關若發(fā)現(xiàn)非法誘惑偵查所獲取的證據(jù)，應當將其排除，不得作為起訴意見的依據(jù)，并由公安機關的負責人決定是否需要進行補充偵查。

（2）審查起訴階段的證據(jù)排除。在審查起訴階段，檢察機關若發(fā)現(xiàn)偵查主體的誘惑偵查行為違法，檢察機關應行使調(diào)查核實非法證據(jù)的職權。檢察機關依職權對偵查主體的違法偵查行為進行調(diào)查并經(jīng)核實確認之后，對通過該違法偵查行為所獲取的證據(jù)加以排除，不得作為起訴決定的依據(jù)。檢察院排除違法誘惑偵查所獲的證據(jù)后，應向偵查主體提出糾正意見或者建議補充偵查，經(jīng)過補充偵查之后，仍無充分的證據(jù)指控犯罪嫌疑人，則對其作出不起訴的決定并將該案件退回公安機關。

（3）審判階段的證據(jù)排除。在審判階段，法院除了對偵查主體的取證行為的合法性進行法庭調(diào)查之外，還要對誘惑偵查行為本身的合法性進行調(diào)查核實，因為這與誘惑偵查所獲證據(jù)是否具有證據(jù)資格和能否被法院采納并作為定案依據(jù)密切相關。法院若對相關證據(jù)的收集方法的合法性產(chǎn)生懷疑，可以要求公訴機關進行證明。公訴機關可提請人民法院通知有關偵查人員出庭并對相關的情況予以具體說明。如果案件屬于檢察機關自偵范疇的，該證明責任由檢察機關承擔。法院經(jīng)過法庭審理之后能夠確認或者不能排除該證據(jù)是以引誘、欺騙等非法方法收集的，對其進行排除。關于當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除以非法方法收集的證據(jù)需提供相關的證據(jù)或材料應達到的證明程度問題，筆者認為，他們只需提供能證明偵查主體有非法收集證據(jù)的初步證據(jù)或材料即可。因為誘惑偵查具有極強的秘密性，當事人提供相關的證據(jù)或材料的難度非常大，如果對其提出的要求過高，當事人可能望而卻步。

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2014-04-25責任編校：邊草