法律之則·道德之罪·行為之軌——三位一體話“犯罪”

李曉明，朱嘉珺

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院 江蘇 蘇州 215006)

提到“犯罪”一詞，人們普遍會聯(lián)想到謀殺、搶劫、強奸等行為，盡管大多數(shù)人此生都不會實施這類行為。由于這些犯罪行為出現(xiàn)的頻率較高，因此也被視為“真正的犯罪”。然而，幾乎所有人都有過誤以為某類行為是犯罪但事實上卻不是，或是誤以為某類行為不是犯罪但事實上卻是犯罪的情況，這就產(chǎn)生了在“真正的犯罪”之外還有哪些行為是符合犯罪特征的疑問。

盡管對于犯罪的定義眾說紛紜，不過目前被美國犯罪學(xué)界援引最為廣泛的是保羅·塔潘(Paul Tappan)在1947 年發(fā)表的文章《誰是犯罪人?》(Who is the Criminal?)中給定的描述:“犯罪是一項違反刑法規(guī)定的沒有辯解或赦免理由的蓄意行為，應(yīng)當(dāng)受到政府的懲罰?！保?］因此，根據(jù)這個定義，犯罪就是違反刑法且應(yīng)當(dāng)受到懲處的行為;而一個人要實施犯罪，則必須主觀具有故意，且沒有合法的辯護理由或合理正當(dāng)?shù)睦碛?。顯然，這是從法律的角度對犯罪做出的一個基本定義。

據(jù)此，所有的法律學(xué)家一致同意的一個基本觀點是，犯罪是一個由政治國家及其行政區(qū)域所定義的法律概念。犯罪是一個法律概念而非科學(xué)概念這樣一件事實對科學(xué)研究犯罪產(chǎn)生了很大影響。理論上而言，存在這樣一種可能，即社會可以簡單通過廢除法律條文的方式來移除犯罪。顯然，這樣做并不能消滅法律規(guī)定的犯罪行為，而事實可能正好相反，由于沒有了法律的約束，犯罪行為會大量增加。那么，究竟是什么因素在決定著犯罪的成立呢?我們想分別從法律學(xué)、犯罪學(xué)和社會學(xué)的角度來探討這個問題。

一、法律學(xué):違反規(guī)則即為罪

正如前文所述，犯罪就是違反刑事法律規(guī)定且應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為。而引申至犯罪人，其法律定義就是指實施了犯罪行為并被判處有罪的人。無論法律學(xué)家會如何分析犯罪行為因素，一個人都不可能正式成為犯罪人直到他或她被依照法律判決。在依照法律能稱呼行為人為犯罪人之前，還需要經(jīng)受一系列由法律嚴(yán)格規(guī)定的程序，這些程序統(tǒng)稱為刑事程序。盡管刑事程序法在不同的國家會有很大的差異，但是幾乎所有的現(xiàn)代文明國家都制定了一系列合理的法規(guī)來完成給行為人正式貼上犯罪人標(biāo)簽的工作。

(一)英美法系刑法的犯罪構(gòu)成

美國刑法來源于英國普通法，盡管發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了很大的變化，但兩國的刑法體系仍然共同遵守著18 世紀(jì)就存在的普通法基本原則。這些基本原則包括，犯罪行為(actus reas)、犯罪意圖(mes rea)、一致性(concurrence)、因果關(guān)系(causation)和損害(harm)。

Corpus delicti 是個拉丁詞匯，原意是“犯罪體”，現(xiàn)在用于指代法律中規(guī)定為犯罪的特定行為的元素。所有的犯罪都有自己獨有的元素，而這些元素正是構(gòu)建犯罪行為的關(guān)鍵組成部分。除了特定元素外，所有的犯罪還共同適用一套一般性元素和準(zhǔn)則。當(dāng)行為人被正式貼上犯罪人標(biāo)簽之前，他必須滿足這套一般性原則，而這個一般性原則正是上述的五點基本原則。在實際操作中，只要求滿足其中的犯罪行為和犯罪意圖這兩項要求，這是因為其余三個原則或是過于抽象無法就事論事，或是在證明犯罪行為和犯罪意圖的過程中自然得到了證明?？偠灾?，構(gòu)成刑事責(zé)任一般性原則基礎(chǔ)的正是這五個元素。

一是犯罪行為。即有罪行為，適用的原則是，行為人必須實施禁止行為或忽略強制行為時才能受到刑事制裁。實際上，該法律原則的進一步涵義是，人們不會因為純粹的思想或所處的狀態(tài)而受到刑事起訴，刑事訴訟程序只針對行為。這就防止了統(tǒng)治者會通過刑法來給思想犯定罪。

二是犯罪意圖。即有罪思想，具體指的是行為是否蓄意為之——即嫌疑人在行使犯罪行為時是否懷有不正當(dāng)?shù)囊鈭D。然而，像疏忽大意、放任等導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的情形，雖然并非出自故意，卻也不能成為行為免受刑事審判的理由。

三是一致性。即犯罪意圖激發(fā)了犯罪行為的發(fā)生，也可稱作是主客觀相統(tǒng)一。

四是因果關(guān)系。即犯罪行為與損害結(jié)果間必須存在一條因果鏈，且必須是最近的或直接的因果關(guān)系，而不能是間接因果關(guān)系。

五是損害。即犯罪對受害人或社會的一般價值造成的負面影響。盡管犯罪行為所導(dǎo)致的損害通常是顯而易見的，但也存在所謂“無受害人犯罪”的情況，此類案件的損害就不那么明顯了。然而，實際情況中，有許多無受害人犯罪造成的社會損害要比有明顯受害人的犯罪所導(dǎo)致的結(jié)果還要嚴(yán)峻的情況。

(二)歐洲大陸法系國家的犯罪構(gòu)成

大陸法系國家的犯罪構(gòu)成理論是最值得我們關(guān)注的，因為一般都認為，犯罪構(gòu)成概念與犯罪構(gòu)成理論都產(chǎn)生和完善于歐洲大陸法系國家，爾后才逐漸影響世界上其他國家并發(fā)展起來。

在德日理論體系中，學(xué)者們對如何構(gòu)建犯罪成立理論也有分歧，其中以貝林格構(gòu)建的犯罪構(gòu)成符合性、違法性和有責(zé)性體系和威爾滋爾主張的行為、不法和責(zé)任體系為代表，由于貝林格構(gòu)建的理論體系擁有更廣泛的影響力，所以筆者就以該體系展開論述。學(xué)者們對貝林格構(gòu)建的犯罪構(gòu)成符合性、違法性和有責(zé)性三要件體系經(jīng)過反復(fù)修正，最后，日本學(xué)者小野清一郎將其學(xué)說發(fā)揮到極致，即德日刑法犯罪成立的“三個層次理論”。

第一，構(gòu)成要件符合性。構(gòu)成要件符合性在犯罪構(gòu)成符合性、違法性和有責(zé)性三要件理論體系中是首要條件，也是基礎(chǔ)條件，只有行為在符合犯罪構(gòu)成符合性的基礎(chǔ)上才可以繼續(xù)進行違法性和有責(zé)性的判斷。主要內(nèi)容是犯罪行為和主觀罪過。

第二，違法性。行為在符合構(gòu)成要件之后并不必然就成立犯罪，還要繼續(xù)進行違法性的評價，在這里進行的是價值的、超法規(guī)的評價，其主要的判斷內(nèi)容是符合構(gòu)成要件的行為是否符合阻卻違法性事由。主要內(nèi)容包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和符合社會相當(dāng)性等。如果這些內(nèi)容符合，犯罪的判斷就此終止;不具備違法阻卻事由的行為也并不一定就是犯罪，還要經(jīng)過有責(zé)性的判斷，這就由對行為的評判轉(zhuǎn)為對行為人的評判，這一判斷階段的內(nèi)容是對行為人的意思形成是否具有可譴責(zé)性。

第三，有責(zé)性。某一行為構(gòu)成犯罪，除行為該當(dāng)構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人還必須負有責(zé)任。有責(zé)性，是指能對行為人的犯罪行為進行譴責(zé)。在有責(zé)性中，包括以下要素:一是責(zé)任能力，即成為譴責(zé)可能性前提的資格。二是故意責(zé)任，作為責(zé)任要素的故意是指在認識構(gòu)成要件事實的基礎(chǔ)上，具有違法性意識以及產(chǎn)生這種意識的可能性。三是過失責(zé)任，作為責(zé)任要素的過失是指違反主觀注意義務(wù)而具有譴責(zé)可能性。四是期待可能性，是指在行為當(dāng)時的具體情況下，期待行為人做出合法行為的可能性。由于構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這三個要件之間具有遞進式的邏輯結(jié)構(gòu)，在定罪過程中，采取排除法，層層緊縮，因而可以稱之為遞進式的犯罪構(gòu)成體系［2］。

(三)我國刑法的犯罪構(gòu)成

我國《刑法》第13 條規(guī)定:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睆倪@一概念可以看出，刑法對犯罪的定義方式是列舉式的，并沒有直接給出構(gòu)成犯罪的要素。

由于我國刑法學(xué)界將犯罪的概念表述為:“犯罪是指危害社會的、觸犯刑律的、應(yīng)受刑罰處罰的行為?！币虼送ㄕf認為，犯罪具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性三個基本特征。

第一，社會危害性。犯罪是一種危害社會的行為。刑法學(xué)界認為，這是犯罪最基本的、具有決定意義的特征。這種社會危害性必須達到一定程度才能構(gòu)成犯罪，而那些情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。這與英美法系的損害要求頗為相近。

第二，刑事違法性。犯罪是一種觸犯刑律的行為。這一點，正好體現(xiàn)出了法律學(xué)中違反規(guī)則即為罪的特點。并且刑法學(xué)界強調(diào)，刑事違法性是犯罪的特殊法律屬性，違反其他法律的不能認為是犯罪。

第三，應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪是一種應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，這一點并沒有在英美法系的一般性原則中體現(xiàn)。由此可以看出，英美法系對于犯罪構(gòu)成的定義建立在行為本身，而我國對于犯罪構(gòu)成的定義則包括了更深層次的社會效應(yīng)。

在評述上述犯罪定義時，我國著名刑法學(xué)家高銘暄教授指出，這個概念是實質(zhì)概念，它揭露了犯罪的階級性和對國家、對人民、對社會的危害性;它與資產(chǎn)階級刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩蓋犯罪的階級實質(zhì)是根本不同的［3］。而著名刑法學(xué)家馬克昌教授卻認為，這一定義不僅揭示了在我國犯罪對社會主義國家和公民權(quán)利具有嚴(yán)重社會危害性的實質(zhì)，同時也揭示了其法律特征——依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，所以不能認為它只是一個實質(zhì)性的定義［4］。而陳興良教授則認為，“從表面上來看，將1979 年刑法第10 條規(guī)定的犯罪概念視為實質(zhì)內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一是正確的?！紤]到1979 年刑法第79 條規(guī)定了類推制度，犯罪的社會危害性具有優(yōu)越于犯罪的形式特征的地位，因而將其視為一個犯罪的實質(zhì)概念也并無不可”［5］。這些均進一步證實了1979 年刑法選擇其“特殊定義”的正確性與合理性，如果不那樣表述，將無法與其規(guī)定的“類推原則”相適應(yīng)。

然而，1997 年刑法在明確規(guī)定了“罪刑法定”基本原則的情況下仍沿用了同1979 年刑法基本相同的犯罪定義就不能不使人費解了。突出的矛盾在于，在刑法第3 條明確規(guī)定了“罪刑法定”原則，而在刑法第13 條又使用了“一切”、“危害社會”的表述及“但書”的規(guī)定:“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。這顯然在刑事立法中確立了“社會危害性”和“刑事違法性”兩個定罪標(biāo)準(zhǔn)，甚至給實際司法操作帶來困難，如出現(xiàn)了只具“社會危害性”不具“刑事違法性”或者相反的情況是否定罪的問題。尤其是前者，若定罪與刑法第3 條“罪刑法定”的矛盾又怎么處理?還有，“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”又怎么理解和操作?其顯然也與刑法第3 條規(guī)定的“罪刑法定”有嚴(yán)重矛盾與沖突。因為“罪刑法定”不僅僅要求“法無明文規(guī)定不定罪不處罰”，而且要求“法有明文規(guī)定要定罪要處罰”，否則，如果有人利用第13 條“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”，①因為目前對“情節(jié)顯著輕微”問題既無明確的立法解釋，也無明確的司法解釋。將明文規(guī)定的構(gòu)成犯罪的行為“認為”是“情節(jié)顯著輕微”、“危害不大”而不予定罪是否可以?②1987 年發(fā)生在陜西省漢中市的我國“第一例安樂死案件”，漢中市人民法院的判決書中正是引用了1979 年刑法第10條，認為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪”。這種不引用或回避刑法分則的實體條款，而直接只引用刑法總則條文第10條進行無罪判決的做法實屬罕見。我們認為，這樣的司法操作實屬刑事立法上的自相矛盾所導(dǎo)致，追其根源當(dāng)然是受我國傳統(tǒng)刑法中犯罪觀念所束縛。因此，在現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了“罪刑法定”原則的情況下，我們呼吁應(yīng)盡快變革刑法中的犯罪觀念，蕩除舊的傳統(tǒng)觀念遺留下來的痕跡。必要時通過法定程序修訂現(xiàn)行刑法第13 條關(guān)于犯罪概念之規(guī)定，使之更加科學(xué)化、更趨合理性，以防止不便操作和刑法總則、分則前后發(fā)生矛盾的情況出現(xiàn)。

雖然各國、各法系對于犯罪的法律定義千差萬別，但是就犯罪的概念而言，其實質(zhì)并沒有本質(zhì)區(qū)別，即違反了刑法規(guī)定且應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為就視為犯罪，也即“違反規(guī)則即為罪”。

二、犯罪學(xué):悖德行為即為罪

安東尼·沃什(Anthony Walsh)和李·愛麗斯(Lee Ellis)在其著作《犯罪學(xué):一種跨學(xué)科方法》中舉過一個發(fā)生在內(nèi)布拉斯加州的真實案例［6］。在海灣戰(zhàn)爭爆發(fā)后，曾經(jīng)有不少伊拉克移民逃到了美國。雖然背井離鄉(xiāng)，但這些移民仍然保留了很多中東伊斯蘭國家特有的習(xí)俗，比如嫁娶未成年新娘。在內(nèi)布拉斯加州就出現(xiàn)過這一事件，一戶伊拉克移民家庭打算給自己兩個分別為13 歲和14 歲的女兒安排婚事，盡管兩個未成年人自己都十分贊同這門婚事，但由于內(nèi)布拉斯加州法律規(guī)定不滿17 周歲的人不得結(jié)婚，因此新娘們的父母和兩位新郎都被逮捕，并受到危害強奸兒童等多項罪名的指控。從這一案例可以看出，在某一國家被定義為犯罪的行為可能在另一個國家就成為了可容忍和接受的行為。

每一種缺點都會在某個時間某個地點成為優(yōu)點，這同文化有關(guān)，也同人們的意識觀念的轉(zhuǎn)變有關(guān)。觀念的改變影響著道德觀的改變，而道德觀的改變又會推動法律的變更。法律不僅隨著文化的不同而不同，在同一種文化里，法律也會隨著時間的變化而變化。例如，美國長期以來缺乏針對販賣、持有或使用毒品的法律規(guī)定，直到1914 年通過了《哈里森毒品法》(Harrison Narcotics Act)。根據(jù)這部法律，許多毒品成為了違禁物品，持有這些毒品就構(gòu)成了犯罪，這也就意味著一夜之間出現(xiàn)了一種全新的犯罪。然而隨著時間的推移，在美國吸食大麻現(xiàn)象日益普遍化的今天，華盛頓州和科羅拉多州已經(jīng)通過法律允許21 歲以上的成年人使用、存儲以及在家里少量種植大麻［7］。這就意味著，這兩個州的居民不再將大麻視為洪水猛獸，而大麻的藥物作用越來越受到關(guān)注，正是這些觀念的改變推動了新法的出臺。

通過上述案例就能看出，構(gòu)成犯罪的因素可以經(jīng)由判決或立法的形式進行添加和移除。只要人類社會始終保持多樣性和動態(tài)，就總會有行為被標(biāo)注為犯罪，同樣也會有違法行為通過非罪化甩脫犯罪之名。這種行為到犯罪再由犯罪到行為的動態(tài)演變，被安東尼和愛麗斯形容為“移動的標(biāo)靶”［8］。但無論如何，一個國家的法律可以不同，但犯罪一定是違背人類道德底線的行為，試想一個13 歲或14 歲的女童，無論如何通過結(jié)婚或承受性的事實，但凡有一點同情心的人也會認為不道德或具有罪惡感。因此，在犯罪學(xué)中悖德行為即為罪似乎是一項公認的原則。

由于犯罪構(gòu)成在不同的時間和區(qū)域存在差異，也就意味著對犯罪和犯罪行為的科學(xué)解釋達成一致意見幾乎是不可能完成的任務(wù)。所謂科學(xué)就是對穩(wěn)定或同質(zhì)的現(xiàn)象做出普遍陳述，而我們稱之為“犯罪”的現(xiàn)象則始終在變。達內(nèi)爾·霍金斯(Darnell Hawkins)就曾說過，“我們無法發(fā)現(xiàn)什么是‘真正’的犯罪或誰是‘真正’的犯罪人?！保?］

霍金斯的意思是，犯罪是一門缺乏“真正”客觀要件的社會構(gòu)建現(xiàn)象，因為犯罪的存在并非是被發(fā)現(xiàn)的，而是被定義的，盡管隱藏在犯罪行為之下的損害是顯而易見的。從某種程度上說，萬物都具有社會構(gòu)建性，自然必須通過被人為貼上標(biāo)簽的方式才能將自身屬性展現(xiàn)出來。同樣，社會構(gòu)建意味著人們感知了一種現(xiàn)象，對其命名并根據(jù)特定分類規(guī)則對其進行歸類。而這種理解之于犯罪，則是人們對某種行為或現(xiàn)象產(chǎn)生的觀感，有些觀感符合大眾的感受，并認為是道德的;有些觀感不符合大眾的感受，但也沒有引起人們極度的厭惡，并認為是可以容忍的輕微不道德;而有些觀感則大大超出了大眾的容忍極限，引起了人們極度的厭惡和恐懼感，這些就可以被貼上犯罪的標(biāo)簽。

如何去理解犯罪，使得大多數(shù)人對行為的理解與他們的現(xiàn)實觀感能夠?qū)?yīng)和一致呢?犯罪學(xué)家約翰·海根(John Hagan)提供了一種有效的方法，他將犯罪看做一種持續(xù)的變量和所有危害行為的子范疇。海根對危害行為提出了三種由低到高、由弱到強的衡量因子［10］。

第一種衡量因子，指的是人群對錯誤和正確的行為持有一致意見的程度。研究表明，在同一現(xiàn)代社會和不同現(xiàn)代社會間，公民對多種犯罪行為的平均嚴(yán)重率的看法有著極大的一致性。一項對全美3334 戶家庭的調(diào)查顯示，無論這些家庭成員的年紀(jì)、性別、種族和社會經(jīng)濟基礎(chǔ)有多大的差異，他們對17 項不同犯罪的嚴(yán)重性和不法性的評價達到了96%的一致性。由此可見，不同地區(qū)的人們在大多數(shù)情況下對于可接受的行為至少抱有一種粗糙的共同感受。在所有的社會中，幾乎所有的人都會譴責(zé)那些蓄意傷害他人的行為，尤其是受害人同做出有罪判斷的人是同一個社會團體的成員時。

第二種衡量因子，是指對應(yīng)特定犯罪的法律的嚴(yán)格程度。海根認為，刑罰越嚴(yán)重，針對該行為的社會評價也會越嚴(yán)格。顯然，第一和第二種衡量因子具有高度關(guān)聯(lián)性。尤其像一些嚴(yán)重暴力犯罪，如恐怖襲擊等，由于造成了大量傷亡，人們普遍贊成罪犯應(yīng)當(dāng)受到最嚴(yán)厲的死刑的懲罰。

第三種衡量因子，是指行為造成的危害程度，而人們對于行為的不正當(dāng)性和對應(yīng)法律的嚴(yán)格程度的一致意見正是建立在危害大小的基礎(chǔ)之上。因此，有一個毋庸置疑的觀點是，犯罪是危害行為的一個子范疇，而絕大多數(shù)損害行為并不受到法律的規(guī)范。

像酗酒和吸食毒品等損害行為只有在行為人對他人造成損害的情況下才會被考慮是否構(gòu)成犯罪。社會危害行為則被立法者根據(jù)各種標(biāo)準(zhǔn)劃歸進法律的管轄范疇，不過只有在特殊情況下才會劃歸進刑法范疇中。私人不當(dāng)行為即使具有社會危害性也不足以受到法律規(guī)制，而危害行為只有一個很小的子范疇會被認為造成的社會危害性足以使它們受到刑事司法體系的規(guī)制。盡管犯罪的概念被大大縮小了，判斷行為人的行為是否屬于犯罪仍然不是一個小問題。

從海根的“犯罪是危害行為的子范疇”理論可以看出，人們對于行為的觀感很大程度上是建立在對危害程度的認知上的，同時也具有主觀道德觀的判斷。跟蹤是一種古已有之的行為，然而直至近20年才開始進入美國立法者的視線。是因為越來越多的證據(jù)表明，很多備受矚目的案件都是由跟蹤這一行為引發(fā)的。正是由于意識到了跟蹤行為之內(nèi)所隱藏的更多危險，加州在1990 年出臺了全美第一部反跟蹤法，顯然，該法案具有道德基礎(chǔ)。由此可見，站在犯罪學(xué)的角度，犯罪的定義不再只是法律的條條框框，它對人們觀感的沖擊和造成的社會危害才是構(gòu)成罪與非罪的關(guān)鍵，其中最核心的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就是道德。

三、社會學(xué):越軌行為即為罪

社會學(xué)中，將越軌行為一般定義為區(qū)別于規(guī)范或在特定區(qū)域內(nèi)的大多數(shù)行為的行為。然而，違反了宗教信仰的行為可以在某個特定宗教信徒的眼中被視作越軌，但是在其他宗教或法律體系的地區(qū)不被視作越軌。因此，根據(jù)文化、法律體系和文化社會的不同，越軌的內(nèi)容也隨之不同。有關(guān)越軌的理論包括文化傳播導(dǎo)致的越軌、結(jié)構(gòu)應(yīng)變(越軌個體不遵從周圍群體的行為)、標(biāo)志論(社會給選定的行為貼上越軌標(biāo)志，但是該行為未必對所有人而言都是越軌的)。

犯罪學(xué)與越軌學(xué)在很大程度上走的是獨立發(fā)展的道路，盡管二者間存在重疊。犯罪學(xué)家側(cè)重的研究對象是合法性、犯罪或與犯罪相關(guān)的現(xiàn)象等;而越軌學(xué)的研究者們則將研究范圍放大到了諸如自殺、酗酒、同性戀等并不必然違法但仍然具有離經(jīng)叛道特性的行為或情形。因此，學(xué)者們普遍認為犯罪學(xué)與越軌學(xué)之間并沒有涇渭分明的界限。

意識到犯罪和越軌具有重疊性，使得大多數(shù)犯罪學(xué)家在對越軌行為進行綜合性分析時都有傾向?qū)⒎缸镄袨榱袨樵杰壭袨榈囊粋€分類。由于犯罪與越軌二者間的重疊部分是如此的顯而易見，一些學(xué)者甚至提出將兩種學(xué)科合并的理論。另一方面，也有學(xué)者認為，犯罪學(xué)是先于越軌學(xué)而出現(xiàn)的，因此越軌學(xué)是一種獨立的與犯罪學(xué)毫不相干的學(xué)科;還有人認為，應(yīng)當(dāng)對這兩種學(xué)科進行清晰明確的區(qū)分，將與合法性相關(guān)的現(xiàn)象全部歸納進犯罪學(xué)范疇，而將其余的不當(dāng)行為都留在越軌研究的范疇中。不過通覽越軌的所有定義理論，除了法律性定義理論外，其余理論都將越軌行為描述成了一個包容性概念，而合并理論則意圖將犯罪學(xué)歸納在越軌學(xué)的研究范疇之下。依據(jù)這個概念，犯罪行為將被視作越軌行為的特殊類型，即被法律所禁止的情形。

在將犯罪學(xué)歸并進越軌學(xué)的過程中，事實上存在兩種與內(nèi)容相關(guān)的障礙。其一，有些犯罪行為，例如賭博、“山寨”等在某些地區(qū)并不符合越軌特征，因此在這種情況下就屬于犯罪學(xué)的研究范疇，而不再歸屬于越軌學(xué)了。立法程序能導(dǎo)致那些除了法律定義以外不符合越軌其他定義的行為被宣告為違法。因此，一些犯罪學(xué)家認為，研究立法和執(zhí)法程序如何在違法性與社會現(xiàn)實不匹配的情況下展開具有相當(dāng)?shù)闹匾?。此外，還存在法律規(guī)定為違法的越軌行為不再被視為越軌但是法律并未隨之而改變的情況，例如，在美國，同性性行為已經(jīng)普遍為人們所接受，但是甚至在1986 年，禁止同性性行為的雞奸法仍然獲得聯(lián)邦最高法院的支持，直到2003 年，聯(lián)邦最高法院才最終判定當(dāng)時在14 個州仍在實行的雞奸法無效［11］。因此，反對合并理論者認為，將犯罪學(xué)歸并進越軌學(xué)的過程中，很可能會將獨屬于犯罪學(xué)的特有情形給排除掉。

其二，犯罪行為與越軌行為對人類行為的本質(zhì)所做出的解釋具有差異。有些犯罪學(xué)家和社會學(xué)家認為行為多種多樣，形態(tài)各異，每一類都需要特別解釋。這種理念導(dǎo)致出現(xiàn)了一大批特別行為的解釋理論，如布雷斯維特(Braithwaite)的掠奪性犯罪，海根的普通青少年罪，和奧格爾(Ogle)的婦女謀殺罪等。也有學(xué)者提出了截然相反的觀點，他們認為盡管越軌行為花樣繁多，但都只是表面的區(qū)別，實質(zhì)上絕大多數(shù)的越軌行為都具有相似的因果鏈條。這些學(xué)者將這種前述過于注重行為獨特性的情況比喻成只見樹木不見森林”［12］。此外，一般性理論的推崇者們認為，總結(jié)越軌行為的整體性質(zhì)有助于實現(xiàn)科學(xué)解釋行為和預(yù)測行為的目的。一般性理論思潮推動了一大批旨在解釋不同情形下的多種越軌行為。這些解釋理論通常具有兩種形式。一種形式提出了這種假說，即在不同條件下不同形態(tài)的越軌行為存在一條共通的因果鏈。這些理論試圖識別出特定條件下該因果鏈只會指向特定的越軌行為。而第二種形式則提出了另外一種假說，即在不同的條件和不同的時間段內(nèi)會產(chǎn)生不同的因果關(guān)系。這系列理論將不同的因果聯(lián)系融合在一起，指明行為人在何時及為何會在特定的時間和場合行使特定的越軌行為。

這種一般性理論思潮明確提出犯罪和越軌處于同一個實體。然而，還沒有哪一種一般性理論能像特別解釋理論那樣能獲得普遍接受。因此，關(guān)于一般性理論的知識性優(yōu)勢和區(qū)分犯罪學(xué)與越軌學(xué)的劣勢的討論仍在繼續(xù)。盡管犯罪學(xué)與越軌學(xué)并沒有實現(xiàn)真正融合，但是二者間存在大量的相似處是毋庸置疑的。越軌行為與犯罪行為間的動態(tài)關(guān)聯(lián)始終是犯罪學(xué)研究的重點，包括從犯罪的廣義概念來說，“越軌行為即為罪”，雖然是社會學(xué)意義上的犯罪，但是，在犯罪學(xué)意義上又何況不具有此種性格呢?

四、結(jié)論

長久以來，關(guān)于什么是犯罪的問題一直是犯罪學(xué)研究的基本問題。然而，直至今日，都沒有得出一個統(tǒng)一的定論。這不僅是因為犯罪的起源復(fù)雜、形態(tài)多樣，還因為犯罪是一個動態(tài)的、立體的、主客觀相結(jié)合的綜合性范疇。因此，本文試圖站在法律學(xué)、犯罪學(xué)和社會學(xué)三個不同的角度對犯罪的定義進行一次一般性的概括性探討。

所謂“違反規(guī)則即為罪”，指的是站在法律學(xué)的角度，行為只有違反了法律的硬性規(guī)定，并受到法律制裁時，才能稱之為犯罪。因此，違反規(guī)則是犯罪之骨。

所謂“違背道德即為罪”，指的是站在犯罪學(xué)的角度，人們對于犯罪行為進行規(guī)制的動力在于對該行為的觀感(包括道德感)，而只有行為帶給人們的觀感遠遠超出大眾所能承受的限度，極大引起人們的反感和厭惡時，這樣的行為才會被規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，人們對觀感的定位還要以行為對社會造成的危害程度為衡量標(biāo)準(zhǔn)，甚至其中涵蓋著道德在其中的決定性因素。因此，背離道德是犯罪之血。

所謂“越軌行為即為罪”，指的是站在社會學(xué)的角度，越軌行為在很大程度上可以視作犯罪行為的基礎(chǔ)。雖然現(xiàn)實中也存在被法律規(guī)定為犯罪但已經(jīng)基本不被視作越軌的情形，但這畢竟是極個別的情形，大多數(shù)情況下，犯罪都是建立在越軌達到一定的危害程度之上。因此，越軌行為是犯罪之肉。

正是因為有骨有血有肉，才構(gòu)成了人類社會之完整意義上的犯罪概念。而且，之所以說違反法律是犯罪之骨是因為“骨”是犯罪之撐，之所以說背離道德是犯罪之血是因為“血”是犯罪之源，之所以說越軌行為是犯罪之肉是因為“肉”是犯罪之本。如此，才最終構(gòu)成了真正的所謂的整個犯罪之“軀”。

［1］Paul Tappan (1947)．Who is the criminal?，American Sociological Review，12，96 －112．

［2］盧芬，楊書興．我國犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪構(gòu)成理論比較分析［DB/OL］．http://nc．jxzfw．gov．cn/Html/dcyj/2012/04/876520120328200900．html，2014 －04 －06．

［3］高銘暄．中華人民共和國刑法的孕育和誕生［M］，北京:法律出版社，1981:35．

［4］馬克昌．犯罪通論［M］，武漢:武漢大學(xué)出版社，1991:12．

［5］陳興良．社會危害性理論［J］，法學(xué)研究，2000，(1):8．

［6］Anthony Walsh，Lee Ellis (2007)．Criminology:An Interdisciplinary Approach．New York:SAGE．

［7］§ 24 －34 －402．5，C．R．S．2012．

［8］Anthony Walsh，Lee Ellis．Criminology:An Interdisciplinary Approach，pp．4．

［9］Darnell Hawkins (1995)．Ethnicity，race and crime:A review of selected studies．In D．Hawkins (Ed．)，Ethnicity，race，and crime:Perspectives across time and space (pp．11 －45)．Albany:State University of New York Press．

［10］John Hagan (1985)．Modern criminology:Crime，criminal behavior and its control．New York:McGraw－Hill．

［11］Lawrence v．Texas，539 U．S．558 (2003)．

［12］Charles R．Tittle (2002)．“Deviance”Encyclopedia of Crime and Justice．Encyclopedia．com．(March 28，2014)．http://www．encyclopedia．com/doc/1G2 －3403000092．html．