刑法第四百三十八條第二款的理解與適用

冉巨火

(西北政法大學(xué) 軍事法研究中心，陜西 西安 710063)

盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物是軍事司法實(shí)踐中一種常見(jiàn)、多發(fā)的案件。對(duì)此，刑法第四百三十八條第二款規(guī)定:“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第一百二十七條的規(guī)定處罰。”這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題:軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物的，到底是依照刑法第一百二十七條的規(guī)定，以盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰?還是僅成立刑法第四百三十八條的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，但要適用刑法第一百二十七條規(guī)定的法定刑?抑或還有其他理解?對(duì)此，理論界與實(shí)務(wù)界存在爭(zhēng)議，具體說(shuō)來(lái)大致有以下三種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物的，應(yīng)以刑法第四百三十八條的盜竊、搶奪武器裝備罪定罪處罰，但要視犯罪的具體情形，決定適用刑法第一百二十七條第一款還是第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。其主要理由是:(1)從犯罪構(gòu)成上看，定盜竊、搶奪武器裝備罪更準(zhǔn)確。(2)一般軍職人員盜竊槍支、彈藥、爆炸物的目的并不是想用來(lái)危害公共安全，適用刑法第一百二十七條第一款更能充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。(3)刑法第四百三十八條第二款只是規(guī)定盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照刑法第一百二十七條的規(guī)定處罰，并未排除對(duì)刑法第一百二十七條第一款的適用［1］。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物的，應(yīng)以刑法第一百二十七條的盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪及其法定刑定罪處罰。其主要理由是:(1)軍人盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為具有危害公共安全的性質(zhì)，適用刑法第一百二十七條較為合適。(2)刑法第四百三十八條第一款是特別法條，但第二款本身并非特別法條，不能以特別法優(yōu)于普通法為由適用刑法第四百三十八條。(3)認(rèn)為軍人盜竊或者搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物時(shí)，可以適用刑法第一百二十七條第一款，有損刑法的公平正義。(4)刑法分則條文中的“處罰”與“定罪處罰”的含義并不絕對(duì)，刑法第四百三十八條第二款所使用的“處罰”概念可以理解為“定罪處罰”［2］。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊、搶奪武器裝備罪，但應(yīng)適用刑法第一百二十七條第二款的法定刑處罰。本文同意第三種觀點(diǎn)。

一、刑法第四百三十八條第二款行為的定性

本文認(rèn)為，軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊、搶奪武器裝備罪而非盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪。這是因?yàn)?

首先，這是法條競(jìng)合犯適用的邏輯結(jié)果。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但由數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除其他法條適用的情形。本文并不反對(duì)軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為會(huì)危及公共安全法益，但我們也必須看到，既然行為的主體為軍人，行為的對(duì)象又是部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物，軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為不僅違背了其職責(zé)，同時(shí)還侵犯了國(guó)家的軍事利益。既然如此，當(dāng)軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物時(shí)，就會(huì)既符合刑法第一百二十七條的盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，又符合刑法第四百三十八條的盜竊、搶奪武備、裝備罪，形成部分包容的法條競(jìng)合關(guān)系。其中，規(guī)定盜竊、搶奪武器裝備罪的第四百三十八條是特別法條，規(guī)定盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的第一百二十七條是一般法條。依照法條競(jìng)合犯的一般適用原理，此種行為當(dāng)然優(yōu)先適用刑法第四百三十八條的規(guī)定，成立盜竊、搶奪武器裝備罪。實(shí)際上，即使持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)刑法第四百三十八條與第一百二十七條之間的法條競(jìng)合關(guān)系也是認(rèn)可的，只不過(guò)論者最終以“刑法第四百三十八條第一款是特別法條，但第二款本身并非特別法條”為由，否定了刑法第四百三十八條的適用。本文認(rèn)為，論者的理由存在問(wèn)題。

軍職罪的前身是1981 年6 月10 日五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行條例》)。彼時(shí)，刑法學(xué)界毫無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為相較于79 刑法而言，《暫行條例》的內(nèi)容屬于特別法。及至1997 年刑法修訂時(shí)，為了制定一部系統(tǒng)、完備的刑法典，立法者將《暫行條例》中的內(nèi)容經(jīng)過(guò)整合后納入了刑法典，這是不是意味著軍職罪中的內(nèi)容就不是特別規(guī)定了?顯然不是。對(duì)此，修改后的刑法第四百二十條明文規(guī)定:“軍人違反職責(zé)，危害國(guó)家軍事利益，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，是軍人違反職責(zé)罪?！痹摋l規(guī)定并非可有可無(wú)的一句廢話，其作用有二:第一，從立法技術(shù)角度而言，屬總則性條款，可以避免不必要的重復(fù)，節(jié)約立法資源。如立法者無(wú)需在本章每條每款當(dāng)中都提及本罪主體是軍人。第二，從解釋論的角度而言，屬注意規(guī)定，可以提醒解釋者軍人違反職責(zé)罪一章的內(nèi)容屬于特別立法，凡是本章中規(guī)定的軍人違背職責(zé)，危害國(guó)家軍事利益，依法應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為都成立軍人違反職責(zé)罪。這與刑法分則條文中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述具有異曲同工之妙。不過(guò)前者的作用在于肯定本章內(nèi)容全部是特殊法條，后者的作用在于肯定其他條文為特殊法條。關(guān)于這一點(diǎn)即使持第二種觀點(diǎn)的論者也是予以認(rèn)可的?！败娙诉`反職責(zé)罪，是軍人這一特殊行為主體所實(shí)施的特定犯罪，故刑法分則第十章關(guān)于軍人違反職責(zé)罪的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上屬于特別刑法。根據(jù)法律適用原則，如果軍人的同一行為既觸犯了分則第十章的條文，又觸犯了刑法分則其他章的條文，就應(yīng)根據(jù)特別法(條)優(yōu)于普通法(條)的原則，適用分則第十章的有關(guān)規(guī)定，而不能適用其他普通法條?！保?］軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為不僅危害了公共安全，也違背了軍人職責(zé)，危害了國(guó)家的軍事利益，當(dāng)然成立軍人違反職責(zé)類(lèi)犯罪。既然如此，就沒(méi)有理由否定刑法第四百三十八條第二款的規(guī)定也是特別條款。

其次，認(rèn)定為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪不具有正當(dāng)性。從文理解釋的角度來(lái)看，刑法第四百三十八條第二款的表述為“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第一百二十七條的規(guī)定處罰”，而非“定罪處罰”。對(duì)此，論者給出反駁理由是刑法分則條文中的“處罰”與“定罪處罰”的含義并不絕對(duì)，刑法第四百三十八條第二款所使用的“處罰”可以理解為“定罪處罰”。本文并不反對(duì)刑法用語(yǔ)的相對(duì)性，同一刑法用語(yǔ)在不同條文中完全可能作不同解釋。但誠(chéng)如論者所言:“之所以對(duì)同一用語(yǔ)在不同場(chǎng)合做出不同解釋?zhuān)菫榱藢?shí)現(xiàn)刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外;使‘相同’的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理。”［4］刑法條文中并非沒(méi)有將“處罰”解釋為“定罪處罰”的先例。如刑法第二百四十八條第一款規(guī)定了虐待被監(jiān)管人罪，其第二款規(guī)定:“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰?！睂?duì)此，一般認(rèn)為本條屬于注意規(guī)定，對(duì)監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，應(yīng)認(rèn)定為第二百四十八條第一款規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪，并依照該款的規(guī)定處罰。對(duì)此，本文表示贊同。因?yàn)樵摋l屬注意規(guī)定，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定以及共同犯罪的原理，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，即使沒(méi)有本條第二款的規(guī)定，對(duì)該行為也完全可以認(rèn)定為虐待被監(jiān)管人罪。但將第四百三十八條第二款中“處罰”解釋為“定罪處罰”的正當(dāng)性在哪里?或許論者會(huì)說(shuō)軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為本來(lái)就成立盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，故應(yīng)將本條規(guī)定視為注意規(guī)定。問(wèn)題在于:罪刑法定原則是97 刑法明文規(guī)定的基本原則，既然是刑法的基本原則就意味著必須得到普遍的遵循，不管是刑法的制定，還是刑法的解釋與適用都不得違背。前述已及，刑法第四百二十條關(guān)于軍職罪概念的界定，已經(jīng)排除了軍人違背職責(zé)的犯罪行為適用普通法條定罪的可能性。故將軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為認(rèn)定為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪從形式上已經(jīng)違背了這一原則規(guī)定，不具備形式正當(dāng)性，此其一。其二，不具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。槍支、彈藥、爆炸物從所有權(quán)的歸屬上來(lái)看，可分為兩種情形:部隊(duì)所有的與非部隊(duì)所有的。軍人盜竊、搶奪非部隊(duì)所有的槍支、彈藥、爆炸物的行為僅僅侵犯了公共安全法益，而軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為不僅侵犯了公共安全的法益，還違背了自己的職責(zé)，侵犯了國(guó)家的軍事利益，后者法益侵害性明顯更大。不分情形，一概將軍人盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為認(rèn)定為法益侵害性較低的盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪顯然違背了實(shí)質(zhì)正義的要求，不具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

二、刑法第四百三十八條第二款行為的量刑

本文認(rèn)為，對(duì)于軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊、搶奪武器裝備罪而非盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，但在量刑上應(yīng)適用刑法第一百二十七條第二款的法定刑。

首先，這是罪刑相適應(yīng)原則的必然要求。1997年刑法明文規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則。一般認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重［5］。問(wèn)題在于:由于立法者的疏忽，刑法分則條文之間法定刑失衡的現(xiàn)象客觀上是存在的。依據(jù)刑法第四百三十八條第一款的規(guī)定，盜竊、搶奪武器裝備罪的法定刑有三個(gè)幅度:基本情節(jié)處5 年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處5 年以上10 年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。刑法第一百二十七條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪共計(jì)兩款，第一款為一般量刑規(guī)定:“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，處3年以上10 年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！钡诙顬榧又亓啃桃?guī)定:“搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支、彈藥、爆炸物的，處10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！眱上啾容^就會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然兩罪的法定最高刑都是死刑，但盜竊、搶奪武器裝備罪的法定最低刑為拘役，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的法定最低刑為3 年有期徒刑，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于后者。這就意味著如果將軍人盜竊、搶奪部隊(duì)的槍支、彈藥、爆炸物的行為認(rèn)定為盜竊、搶奪武器、裝備罪，且只能適用第四百三十八條第一款法定刑處罰的話，與普通主體此類(lèi)行為相比較就會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的罪刑失衡現(xiàn)象。為了追求罪刑均衡，立法者又在第四百三十八條第二款中規(guī)定，軍人盜竊搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照第一百二十七條處罰。

盡管如此，本文認(rèn)為軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的，只能依照第一百二十七條第二款的規(guī)定處罰。仔細(xì)分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)第一百二十七條第二款其實(shí)是盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的加重情形，即將盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員等特定對(duì)象的槍支、彈藥、爆炸物的行為加重處罰。軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為不外有兩種情形:第一，從軍人手中直接盜竊、奪取;第二，從部隊(duì)的兵器室或者部隊(duì)的武器、彈藥倉(cāng)庫(kù)中盜竊、奪取。前者屬于盜竊、搶奪軍警人員的槍支、彈藥、爆炸物，后者屬于盜竊、搶奪國(guó)家(軍事)機(jī)關(guān)的槍支、彈藥、爆炸物。如果認(rèn)為刑法第四百三十八條第二款規(guī)定的“依照刑法第一百二十七條的規(guī)定處罰”也包括依照刑法第一百二十七條第一款的規(guī)定處罰的話，就意味著把本應(yīng)作為加重處罰的情形當(dāng)成了一般情形處理，顯然違背了罪刑相適應(yīng)的原則，不符合刑法第一百二十七條的立法原意。

其次，主張適用刑法第一百二十七條第一款法定刑的理由不成立。持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為適用刑法第一百二十七條更能充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。其理由是:司法實(shí)踐中，一般主體之所以敢于盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支、彈藥、爆炸物，其目的往往多是用于實(shí)施殺人、搶劫等重大惡性案件。為了加大對(duì)此類(lèi)犯罪的打擊力度，更好地保障社會(huì)公共安全，故立法者將其作為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的加重情形予以處理。而一般軍職人員盜竊部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物大致有三種情形，其目的往往并非想用來(lái)危害公共安全，具體說(shuō)來(lái):(1)絕大多數(shù)的動(dòng)機(jī)是出于對(duì)槍支、彈藥的好奇或喜愛(ài)，目的是為了收藏;(2)也有的是出于對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的不滿而盜竊槍支，動(dòng)機(jī)在于報(bào)復(fù)領(lǐng)導(dǎo)而非作案;(3)還有的是因厭倦部隊(duì)生活，借站崗、執(zhí)勤之機(jī)攜槍支、彈藥離隊(duì)，這些人為了防止槍支、彈藥落入其他不法之徒手中，給社會(huì)帶來(lái)危害，往往是以一種“負(fù)責(zé)任”的想法，將槍支、彈藥帶走，將來(lái)歸隊(duì)時(shí)還準(zhǔn)備再歸還部隊(duì)。如果將這些行為在量刑時(shí)一概以刑法第一百二十七條第二款的加重情形對(duì)待，反而不能準(zhǔn)確體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。對(duì)此觀點(diǎn)，本文認(rèn)為有待商榷。

第一，論者此種觀點(diǎn)其實(shí)是在法條明文規(guī)定之外，人為地添附了一個(gè)主觀的動(dòng)機(jī)要素。事實(shí)上，刑法第一百二十七條并無(wú)此規(guī)定。盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物屬于刑法中的抽象危險(xiǎn)犯，準(zhǔn)確地說(shuō)屬于抽象危險(xiǎn)犯中的擬制的危險(xiǎn)，行為人盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物帶來(lái)的既可能是緊迫的危險(xiǎn)，也可能是比較緩和的危險(xiǎn)，但由于難以預(yù)測(cè)，故刑法將其同等看待［6］。這種擬制是有道理的。如在盜竊、搶奪槍支案件發(fā)生后，由于公眾很難知曉行為人具體的作案動(dòng)機(jī)，此時(shí)我們很難說(shuō)出于收藏目的或者報(bào)復(fù)領(lǐng)導(dǎo)的動(dòng)機(jī)盜竊、搶奪槍支行為要比出于搶劫目的盜竊、搶奪槍支行為帶給周?chē)姷奈ｋU(xiǎn)感要低。

第二，論者將部分本不成立盜竊、搶奪武器裝備罪的行為誤認(rèn)為是犯罪。論者認(rèn)為個(gè)別戰(zhàn)士因厭倦部隊(duì)生活，出于“負(fù)責(zé)任”的動(dòng)機(jī)而攜槍彈離隊(duì)，準(zhǔn)備未來(lái)歸還的，屬于盜竊武器裝備罪的酌定減輕量刑情節(jié)。對(duì)此觀點(diǎn)，本文不敢茍同。既然行為人準(zhǔn)備將來(lái)歸還，這就說(shuō)明此時(shí)行為人主觀方面并不具有將槍彈據(jù)為己有的非法目的，根本不構(gòu)成盜竊武器、裝備罪。如行為人逃離部隊(duì)行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成逃離部隊(duì)罪的，可將其攜帶槍彈逃離的情形作為一個(gè)加重情節(jié)處理即可，無(wú)需適用刑法第一百二十七條第一款之規(guī)定。正因?yàn)槿绱耍?013 年2 月26 日最高人民檢察院與中國(guó)人民解放軍總政治部聯(lián)合下發(fā)的《軍人違反職責(zé)罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第十八條逃離部隊(duì)案的立案標(biāo)準(zhǔn)中，第五項(xiàng)內(nèi)容即是“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)的……”

三、結(jié)論:對(duì)刑法第四百三十八條第二款的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)正解釋

綜上，軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥、爆炸物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第四百三十八條的盜竊、搶奪武器裝備罪，但卻只能適用刑法第一百二十七條第二款的法定刑?；蛟S有人會(huì)提出詰難:刑法第四百三十八條第二款只是說(shuō)此種行為適用刑法第一百二十七條，并沒(méi)有說(shuō)只能適用刑法第一百二十七條第二款。對(duì)此，應(yīng)如何解釋?

本文認(rèn)為，這是立法錯(cuò)誤，需要以補(bǔ)正解釋來(lái)糾正。所謂補(bǔ)正解釋?zhuān)词侵冈谛谭ㄎ淖职l(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，統(tǒng)觀刑法全文加以補(bǔ)正，以闡明刑法真實(shí)含義的一種解釋技巧［7］。如認(rèn)為刑法第六十三條中的“以下”包括本數(shù)就是一種補(bǔ)正解釋。需要注意的是:補(bǔ)正解釋的核心在于“正”而非“補(bǔ)”，不得為了“補(bǔ)”而違反罪刑法定原則。將刑法第四百三十八條第二款中的“適用刑法第一百二十七條的規(guī)定處罰”解釋為“適用刑法第一百二十七條第二款的規(guī)定處罰”并無(wú)不當(dāng)。首先，如前所述，軍人盜竊、搶奪部隊(duì)槍支、彈藥爆炸物的行為，本來(lái)就應(yīng)該如此適用，這是罪刑相適應(yīng)原則的必然要求。其次，將適用刑法第一百二十七條解釋為適用刑法第一百二十七條第二款也沒(méi)有超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，因?yàn)檫m用刑法第一百二十七條本來(lái)就意味著包括適用刑法第一百二十七條第二款。

［1］安世光．盜竊、搶奪武器裝備罪的立法趣旨探析［N］．人民法院報(bào)，2000 －09 －25．

［2］［3］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．1128．

［4］張明楷．刑法分則的解釋原理(下)［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011．778．

［5］王漢斌．關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)》的說(shuō)明［J］．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)，1997，(2):221．

［6］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．167．

［7］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．105．