困惑與破解：刑法禁止令的法律適用

沈玉忠

（北京工業(yè)大學(xué)實(shí)驗(yàn)學(xué)院，北京 101101）

困惑與破解：刑法禁止令的法律適用

沈玉忠

（北京工業(yè)大學(xué)實(shí)驗(yàn)學(xué)院，北京 101101）

隨著《刑法修正案(八)》的實(shí)施,“禁止令”一詞正式寫入刑法之中，禁止令的適用不僅是深化社區(qū)矯正改革的具體舉措,更是切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑等社區(qū)矯正刑罰的刑罰執(zhí)行效果。在司法實(shí)踐中，刑法禁止令遭遇到適用的困惑，為此，有必要探尋刑法禁止令適用難的生成原因，進(jìn)而提出刑法禁止令完善的具體路徑，以期發(fā)揮刑法禁止令的應(yīng)有功能，真正地做到“令行禁止”。

刑法禁止令；刑罰變革；“令行禁止”；完善路徑

2011年2月28日頒行的《刑法修正案（八）》在管制、緩刑中引入禁止令的規(guī)定，將禁止令作為管制、緩刑執(zhí)行期間的重要考察內(nèi)容加以規(guī)定。為了有效發(fā)揮刑法禁止令的功能，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2011年4月28日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用“禁止令”有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》(以下稱兩高兩部《“禁制令”（試行）》)。自2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后，各地法院紛紛作出了各種各樣的禁止令，但是，囿于禁止令難以做到“令行禁止”，導(dǎo)致司法實(shí)踐中禁止令的適用越來越少。作為一種刑罰變革措施，如何發(fā)揮刑法禁止令的功能，我們必須對刑法禁止令的作用以及運(yùn)用狀況展開具體分析，從而為刑法禁止令正常運(yùn)行提供行之有效的運(yùn)行機(jī)制，真正做到“令行禁止”。

一、刑法禁止令法律功能之分析

（一）刑法禁止令功能之爭訟

每一項法律制度，均有其特殊的價值訴求，其功能定位直接關(guān)系到實(shí)際運(yùn)用效能。關(guān)于禁止令的功能，學(xué)者們存在著不同看法。有論者認(rèn)為，禁止令的主要功能在于特殊預(yù)防，如原最高人民法院副院長張軍2011年5月10日在重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上指出：“從立法精神看，禁止令的目的主要在于強(qiáng)化對犯罪分子的有效監(jiān)督，促進(jìn)其教育矯正，預(yù)防再次危害社會，人民法院要根據(jù)犯罪分子有無再次危害社會的人身危險性決定是否適用。”禁止令的目的在于預(yù)防，而非懲罰，因而其屬性中不應(yīng)該包含有懲罰的因子，這是由其屬性所能得出的應(yīng)然結(jié)論?！昂芏嗲闆r下，采取各種禁止措施的目的主要不是對當(dāng)事人實(shí)行制裁，而是為了保護(hù)公眾免受該個人的所作所為的侵害，避免該個人重新實(shí)行犯罪。”[1]也有論者認(rèn)為，從我國大陸所有刑罰的性質(zhì)都是懲罰為主的懲罰、預(yù)防相結(jié)合角度來看，禁止令是懲罰為主的懲罰、預(yù)防相結(jié)合[2]。如“禁止從事特定活動”明顯具有資格刑性質(zhì)，在對管制犯宣告“禁止從事特定活動”懲罰意味甚濃。此外，支持禁止令的懲罰性質(zhì)的理由還有緩刑的適用條件，“沒有再犯罪的危險”就是沒有人身危險性（這是再犯的可能性，不是再犯的必然性），因此，宣告緩刑已排除犯罪人的人身危險性。盡管如此，禁止令就不應(yīng)考慮緩刑犯的人身危險性，否則緩刑與禁止令存在沖突，不能共存，且強(qiáng)調(diào)禁止令應(yīng)考慮緩刑犯的人身危險性將大大減少禁止令的適用范圍?？梢姡谭ń沽畹倪m用與緩刑的適用處于二律背反的關(guān)系。

目前，學(xué)界對刑法禁止令的功能定位于特殊預(yù)防的意見占據(jù)主流，但是，我們?nèi)匀挥斜匾獙ι鲜鲇^點(diǎn)作出補(bǔ)充說明。其一，就刑法禁止令具體功能來說，刑法禁止令具有特殊預(yù)防功能，即法官事先對罪犯宣告禁止令，具有警示和預(yù)防重新犯罪的作用，該制度將進(jìn)一步充分發(fā)揮非監(jiān)禁性刑罰在避免交叉感染的獨(dú)特功能。此外，任何刑罰的種類以及刑罰具體執(zhí)行措施，從本質(zhì)來看性都存在著剝奪或者限制被適用者的某些權(quán)益，必然給犯罪者帶來痛苦與不便。因此，作為一種刑罰執(zhí)行措施，刑法禁制令必然帶有懲罰屬性，否則難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能，即特殊預(yù)防。因此，上述第二種觀點(diǎn)混淆了刑罰本質(zhì)屬性與具體功能的關(guān)系。其二，上述第一種觀點(diǎn)點(diǎn)明刑法禁止令的具體的、直接功能，這是值得肯定的。但是，一項法律制度的功能應(yīng)置于該國法律體系中加以分析，同樣，對刑法禁制令功能剖析應(yīng)結(jié)合社會情勢以及具體刑罰制度，以免以偏概全。我們認(rèn)為，實(shí)行禁止令是社會管理創(chuàng)新的一個重要組成部分和一項重要內(nèi)容，是司法工作改革的重要舉措。依法正確適用禁止令，切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑的刑罰效果，對于直接體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，進(jìn)一步充分發(fā)揮非監(jiān)禁刑在監(jiān)管、教育、改造、挽救失足犯罪人員，避免交叉感染，實(shí)現(xiàn)早日回歸正道，節(jié)約司法資源等方面的不可替代功能；同時，對進(jìn)一步推動和規(guī)范社區(qū)矯正工作，維護(hù)法制權(quán)威、有效懲治預(yù)防犯罪，確保社會穩(wěn)定和諧，都具有十分重要的意義。

（二）刑法禁止令功能的具體分析

1．刑法禁止令的推行有助于完善相關(guān)刑罰體系和刑罰制度。在我國，管制刑是一種很好的刑罰種類，但是，隨著經(jīng)濟(jì)改革開放不斷深入，人員流動性大增，加上沒有建立專門的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，使得管制刑的執(zhí)行流于形式，從而使得管制刑在司法實(shí)踐中運(yùn)用率偏低，引發(fā)了對管制刑存廢的爭議。禁止令的引入使得管制監(jiān)管措施趨于具體化，豐富了管制刑執(zhí)行內(nèi)容，再加上專門性社區(qū)矯正制度的健全，從而可以充分發(fā)揮管制刑這一限制自由刑功能的發(fā)揮。西方國家的緩刑制度發(fā)展較為成熟，常常與具有保安處分性質(zhì)的保護(hù)觀察制度相結(jié)合，我國禁止令頒布之前的緩刑制度與之相比，主要在附加刑的緩刑指示、緩刑負(fù)擔(dān)、緩刑監(jiān)督模式三方面存在著差距。禁止令的頒行，使得三方面的緩刑立法得到不同程度的彌補(bǔ)和完善，使得我國社區(qū)刑罰的立法品質(zhì)得到了提升。因此，設(shè)立禁止令的目的在于，為了克服管制刑、緩刑實(shí)際執(zhí)行難、適用率低、基層管理弱化等問題，[3]是新的社會條件下做好管制、緩刑等非監(jiān)禁刑執(zhí)行工作的積極探索。值得注意的是，禁止令只是依附于管制和緩刑，是對刑法管制、緩刑規(guī)定的一般義務(wù)的補(bǔ)充和豐富，是“對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”[4]。禁止令的出現(xiàn)，與之前管制和緩刑監(jiān)督的簡單籠統(tǒng)的內(nèi)容相比具有明顯的針對性和靈活性，體現(xiàn)出因人而異、區(qū)別對待，不但使得管制或者緩刑監(jiān)督的刑罰執(zhí)行得到保證，同時可以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的旨趣，強(qiáng)化社會正義感，贏得公眾對管制和緩刑的認(rèn)同和支持。因此，禁止令的引入，充實(shí)與完善非監(jiān)禁刑制度的內(nèi)容，有助于擴(kuò)展非監(jiān)禁刑的適用力度，充分發(fā)揮非監(jiān)禁刑的重要功能。

2．禁止令的創(chuàng)設(shè)從實(shí)體上豐富與完善社區(qū)矯正的監(jiān)督管理內(nèi)容，有助于實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正工作的針對性、規(guī)范性。當(dāng)下，監(jiān)督管理、教育矯正、幫扶解困是社區(qū)矯正的三大工作內(nèi)容，其中，監(jiān)督管理是社區(qū)矯正工作的重中之重。先前，管制、緩刑的執(zhí)行內(nèi)容從宏觀角度加以規(guī)定，即只是籠統(tǒng)規(guī)定，必須遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等自由權(quán)利；離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，這些規(guī)定未對犯罪分子自身情況加以考慮，不能體現(xiàn)行刑個別化的特定需要，未考慮犯罪分子的特殊預(yù)防的要求。而禁止令的方式具體而靈活，使得緩刑考察機(jī)關(guān)考察緩刑犯具有了針對性，既有利于司法實(shí)踐的具體操作，也有利于防止犯罪再犯的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的。隨著禁止令制度的創(chuàng)設(shè)，社區(qū)矯正工作的進(jìn)一步深入、規(guī)范開展，過去對管制犯、緩刑犯在實(shí)際執(zhí)行中所存在監(jiān)管乏力乃至缺位問題必將得到有效解決。

3．禁止令的引入，在一定程度上消弭犯罪生成的誘因，從而發(fā)揮特殊預(yù)防功能。意大利著名犯罪學(xué)家菲利提出了著名的犯罪原因三元論，即人類學(xué)因素、自然因素、社會因素。菲利堅決反對將三種犯罪原因割裂開來，并主張“無論哪種犯罪，從最輕微的到最殘忍的，都不外乎是犯罪者的生理狀態(tài)，其所處的自然條件和其出生、生活或工作于其中的社會環(huán)境三種因素相互作用的結(jié)果。如果在一開始就將這三種原因分開，那是徒勞的?！盵5]現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪現(xiàn)象的衍生除了犯罪分子自身的原因以外，社會誘因是犯罪產(chǎn)生的重要因素。而“禁止令”的適用，可以根據(jù)犯罪分子的具體情況尤其犯罪原因進(jìn)行具體限制，包括“從事特定的活動、進(jìn)入特定的場所、接觸特定的人”，從而直擊犯罪根節(jié)，消除他們再次接觸引發(fā)犯罪誘因的機(jī)會，從而形成一道針對性強(qiáng)的“隔離墻”，從而消除其再犯的社會誘因?！邦A(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。”[6]而禁止令在刑法中的引入正是反映這一立法旨趣：其一，禁止令是一種針對犯罪人的強(qiáng)制管束措施；其二，管束的終極目標(biāo)在于預(yù)防犯罪人重新犯罪；其三，這種預(yù)防管束措施只能配合刑罰使用，不能單獨(dú)適用?？傊?，禁止令是一種配合刑罰起輔助預(yù)防作用的強(qiáng)制性約束措施，是禁止令的本質(zhì)屬性。[7]從禁止令的內(nèi)容來看，“禁止令”在很大程度上是對犯罪分子心理的一種干預(yù)，對其有震懾作用，但是，禁止令并不追求威懾或一般預(yù)防目的，它的目的定位于強(qiáng)化對犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)其教育矯正，防止其再次危害社會。此外，其禁止性規(guī)范的特性也決定主要功能在于防止妨害社會而非教育矯正。[8]

4.從刑事政策的意義上分析，刑法禁止令蘊(yùn)含著保安處分的因子。隨著禁止令被引入刑法之中，有論者斷言，中國刑法有可能走入“刑罰的雙軌制”的時代，即現(xiàn)代刑法既使用以罪責(zé)為基礎(chǔ)的刑罰，也使用將犯罪人的危險性考慮在內(nèi)的保安處分。更有學(xué)者明確地指出，禁止令是“一種保安處分”。[9]保安處分有廣狹二義之分，廣義的保安處分，是指為了防衛(wèi)社會面對具有犯罪危險性的人與有可能被用于犯罪的物進(jìn)行安全化處置。狹義的保安處分，僅僅對人的安全化處置，是指國家以法律明文規(guī)定的對有可能進(jìn)一步危害社會的無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人以及特定具有危險性格的行為人所進(jìn)行矯治、醫(yī)療、感化等處置的特殊預(yù)防方法。[10]根據(jù)性質(zhì)的不同，狹義的保安處分又可分為改善性處分與防衛(wèi)性處分，前者如矯治、醫(yī)療性處分如收容于戒除設(shè)施等，后者如隔離性處分。保安處分的目的在于保護(hù)公眾和行為人本身，防止犯罪人重新犯罪。作為一種刑事政策和刑法制度，保安處分不僅為西方國家所普遍接受，并在相當(dāng)程度上被視為刑法規(guī)范化、現(xiàn)代化的風(fēng)向標(biāo)。[11]

禁止令的設(shè)立具有很強(qiáng)的針對性，如犯罪分子是因長期在網(wǎng)吧上網(wǎng)，形成網(wǎng)癮走上犯罪道路的，可作出禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧的決定；犯罪分子在犯罪前后有滋擾證人行為的，可作出禁止其接觸證人的決定。禁止令的價值在于，用法官的具體判斷彌補(bǔ)法律一般規(guī)定的不足，通過法官確定更具體、更有針對性的監(jiān)督管理措施來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的。保護(hù)被害人免遭再次侵害、預(yù)防罪犯再次犯罪的實(shí)際需要，是適用禁止令最重要的考量因素。因此，從罪犯的再犯人身危險性角度來考慮禁止令的適用，這是禁止令與保安處分的共通之處。盡管禁止令具有保安處分的因子，但是，它與保安處分最大區(qū)別在于：“保安處分所依據(jù)的是一個人所表現(xiàn)出來的違反刑法的極大可能性。相反，禁止令則是以假定特定人不會再犯罪為適用前提的。所以，盡管禁止令貌似帶有一絲保安處分的色彩，但根本有別于保安處分。”也有論者持同樣的觀點(diǎn)，“雖然禁止令在客觀上可能對管制犯、緩刑犯的生活和行動自由予以一定的限制，但其本身并非一項懲罰措施，不同于資格刑或保安處分?！盵12]盡管相關(guān)論者的斷言未免過早，但不可否認(rèn)的是，禁止令的規(guī)定為了我國刑罰制度的改革提供一條可資借鑒的理路，從而避免單純以刑罰作為規(guī)制犯罪的唯一的手段，將刑罰觸角大大向前延伸，做到“防患于未然”。

二、禁止令司法適用狀況的法律分析

據(jù)不完全統(tǒng)計，截止2011年7月，全國已經(jīng)頒布了139例禁止令。具體適用情況為：

1.禁止從事特定活動。如浙江海鹽縣一男子被判禁用信用卡一年；浙江溫嶺的一名建筑工程承包人被判在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)禁止從事承包建筑工程的活動；山東青島市北區(qū)法院發(fā)出省內(nèi)首例高消費(fèi)禁止令，被告人兩年內(nèi)不得進(jìn)行高消費(fèi)；杭州蕭山的傅某因犯賭博罪，法院禁止其在1年內(nèi)開設(shè)棋牌室；浙江余姚的馬某私吞挪用單位資金，被判緩刑并且在考驗(yàn)期內(nèi)不能從事財務(wù)相關(guān)工作；江蘇徐州一男子酒后尋釁滋事，被判兩年緩刑，其間禁止喝酒。

2.禁止進(jìn)入特定區(qū)域、場所。如上海市長寧區(qū)的計某和葉某被判在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)禁止在外過夜、進(jìn)入酒吧、游藝娛樂場所；江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院發(fā)出江蘇省首例禁止令，一名犯搶劫罪的未成年人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)禁止進(jìn)入網(wǎng)吧；一名未成年人在酒后尋釁滋事，在酒店攔截追逐他人致人輕傷，在法院判處禁止令中，禁止其進(jìn)入酒吧、酒店、夜總會以及網(wǎng)吧等場所。浙江麗水的14歲小藍(lán)犯搶劫罪，被判處有期徒刑1年6個月，緩刑兩年，法院禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)入迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所，不得脫離監(jiān)護(hù)人單獨(dú)居住。

3.禁止接觸特定人員。如鄭州4名被判緩刑的學(xué)兄被判處半年內(nèi)不能見被他們打傷的學(xué)弟；山東省兗州一名未成年中專生，因在他人教唆下，偷盜電腦，被判處管制，并禁止在4個月內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧，接觸有犯罪前科的人員。在各地出臺的禁止令中，既有單一的三項禁止令中的某項，也有兼而禁之，如威海市高新區(qū)法院發(fā)出的禁止令中，不僅明確禁止被告進(jìn)入酒吧、夜總會等娛樂場所，而且“禁止接觸吸毒人員”。

禁止令制度實(shí)施三年有余，這一非監(jiān)禁刑的監(jiān)管措施盡管在實(shí)踐中得到了嚴(yán)格執(zhí)行，但因幫教人員的缺乏以及監(jiān)管措施的特殊性，禁止令在施行道路上遭遇到了尷尬。部分法院決定慎用禁止令，[13]執(zhí)行過程中如果社區(qū)沒有配套幫教措施，法院寧愿不發(fā)禁止令。個別法院發(fā)出禁止令后，被宣告禁止令的社區(qū)矯正人員因人戶分離，法院無從知曉他們的下落，進(jìn)而無法掌握他們的思想改造情況，法院的回訪制度因此而形同虛設(shè)。據(jù)統(tǒng)計，上海20名被宣告禁止令的社區(qū)矯正人員尚未被發(fā)現(xiàn)有違禁行為，同期，社區(qū)服刑人員約有6500名，上海各級法院發(fā)出“禁止令”多集中在2011年的5-7月間，此后并不多。崇明、黃浦等區(qū)縣法院均未發(fā)出過禁止令。筆者詢問北京市某區(qū)法院的工作人員，該法院從未發(fā)出刑法禁止令。

從剛施行初人民法院紛紛作出禁止令，到當(dāng)前禁止令的慎發(fā)，有其必然的原因：

1.禁止令總括性規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中禁止令內(nèi)容隨意性較大。如“禁止接觸特定人員”中“接觸”是否包括“發(fā)送化名、匿名的電子郵件”以及讓第三人接觸等等。這些模糊性的規(guī)定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在適用禁止令時，沒有相對統(tǒng)一的禁止令標(biāo)準(zhǔn)，使得有些禁止令無法具體實(shí)現(xiàn)，如禁止在外過夜等。另外，法律中“可以”兩字有選擇空間，有的法官在辦案壓力大的情況下，多一事不如少一事，也就不發(fā)禁止令。

2.幫教措施是否到位，也是影響禁止令適用考慮的重要因素。法院在發(fā)禁止令時，首先會評判社區(qū)監(jiān)管、幫教等后續(xù)措施是否跟得上。如果缺乏相關(guān)措施，法院一般不會發(fā)出禁止令。盡管我國社區(qū)矯正試點(diǎn)工作開展十年之久，各地紛紛建立起社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，配備專門社區(qū)矯正工作人員，并且出臺相應(yīng)的社區(qū)矯正法律制度，但是，社區(qū)服刑人員多，社區(qū)矯正工作人員相對較少，社區(qū)矯正工作人員素質(zhì)有待于提高，使得禁止令的監(jiān)管措施很難一一兌現(xiàn)，以致司法實(shí)踐中禁止令很難做到“令行禁止”，禁止令的執(zhí)行大多流于形式，大大地影響法院作出禁止令的積極性。另外，禁止令的慎發(fā)還有其他原因，如該監(jiān)管措施涉及對社區(qū)矯正人員某些行為的限制和調(diào)整，法院擔(dān)心禁止令是否會對社區(qū)矯正人員的生活、生產(chǎn)及經(jīng)營活動產(chǎn)生消極影響。

3.禁止令的非直接強(qiáng)制性帶來適用困難。這是法院慎用禁止令的根本原因。禁止令的非直接強(qiáng)制性，是指禁止令的一些內(nèi)容不在國家直接強(qiáng)制監(jiān)管下，如在“禁止接觸被害人”和“禁止進(jìn)入網(wǎng)吧”不可能設(shè)定一些直接強(qiáng)制（包括身體、物理上強(qiáng)制）來完全杜絕社區(qū)服刑人接觸被害人或者進(jìn)入網(wǎng)吧。對于習(xí)慣于監(jiān)禁方式，缺少非監(jiān)禁刑監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)的我國，也嚴(yán)重制約著禁止令的具體適用。我國以監(jiān)禁刑與死刑為主導(dǎo)的刑罰結(jié)構(gòu)，積累了豐富的監(jiān)禁刑的執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)，盡管非監(jiān)禁刑早已存在，但是，一則司法實(shí)踐中適用較少；二則執(zhí)行機(jī)構(gòu)非專業(yè)化；三則執(zhí)行內(nèi)容較為空泛，幾乎無執(zhí)行性；四則缺乏像監(jiān)禁刑那樣執(zhí)行的較為明確的評價標(biāo)準(zhǔn)，包括對社區(qū)服刑人員和社區(qū)矯正工作人員的評價標(biāo)準(zhǔn)。上述問題的存在直接或者間接影響非監(jiān)禁刑的適用。盡管從2003年起我國開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作，積極探索非監(jiān)禁刑執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)，但是，相關(guān)配套制度不健全，影響社區(qū)矯正的順利執(zhí)行。此外，某些行為關(guān)涉國家審批行為，如禁止“創(chuàng)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，盡管需要國家審批，但是，行為人通過各種方式規(guī)避國家審批權(quán)，通過實(shí)質(zhì)上經(jīng)營公司企業(yè)等方式來規(guī)避法律的規(guī)定，從而使禁止“創(chuàng)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的禁止令內(nèi)容無法真正落實(shí)。

三、完善適用刑法禁止令的具體路徑

作為一種新型的非監(jiān)禁刑執(zhí)行制度，刑法禁止令有多重的社會功能。針對司法實(shí)踐中刑法禁止令遭遇到的現(xiàn)實(shí)困境，如何實(shí)現(xiàn)禁止令的“令行禁止”，防止刑事立法的虛置化，考驗(yàn)著司法理論研究者和實(shí)踐者的智慧。筆者認(rèn)為，解決禁止令適用難的問題，主要應(yīng)抓好以下工作：

（一）加強(qiáng)禁止令運(yùn)作的科學(xué)性探索，實(shí)現(xiàn)禁止令操作的規(guī)范化

禁止令的內(nèi)容應(yīng)以特殊預(yù)防為根據(jù)，因此，禁止令是根據(jù)犯罪人的具體情況作出的。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，人民法院適用禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪情況來掌握。“兩高兩部”《“禁制令”（試行）》指出：“犯罪情況”具體包括犯罪分子的“犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況”。司法實(shí)踐中有些法院在作出禁止令時，并沒有做細(xì)致的調(diào)查工作，想當(dāng)然地作出禁止令的規(guī)定，在實(shí)際操作時缺乏可操作性，從而使得禁止令“形同虛設(shè)”，影響法律的權(quán)威性。為此，應(yīng)加強(qiáng)禁止令科學(xué)性的研究，使得禁止令切實(shí)可行。首先，應(yīng)做好審前社會調(diào)查工作，對犯罪人的犯罪原因、具體情況、個人情況等具體情況做到“胸中有數(shù)”，審前社會調(diào)查工作應(yīng)由專人負(fù)責(zé)，人民法院自行負(fù)責(zé)或者委托專門機(jī)構(gòu)如社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行審前調(diào)查，根據(jù)犯罪人的具體情況作出調(diào)查報告并對犯罪人是否適用禁止令作出初步的判斷。其次，人民法院在具體適用禁止令制度時，除了應(yīng)當(dāng)考慮禁止令與特定犯罪行為類型以及犯罪分子個人情況的針對性外，還應(yīng)當(dāng)注意禁止令的必要性和可操作性。必要性是指禁止令的適用對于預(yù)防犯罪分子再次犯罪是不可缺少的。禁止令的具體內(nèi)容和期限要穩(wěn)妥、慎重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、性質(zhì)、手段、悔罪表現(xiàn)等情況，充分考慮與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度。人民法院要根據(jù)犯罪分子有無再次危害社會的人身危險性決定是否適用。對罪行雖然比較嚴(yán)重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要也不應(yīng)當(dāng)決定適用禁止令?？刹僮餍允侵附沽畹膬?nèi)容應(yīng)當(dāng)是實(shí)踐中可執(zhí)行的。禁止令的作出，要考慮對被告人能夠監(jiān)控、便于監(jiān)控，措施能夠落實(shí)。最后，禁止令的適用不應(yīng)妨害社區(qū)服刑人員的必要正常社會生活，更不應(yīng)對犯罪分子的基本權(quán)利和尊嚴(yán)有所侵害。禁止令內(nèi)容與行為人日常生活過于密切，難以有效實(shí)施的，不能隨意作出。如規(guī)定犯罪分子不得進(jìn)入公共場所，不得乘坐公共交通工具等。此外，法院在適用職業(yè)禁止令時應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。因?yàn)槁殬I(yè)禁止令也可能干涉到公民的基本權(quán)利（如勞動權(quán)），而且也剝奪行為人的經(jīng)濟(jì)生活基礎(chǔ)，同時也使得其再社會化更趨于困難，因此，禁止令是一種僅僅是為了避免對公眾的重大危險始可被允許的措施。

此外，宣告禁止令的期限應(yīng)穩(wěn)妥、慎重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、性質(zhì)、手段、悔罪表現(xiàn)等情況，充分考慮與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度。為了保證禁止令的實(shí)效性，禁止令的期限應(yīng)根據(jù)適用情況不同作出合理的安排。禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于3個月。對于判處緩刑的犯罪分子，法院在作出禁止令的決定的，禁止令的期限可以同于緩刑考驗(yàn)期，也可以短于緩刑考驗(yàn)期，但不得少于3個月。

（二）加強(qiáng)社區(qū)矯正組織機(jī)構(gòu)的建設(shè)，建立與健全相應(yīng)監(jiān)管措施

禁止令的具體適用，需交由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來監(jiān)管完成，因此，完備的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員配置是禁止令適用的前提，這需要做好兩方面的工作，一方面規(guī)范社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的設(shè)置和加強(qiáng)社區(qū)矯正隊伍的建設(shè)，另一方面建立健全相應(yīng)的監(jiān)管措施。具體來說：其一，加強(qiáng)工作保障，完成基層機(jī)構(gòu)設(shè)置，加強(qiáng)經(jīng)費(fèi)保障和完善人員配備；其二，加強(qiáng)培訓(xùn)，選拔專業(yè)人員，加強(qiáng)制度建設(shè)等；其三，加強(qiáng)工作創(chuàng)新機(jī)制，如可以對判處禁止令的未成年犯實(shí)行合同制度，即行為人被轉(zhuǎn)到社區(qū)后，要有專人負(fù)責(zé)管理，要有管理規(guī)則及書面合同，如果管理不好的，則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。簡言之，要做到組織落實(shí)、人員落實(shí)、措施落實(shí)，才能使禁止令得到切實(shí)執(zhí)行[14]；其四，建立各種配套設(shè)施，保障禁止令的順利進(jìn)行。如2011年6月江蘇省南京市中級人民法院會同檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法局聯(lián)合出臺《南京市關(guān)于未成年人刑事案件適用禁止令的實(shí)施意見》，提出24小時手機(jī)衛(wèi)星定位系統(tǒng)，社區(qū)矯正機(jī)關(guān)有專人24小時監(jiān)控，對無故不接聽或者無故關(guān)機(jī)者，將會被記錄在案，并根據(jù)情況決定是否提請法院撤銷緩刑。[15]禁止令的運(yùn)行離不開社會力量的參與，應(yīng)動員與吸納社會力量，如網(wǎng)站經(jīng)營者、特定行業(yè)經(jīng)營者有義務(wù)協(xié)助刑法禁止令的具體實(shí)施工作。此外，應(yīng)拓寬監(jiān)督執(zhí)行渠道，構(gòu)建“禁止令”執(zhí)行社會網(wǎng)絡(luò)體系，促使街道辦事處、居委會、學(xué)校乃至工會、團(tuán)委、婦聯(lián)等部門參與進(jìn)來，構(gòu)筑協(xié)助執(zhí)行和信息反饋網(wǎng)絡(luò)，加大對服刑人員的監(jiān)督和心理威懾力度。

（三）構(gòu)建公檢法司各部門信息共享與聯(lián)動機(jī)制

盡快出臺具體的操作規(guī)則，明確公檢法司等的職責(zé)分工，促進(jìn)各部門工作有機(jī)銜接，實(shí)現(xiàn)各部門之間的信息共享與聯(lián)動。人民法院和檢察院（檢察院在附條件不起訴時，也可以對未成年犯作出類似于“禁止令”的指示）可以向未成年人所在學(xué)校、居委會或者村委會發(fā)出“幫助、教育、監(jiān)督、考察未成年犯”的司法建議書或者檢察建議書，確實(shí)保障對未成年適用禁止令有效性。人民法院在決定適用禁止令時還可以規(guī)定監(jiān)護(hù)人將未成年人適用禁止令的情況定期向社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行反饋報告的義務(wù)。司法行政機(jī)關(guān)作為禁止令的執(zhí)行的具體監(jiān)管部門，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定禁止令執(zhí)行過程中的考核獎懲制度，并主動建立與公檢法等機(jī)關(guān)之間的工作機(jī)制。同時，應(yīng)當(dāng)積極同未成年人的監(jiān)護(hù)人保持經(jīng)常性溝通，及時了解未成年犯禁止令執(zhí)行情況，以便及時發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，確保禁止令執(zhí)行取得實(shí)效性。

“禁止令”的執(zhí)行涉及多個機(jī)構(gòu)，各機(jī)構(gòu)間如何協(xié)調(diào)、如何實(shí)現(xiàn)信息共享成為實(shí)際操作中不可回避的問題。修正后的刑法第38條第四款規(guī)定：“違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰?！睘榱舜_保刑法禁止令的法律權(quán)威性，禁止令執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)及時執(zhí)行情況通過信息共享機(jī)制達(dá)致相關(guān)部門，如公安機(jī)關(guān)以便其采取針對性的措施。

（四）明確相關(guān)部門的社會責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)無縫監(jiān)管

禁止令制度在司法實(shí)踐中的適用和執(zhí)行，涉及到法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)，還需要社會組織甚至相關(guān)個人的配合，是一項“浩大工程”。禁止令的執(zhí)行離不開專門機(jī)關(guān)的工作，更不離不開社會公眾的支持，尤其是禁止令涉及的特定行業(yè)、特定人群。只有這些行業(yè)的管理者和從業(yè)者不為宣告禁止令的行為人提供違反禁止令的條件和可能，禁止令才能得到切實(shí)的執(zhí)行。為此，相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定是完全必要的，如明確娛樂場所和管理者、經(jīng)營者拒絕被宣告禁止令的人入內(nèi)以及相應(yīng)的法律責(zé)任；①文化部2010年3月19日出臺《關(guān)于加大網(wǎng)吧接納未成年人違法行為處罰力度的通知》，加大對網(wǎng)吧接納未成年人違法行為的行政處罰力度。筆者認(rèn)為，對網(wǎng)吧接納被判禁止令的未成年犯應(yīng)從重或者加重處罰。明確被宣告禁止令的未成年人父母有勸止、阻止、報告被禁對象作出違反禁止令的權(quán)利和義務(wù)；明確故意縱容被禁止令的未成年人違禁的法律責(zé)任；明確引誘被禁未成年人違禁的法律責(zé)任等。

四、結(jié)語：“令行禁止”

禁止令制度，是完善我國非監(jiān)禁刑執(zhí)行制度的一項重要創(chuàng)舉，是刑事領(lǐng)域創(chuàng)新制度重要體現(xiàn)。禁止令的做出從一定程度上提高了被判緩刑或管制人員的犯罪成本，其意義在于提前預(yù)防，促進(jìn)其教育矯正，防止其再次危害社會。禁止令入刑法，為加強(qiáng)對社區(qū)服刑人員的監(jiān)管管理提供了制度保障。作為一項好的法律制度，刑法禁止令如何發(fā)揮其應(yīng)有的法律價值和社會價值，破解禁止令中司法實(shí)踐中適用困境問題，這需要司法機(jī)關(guān)及社會力量的共同努力，只有建立、健全相關(guān)的法律制度，培育刑法禁止令生存的“土壤”，這樣才能使禁止令的適用真正做到“令行禁止”。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

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2013-09-23

沈玉忠（1970-），男，江蘇南京人，法學(xué)博士，法學(xué)博士后，北京工業(yè)大學(xué)實(shí)驗(yàn)學(xué)院講師。