論我國貪污賄賂犯罪刑法治理的國際化
——基于《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國反腐敗的現(xiàn)實(shí)考察

商浩文

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，中國北京100875)

論我國貪污賄賂犯罪刑法治理的國際化
——基于《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國反腐敗的現(xiàn)實(shí)考察

商浩文

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，中國北京100875)

反腐敗是我國當(dāng)下重大的現(xiàn)實(shí)問題，與《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)要求相比，我國貪污賄賂犯罪的罪名設(shè)置較為狹窄，犯罪對(duì)象規(guī)定不合理，主觀方面設(shè)置不科學(xué)，法定刑的設(shè)定不完善?；谶M(jìn)一步完善貪污賄賂犯罪的刑事法治以及立足于當(dāng)下反腐敗的現(xiàn)實(shí)考察，有必要進(jìn)一步完善罪名體系的設(shè)置，適時(shí)增設(shè)“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”和“利用影響力行賄罪”;減少犯罪主觀要素的限制;擴(kuò)大貪污賄賂犯罪的行為對(duì)象的范圍;完善罰金刑，合理設(shè)置資格刑，進(jìn)一步促進(jìn)貪污賄賂犯罪刑罰配置的科學(xué)化。

貪污賄賂犯罪;《聯(lián)合國反腐敗公約》;刑罰配置

當(dāng)今世界，腐敗已經(jīng)成為全球面臨的共同問題，受到了國際社會(huì)的關(guān)注，聯(lián)合國也通過一系列反腐敗刑事立法和司法準(zhǔn)則。2003年10月31日審議通過并于2005年12月14日正式生效的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)是國際社會(huì)上較為全面、較為系統(tǒng)的反腐敗的國際公約。2005年10月27日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)表決通過了關(guān)于批準(zhǔn)《聯(lián)合國反腐敗公約》的決定，2006年2月12日該公約對(duì)中國正式生效。立足于當(dāng)下中國反腐敗的現(xiàn)實(shí)，結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于貪污賄賂犯罪的有關(guān)規(guī)定，著眼于刑事實(shí)體法的角度，我國貪污賄賂犯罪的刑法治理尚有不完善之處，需要結(jié)合我國反腐敗的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)一步加以完善，以便促進(jìn)我國腐敗犯罪刑法治理的國際化。

一、我國貪污賄賂犯罪的刑事實(shí)體法與公約規(guī)定的差距

近些年我國打擊腐敗犯罪的刑事法治不斷完善，但是中國作為《公約》的締約國，在打擊貪污賄賂犯罪的刑事立法與司法方面都還與《公約》存在一定的差距，故而有必要以《聯(lián)合國反腐敗公約》為參照，合理完善我國反貪污賄賂犯罪的刑事立法，促進(jìn)我國反腐敗刑事立法的國際化。

(一)罪名設(shè)置較為狹窄

審視中國懲治腐敗犯罪的刑事立法和司法實(shí)踐，中國在立法的許多方面都逐步開始與國際社會(huì)接軌，《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定的犯罪在中國刑法中得到了體現(xiàn)?！堵?lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定了11種腐敗犯罪，即:賄賂本國公職人員罪、賄賂外國公職人員或國際公共組織罪、公職人員侵犯財(cái)產(chǎn)罪、影響力交易罪、濫用職權(quán)罪、非法增加資產(chǎn)罪、私營部門內(nèi)的賄賂罪、私營部門內(nèi)的侵吞財(cái)產(chǎn)罪、洗錢罪、窩贓罪、妨礙司法罪等。這些罪名絕大多數(shù)直接或者間接地規(guī)定在我國刑法分則第八章中的貪污賄賂犯罪、第三章中的破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪以及第六章妨害社會(huì)管理秩序罪和第九章瀆職罪之中［1］。盡管我國現(xiàn)行刑法典中的腐敗犯罪罪名已不下50種，但與《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際條約的要求相比，其罪名范圍仍顯狹窄。例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》明確要求其締約國將“賄賂外國公職人員、國際公共組織人員”和“影響力交易”行為入罪?！堵?lián)合國反腐敗公約》第16條第1款規(guī)定:“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施，將下述故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪:直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處?！痹摋l第2款規(guī)定:“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪:外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件?！笨梢姡豆s》要求締約國將對(duì)外國公職人員、國際公共組織人員行賄行為和外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為規(guī)定為犯罪?！豆s》第18條也規(guī)定了將影響力交易行為規(guī)定為犯罪。①《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條:“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪:一、直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處;二、公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。”

在我國簽署該公約的很長一段時(shí)間內(nèi)，我國刑事立法并未將上述對(duì)外國公職人員、國際公共組織人員行賄行為和外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為以及利用影響力交易行為規(guī)定為犯罪。為了進(jìn)一步貫徹《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)要求，履行我國承擔(dān)的國際義務(wù)，也是進(jìn)一步完善我國反腐敗刑事法治的需要，《刑法修正案(八)》首次將對(duì)外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為納入我國刑法治理視野?！缎谭ㄐ拚?八)》對(duì)《刑法》第一百六十四條進(jìn)行了修改，增加了“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款的規(guī)定處罰”相關(guān)內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚?七)》在《刑法》第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一，增加了利用影響力受賄罪。②該條主要規(guī)定了兩種利用影響力受賄的行為:一是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物;二是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施上述行為。通過修正案的相關(guān)補(bǔ)充，我國反腐敗的刑事法治與國際社會(huì)進(jìn)一步接軌，但是我國履行公約義務(wù)時(shí)卻只規(guī)定了對(duì)外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪和利用影響力受賄罪，而沒有將這兩個(gè)犯罪的對(duì)向性行為，即外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為和利用影響力行賄行為納入刑法規(guī)制的范圍，因而對(duì)《公約》的要求貫徹不是很徹底，需要在以后的刑事立法中進(jìn)一步加以完善。

(二)犯罪對(duì)象規(guī)定不合理

《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條規(guī)定:“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪:一、直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為;二、公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。”可見，《公約》將賄賂犯罪的犯罪對(duì)象界定為“不正當(dāng)好處”。

我國1979年《刑法》第一百八十五條采用模糊的方式，將受賄罪的罪狀表述為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂”，但緊跟著寫明“贓款、贓物沒收，公款、公物追還”，說明賄賂的范圍是“款”“物”，也就等于是“財(cái)物”。在1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，受賄的范圍仍確定為“財(cái)物”。1997年刑法修訂中，雖然對(duì)受賄的范圍進(jìn)行了廣泛的討論，“財(cái)產(chǎn)性利益”的呼聲較高，但是為了防止因?yàn)榻缍孢^寬所導(dǎo)致的打擊面過大，1997年《刑法》第三百八十五條最終還是將受賄的范圍，限定為“財(cái)物”［2］。此后1997年刑法典經(jīng)過8次修正，但刑法立法中一直將賄賂犯罪的對(duì)象限定為“財(cái)物”。但是財(cái)物到底包括哪些?僅指金錢和物品，還是也包括財(cái)產(chǎn)性利益?理論上存在不同的爭(zhēng)議，亟待立法機(jī)關(guān)作出明確的解釋。而且隨著社會(huì)的多樣性發(fā)展，賄賂犯罪的形式日趨多樣，即使是相關(guān)的司法解釋為了符合社會(huì)實(shí)踐的需要，將賄賂范圍擴(kuò)展至財(cái)產(chǎn)性利益，仍然無法應(yīng)對(duì)多樣化的腐敗犯罪。

(三)主觀方面設(shè)置不科學(xué)

在我國刑法中，關(guān)于貪污賄賂犯罪的主觀條件方面，往往存在如“為他人謀取利益”、“為他人謀取非法利益”或者“為他人謀取不正當(dāng)利益”的要求，此類要求到底是貪污賄賂犯罪成立的主觀條件還是客觀條件在理論上存在很大的爭(zhēng)議。在《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他國際公約或者其他國家的相關(guān)立法中都沒有關(guān)于貪污賄賂犯罪的這一主觀目的的要求。例如，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條規(guī)定，只要向公職人員實(shí)施了行賄行為以使其作為或者不作為，不論行賄人謀取的利益是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)?，均?yīng)成立行賄罪。但是依據(jù)我國刑法的這一限定，即使國家工作人員利用職務(wù)的便利收受賄賂，或者國有單位索賄或收受賄賂的，只要沒有為他人謀取利益的，并且這一抗辯理由成立，就有可能不構(gòu)成貪污賄賂犯罪。

我國《刑法》第三百八十五條、第三百八十七條和第三百八十八條中均規(guī)定了“為他人謀取利益”和“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的要件，將其作為受賄罪或單位受賄罪的客觀要件要素，要求行為人非法收受他人財(cái)物，同時(shí)具有為他人謀取利益的行為。為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要具有其中任何一個(gè)階段的行為就具備了為他人謀取利益的要件。但是筆者認(rèn)為，行為人是否具有為他人謀取利益的意圖以及為他人謀取利益的行為實(shí)施與否均不影響受賄犯罪的本質(zhì)，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。而且設(shè)立這樣的要件在賄賂犯罪案件的偵查中，往往不好把握，會(huì)造成取證上的困難，甚至有可能放縱違法犯罪行為。

(四)法定刑的設(shè)置不完善

與其他刑事犯罪相比，貪污賄賂犯罪具有兩個(gè)顯著特征:一是貪利性，即大多是為了追逐私利;二是職務(wù)性，即大都利用了職務(wù)。從配刑的等價(jià)性和相應(yīng)性角度看，我國應(yīng)當(dāng)為大多數(shù)貪污賄賂犯罪設(shè)定罰金刑和資格刑［3］。但從立法的規(guī)定上看，我國刑法典對(duì)絕大多數(shù)貪污賄賂犯罪都沒有單獨(dú)規(guī)定罰金刑或者資格刑。在刑罰設(shè)置上，我國刑法典針對(duì)貪污賄賂犯罪采取的是以自由刑為中心，同時(shí)對(duì)部分貪污賄賂犯罪規(guī)定了生命刑和財(cái)產(chǎn)刑，但基本沒有規(guī)定資格刑。

1．財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置不完善

目前許多國家針對(duì)貪污賄賂犯罪的貪財(cái)圖利的特點(diǎn)，適用財(cái)產(chǎn)刑，財(cái)產(chǎn)刑包括罰金和沒收財(cái)產(chǎn)。中國現(xiàn)行刑法對(duì)個(gè)人犯賄賂犯罪的處罰卻以自由刑為主，行賄罪、介紹賄賂罪等均未配置財(cái)產(chǎn)刑;對(duì)于受賄罪也只有在情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)才配置沒收財(cái)產(chǎn)刑，受賄數(shù)額不滿5萬的，刑法沒有規(guī)定任何的財(cái)產(chǎn)刑。而且，長期以來我國對(duì)大多數(shù)貪污、賄賂等腐敗犯罪根據(jù)犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)，只判處拘役、有期徒刑等剝奪人身自由的刑罰方法，而不處以罰金。沒收財(cái)產(chǎn)雖然設(shè)立，但前提是情節(jié)特別嚴(yán)重，且在實(shí)踐中很少適用。貪污賄賂犯罪都是以貪利為主要目的的，對(duì)犯罪分子僅處以自由刑，而不給予經(jīng)濟(jì)上的制裁，難以遏制其貪婪心理［4］。重視財(cái)產(chǎn)刑的適用，尤其是對(duì)腐敗犯罪等經(jīng)濟(jì)犯罪處以財(cái)產(chǎn)刑，已是世界性的趨勢(shì)。在腐敗犯罪中，適用財(cái)產(chǎn)刑將對(duì)腐敗犯罪的遏制起到巨大的積極作用，刑罰的經(jīng)濟(jì)制裁作用亦得以發(fā)揮。

2．資格刑設(shè)置不合理

縱觀國外立法，無論是在大陸法系還是在英美法系主要國家，資格刑都被廣泛應(yīng)用于反腐倡廉斗爭(zhēng)中。而作為聯(lián)合國首個(gè)用于指導(dǎo)國際反腐敗斗爭(zhēng)的法律文件，于2005年12月14日正式生效的《聯(lián)合國反腐敗公約》第30條也規(guī)定，“締約國應(yīng)當(dāng)取消被判定實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人在本國法律確定的一段期限內(nèi)擔(dān)任下列職務(wù)的資格:(一)公職;(二)完全國有或者部分國有的企業(yè)中的職務(wù)”，明確肯定資格刑這種刑罰方法在懲治貪污賄賂等腐敗犯罪方面的積極效果。

我國現(xiàn)行刑法中貪污賄賂犯罪的資格刑僅限于剝奪政治權(quán)利。根據(jù)我國《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，貪污、受賄金額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。而依據(jù)《刑法》第五十七條的規(guī)定:“對(duì)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利。”可見，對(duì)于貪污賄賂犯罪只有被判處死刑或者無期徒刑的應(yīng)當(dāng)適用剝奪政治權(quán)利。但是對(duì)于一般的賄賂犯罪，由于我國資格刑種類單一，可以附加適用剝奪政治權(quán)利。但是由于剝奪政治權(quán)利帶有的政治色彩過于尖銳和突出并且剝奪的具體內(nèi)容不夠科學(xué)，已難以適應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)主義法治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。設(shè)置資格刑的目的在于預(yù)防具有特定資格的犯罪人在相關(guān)領(lǐng)域再犯的可能。貪污賄賂犯罪中行為人大多數(shù)具有良好的教育背景和職業(yè)資格，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的擴(kuò)大，有必要控制腐敗犯罪行為人利用其擁有的特定從業(yè)資格再次進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域。

二、我國貪污賄賂犯罪的刑事實(shí)體法的進(jìn)一步完善

與《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定相比，我國貪污賄賂犯罪的刑事法治理還存在諸多不完善之處，立足于我國反腐敗的現(xiàn)實(shí)考量，有必要進(jìn)一步完善我國的反腐敗的刑事法治。

(一)完善刑法罪名體系的設(shè)置

1．增設(shè)相關(guān)罪名

雖然我國通過刑法修正案的形式，規(guī)定了對(duì)外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪和利用影響力受賄罪，但是卻沒有將這兩個(gè)犯罪的對(duì)向性行為納入刑法規(guī)制的范圍，而《聯(lián)合國反腐敗公約》明確要求其締約國將“賄賂外國公職人員、國際公共組織人員”和“影響力交易”行為入罪。因而可以考慮未來進(jìn)一步與國際公約接軌，完善我國反腐敗的刑事立法，適時(shí)增設(shè)“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”和“利用影響力行賄罪”，以適應(yīng)《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求?！缎谭ㄐ拚?七)》將利用影響力受賄行為規(guī)定為犯罪以后，作為利用影響力受賄的對(duì)向行為的利用影響力行賄罪是否進(jìn)行刑事處罰在實(shí)踐中存在一定的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為將利用影響力行賄的行為入罪不僅是打擊日益嚴(yán)重的利用影響力受賄行為的需要，也是進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)的要求，因而有必要在刑事立法中增設(shè)利用影響力行賄罪。另外，從《公約》的規(guī)定來看，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪指外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。但是外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪的設(shè)定將會(huì)面臨實(shí)踐操作上的難題，如這些人可能不在國內(nèi)，部分外國公職人員、國際公共組織官員更是享有外交特權(quán)與豁免權(quán)［5］，因而《公約》也未提出增設(shè)該罪的強(qiáng)制性要求?！豆s》第16條第1款規(guī)定各締約國應(yīng)采取必要的立法和其他措施將對(duì)外國公職人員或國際公共組織官員行賄規(guī)定為犯罪，這屬于絕對(duì)的強(qiáng)制性條款;而第16條第2款規(guī)定，各締約國均應(yīng)“考慮”采取必要的立法和其他措施屬于彈性條款，各締約國可依照本國實(shí)際，決定是否增設(shè)該罪。但是筆者認(rèn)為，從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的立法上看卻是必需的。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，追究外國公職人員、國際公共組織官員在中國境內(nèi)的受賄行為并不是不可能。依據(jù)屬地管轄原則，對(duì)于發(fā)生在我國境內(nèi)的向外國公職人員或者國際公共組織官員行賄和外國公職人員或者國家公共組織官員受賄的，應(yīng)當(dāng)適用我國刑法，不能由于刑法適用具有一定的難度就否認(rèn)其設(shè)置的必要性，否則將有可能導(dǎo)致行使司法管轄權(quán)無法可依的局面，不利于對(duì)腐敗的懲治和對(duì)《聯(lián)合國反腐敗公約》的貫徹。

2．減少貪污賄賂犯罪的構(gòu)成要件要素的限制

我國刑法理論的通說認(rèn)為，受賄罪所侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。為政清廉，是對(duì)一切國家工作人員的基本要求，也是維護(hù)黨和政府的威信，保障實(shí)現(xiàn)國家管理職能的必要條件［6］。我國國家工作人員必須忠于職守，保持廉潔，不能以權(quán)謀私，這既是起碼的道德要求，也是相關(guān)法律法規(guī)的要求。作為國家工作人員，職務(wù)行為已經(jīng)從國家取得了相應(yīng)的報(bào)酬，就不能再從公民那里另外收受職務(wù)行為的報(bào)酬，否則就屬于不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬［7］。即使他在收受財(cái)物前或者收受財(cái)物后正當(dāng)合法地實(shí)施了職務(wù)行為，也依然玷污了職務(wù)行為的廉潔性，破壞了國家工作人員的廉潔性，導(dǎo)致公眾對(duì)國家工作人員職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生懷疑，這也是本罪的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)所在。腐敗犯罪的危害性并不在于行為人謀取利益的正當(dāng)與否，而是在于對(duì)國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯。構(gòu)成職務(wù)上的腐敗行為，并不在于是否受賄而為他人謀取利益，為他人謀取利益與否，以及謀取什么利益。這只能成為影響受賄罪危害程度的一個(gè)因素，不能改變受賄罪的本質(zhì)。因此，“為他人謀取利益”不應(yīng)成為受賄罪的構(gòu)成要件。

刑法規(guī)定構(gòu)成行賄罪要求具備“謀取不正當(dāng)利益”的要件。為了解決實(shí)踐中認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的困難，1999年“兩高”在《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”做出明確規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，針對(duì)認(rèn)定“不正當(dāng)利益”出現(xiàn)的新情況，2012年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情形，認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。雖然我國通過制定司法解釋擴(kuò)大“不正當(dāng)利益”認(rèn)定的方式，可以解決部分問題。但是謀取利益的正當(dāng)與否，本身就是一種比較原則和抽象的價(jià)值判斷，很難以明確的標(biāo)準(zhǔn)將二者截然分開［8］。這在司法實(shí)踐中造成了諸多問題，如，在行為人為謀取不確定的正當(dāng)利益而給予相關(guān)人員好處的情況下能否認(rèn)定為行賄存在爭(zhēng)議。而實(shí)際上，這種情況確實(shí)是對(duì)職務(wù)行為的收買，完全符合行賄犯罪的權(quán)利交易實(shí)質(zhì)，有必要予以刑事制裁。因而對(duì)于行賄類犯罪，我國可以借鑒《公約》的做法，直接取消“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀限制條件，這有利于行賄犯罪刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，符合“嚴(yán)而不厲”的立法原則。

(二)明確貪污賄賂犯罪行為對(duì)象

《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條已明確將賄賂的范圍界定為“不正當(dāng)好處”?！安徽?dāng)好處”包括有形財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性利益?？梢?，《公約》對(duì)賄賂的內(nèi)容涵蓋得非常廣泛，這使得權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易甚至權(quán)色交易都受到了規(guī)制。從國際反腐的立法趨勢(shì)來看，大多數(shù)國家均承認(rèn)，賄賂除了財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益外，還包括各種各樣的非物質(zhì)性利益?！豆s》將賄賂的范圍界定為“不正當(dāng)好處”，可謂順應(yīng)了世界范圍內(nèi)嚴(yán)懲腐敗的潮流和趨勢(shì)［9］。我國刑法理論界關(guān)于賄賂犯罪的犯罪對(duì)象主要有以下幾種觀點(diǎn):(1)財(cái)物說。認(rèn)為貪污賄賂的對(duì)象僅限于金錢和物品，即“財(cái)物”;(2)利益說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為貪污賄賂犯罪的對(duì)象包括財(cái)物和其他不正當(dāng)利益，既包括財(cái)物，也包括財(cái)產(chǎn)性利益，還包括非財(cái)產(chǎn)性利益，即滿足人的物質(zhì)或者精神需求的一切有形或無形的、物質(zhì)或者非物質(zhì)的、財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)性的利益，均應(yīng)當(dāng)視為賄賂。(3)財(cái)產(chǎn)性利益說。即賄賂犯罪的對(duì)象指財(cái)物以及可以用金錢就算的財(cái)產(chǎn)性利益［10］。

目前，我國刑法理論界的主流觀點(diǎn)和司法實(shí)踐均對(duì)賄賂犯罪中的“財(cái)物”作了擴(kuò)大解釋，即認(rèn)為財(cái)物不僅限于財(cái)物，還包括財(cái)產(chǎn)、物品以外的可以直接用貨幣計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益。如，2007年7月8日“兩高”公布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，針對(duì)關(guān)于以交易形式收受賄賂問題、關(guān)于收受干股問題、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題、關(guān)于以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂問題、關(guān)于以賭博形式收受賄賂的認(rèn)定問題、關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題等新型賄賂犯罪做了規(guī)定，這實(shí)質(zhì)上將賄賂的范圍擴(kuò)大，不僅包括金錢和可以用金錢計(jì)算的物品，還包括其他財(cái)產(chǎn)性利益。2008年11月20日“兩高”又發(fā)布《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，同樣將“賄賂”范圍擴(kuò)大，除了金錢與財(cái)物外，還包括一些可以用貨幣來衡量的財(cái)產(chǎn)性利益。

但是，即便司法解釋中將賄賂犯罪的對(duì)象由“財(cái)物”擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益，但是仍然難以應(yīng)對(duì)多樣化的賄賂形式。其中較為典型的是性賄賂。對(duì)于“性賄賂”如何打擊、能否犯罪化，社會(huì)上一直爭(zhēng)議不斷。其實(shí)，早在1997年刑法典進(jìn)行修訂前夕，就有人主張建議把“性賄賂”犯罪化，但至今歷次刑法修訂和頒布的司法解釋，一直未將“性賄賂”納入“賄賂”的范圍。目前，我國刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界關(guān)于賄賂犯罪對(duì)象范圍較為通行的觀點(diǎn)是“財(cái)產(chǎn)性利益說”。否認(rèn)將性賄賂入罪較為有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前的刑事立法和相關(guān)的刑事司法，對(duì)于賄賂犯罪都是堅(jiān)持“按贓計(jì)罪”的量化處理手段，性賄賂等非財(cái)產(chǎn)性利益不具備可量化性，而且不具備司法操作性，因而不宜規(guī)定為賄賂犯罪的對(duì)象［11］。事實(shí)上，隨著社會(huì)的發(fā)展，在司法實(shí)踐中還會(huì)存在一些可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益。賄賂犯罪的本質(zhì)是侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，即職務(wù)行為的不可收買性。財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益只是賄賂犯罪的載體或者表現(xiàn)形式，也就是說，這些都可以作為賄賂犯罪的工具，都能滿足行為人之間共同的利益需求。如果僅僅以靜態(tài)的觀點(diǎn)來分析貪污賄賂犯罪的對(duì)象，不利于我國刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，也很難應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況。因而借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定，可以考慮在條件成熟時(shí)，未來的刑事立法將受賄犯罪和行賄犯罪中的“賄賂物”由“財(cái)物”擴(kuò)大至“利益”或“好處”，以使其涵蓋一些非財(cái)產(chǎn)性利益，以有助于打擊貪污賄賂犯罪。

(三)貪污賄賂犯罪刑罰配置的科學(xué)化

針對(duì)貪污賄賂犯罪的特點(diǎn)，我國需要通過適當(dāng)增設(shè)并完善資格刑和罰金刑的方式，加強(qiáng)對(duì)腐敗犯罪的刑法治理。

1．進(jìn)一步完善罰金刑

罰金刑本身是順應(yīng)刑罰輕緩化的潮流而發(fā)展起來的，作為一種較輕的刑種，如其與主刑配合適用于貪污賄賂犯罪分子，能夠釜底抽薪，徹底消除其通過貪污賄賂犯罪獲得的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)貪污賄賂犯罪這類貪利性動(dòng)機(jī)的犯罪發(fā)揮最佳的刑罰效果。罰金刑較之沒收財(cái)產(chǎn)刑，既有伸縮性又較為靈活，將其引入賄賂犯罪更具合理性。因?yàn)槭苜V犯罪基本都是為了獲取賄賂，大部分的行賄是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)受賄人、行賄人適用罰金刑無疑是較有針對(duì)性的懲罰措施。一方面，可以使犯罪人感到在經(jīng)濟(jì)上無利可圖，甚至得不償失，充分發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防功能;另一方面，也可以警戒社會(huì)上企圖通過賄賂行為謀利的潛在犯罪人，從而打消其犯罪的念頭，實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防之功效。從其他國家和地區(qū)的立法例來看，一般也比較注重對(duì)貪污賄賂犯罪適用罰金刑［12］。對(duì)于公職人員賄賂犯罪來說，罰金刑已是一種公認(rèn)的行之有效的刑罰方法［13］。

我國《刑法》第八章貪污賄賂犯罪中，一共有12個(gè)具體罪名，涉及罰金的有單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪，《刑法修正案(七)》中還增設(shè)了受賄罪共犯的罰金刑適用，其他貪污賄賂罪均無財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定。對(duì)貪利動(dòng)機(jī)的犯罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，無論是從抑制貪欲、預(yù)防犯罪的角度，還是從讓犯罪人欲得反虧、強(qiáng)調(diào)懲罰的角度看都是必要的。因此，應(yīng)當(dāng)在貪賄犯罪及其所有的量刑檔次中均規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，

對(duì)貪污罪受賄罪判處罰金刑時(shí)，其數(shù)額的確定，要體現(xiàn)以罪責(zé)刑相適應(yīng)為主，以刑罰個(gè)別化為補(bǔ)充的刑罰適用原則，即既要依據(jù)貪污賄賂的數(shù)額、犯罪情節(jié)、損害大小，又要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。就罰金刑數(shù)額的規(guī)定模式而言，縱觀世界各國立法例，大致有限額制、無限額制、倍比制和比例制四種。然而我國目前貪污賄賂犯罪立法體例中卻適用無限額罰金，無限額罰金制無異于設(shè)置了絕對(duì)不確定刑罰，此種立法例背離罪刑法定原則要求，所以對(duì)腐敗犯罪一般應(yīng)采用比例罰金制或普通罰金制。

2．合理設(shè)置資格刑

現(xiàn)階段，我國刑法針對(duì)腐敗犯罪采取的是以自由刑為中心，同時(shí)對(duì)部分腐敗犯罪規(guī)定了生命刑和財(cái)產(chǎn)刑［14］。資格刑的適用范圍則異常狹窄，刑法分則部分沒有對(duì)腐敗犯罪的任何具體罪名規(guī)定資格刑，只能在符合總則規(guī)定的個(gè)別情況下附加適用剝奪政治權(quán)利。資格刑對(duì)于國家公職人員利用職權(quán)而實(shí)施的腐敗犯罪具有獨(dú)特的預(yù)防效果。故而《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)此也有要求。

目前，我國刑法中只有剝奪政治權(quán)利這一資格刑刑種。依據(jù)我國《刑法》第五十四條規(guī)定:“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利:(一)選舉權(quán)和被選舉權(quán);(二)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;(三)擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利;(四)擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?！逼渲幸l(fā)爭(zhēng)議最多的，就是對(duì)“言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”的剝奪?！把哉摗⒊霭?、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”是憲法賦予公民的基本權(quán)利，也是人權(quán)的重要內(nèi)容，其范圍非常廣泛，涉及社會(huì)生活的方方面面，并非限于政治方面，而且一般也不會(huì)成為實(shí)施腐敗犯罪的條件［15］。因而剝奪政治權(quán)利對(duì)于防治腐敗犯罪并無多大效果。

針對(duì)上述問題，筆者贊同取消“剝奪政治權(quán)利”這一刑名，對(duì)刑名視情況予以變更，從形式上滌蕩資格刑過濃的政治色彩;取消對(duì)“言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”的剝奪;將剝奪政治權(quán)利分解為“剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)”與“剝奪公職資格”兩個(gè)刑種。出于與國際社會(huì)接軌的需要，可將現(xiàn)行立法中“剝奪擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”和“剝奪擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”兩項(xiàng)整合和擴(kuò)充，凝練為“剝奪公職資格”［16］。除剝奪腐敗分子的公職資格外，在某些貪腐案件中，還應(yīng)當(dāng)剝奪犯罪分子原本具備的從事特定職業(yè)或活動(dòng)的資格，尤其對(duì)于一些容易滋生腐敗犯罪的職業(yè)，如會(huì)計(jì)、公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、教師、醫(yī)生等;或者一些容易滋生腐敗的領(lǐng)域，如工程建設(shè)、醫(yī)藥購銷、資源開發(fā)等。

但是上述建議必須建立在對(duì)刑法總則進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，因?yàn)橘Y格刑是重要的刑種之一，不可能僅僅在刑法分則中進(jìn)行設(shè)置，這需要在以后的刑法修改時(shí)在刑法總則中明確資格刑的種類及各類資格刑適用的一般規(guī)則，如剝奪的具體內(nèi)容、適用對(duì)象、期限、執(zhí)行方式、復(fù)權(quán)制度等。在刑法總則規(guī)定資格刑的前提之下，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重、危害較大的腐敗犯罪重罪，在刑法分則中規(guī)定應(yīng)當(dāng)附加適用資格刑，并結(jié)合具體罪名分別確定應(yīng)當(dāng)附加適用哪些資格刑，否則不足以懲戒這些犯罪。

腐敗犯罪已經(jīng)成為黨和政府常抓不懈的一項(xiàng)工作，腐敗事關(guān)國家的興衰，關(guān)系國家的長治久安。刑法作為腐敗犯罪治理中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)有所作為。立足于《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國的現(xiàn)實(shí)考量，我國的貪污賄賂犯罪的刑事法治存在諸多不足之處，有必要進(jìn)一步加以完善。但是我們需要注意的是，腐敗犯罪的治理是一項(xiàng)綜合治理工程，在當(dāng)下國家重視國家治理體系現(xiàn)代化的背景之下，有必要建立腐敗犯罪的立體防御體系，懲防并舉，促進(jìn)腐敗犯罪的綜合治理。

［1］張智輝．《聯(lián)合國反腐敗公約》在中國的實(shí)施［A］．趙秉志．聯(lián)合國公約在刑事法治領(lǐng)域的貫徹實(shí)施［C］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2010:740～741．

［2］高銘暄．中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2012:607．

［3］趙秉志．論我國反腐敗刑事法治的完善［J］．當(dāng)代法學(xué)，2013，(3)．

［4］況安全，王遠(yuǎn)偉．當(dāng)代中國腐敗犯罪的立法完善探析［A］．陳澤憲，李少平，黃京平．當(dāng)代中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法調(diào)整(下卷)［C］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2013:1589．

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［8］陳國慶，王文利．反腐敗刑事立法存在的問題及對(duì)策［A］．陳澤憲，李少平，黃京平．當(dāng)代中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法調(diào)整(下卷)［C］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2013:1581．

［9］蘇彩霞等．《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國刑事法的協(xié)調(diào)完善［M］．長春:吉林大學(xué)出版社，2008:83．

［10］鮮鐵可．國家工作人員經(jīng)濟(jì)犯罪界限與定罪量刑研究［M］．北京:中國方正出版社，2000:124～126．

［11］高銘暄，張慧．論賄賂犯罪的賄賂“范圍”問題［J］．法學(xué)雜志，2013，(12)．

［12］李希慧．刑法修改研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2011:217．

［13］孟慶華．受賄罪研究新動(dòng)向［M］．北京:中國方正出版社，2005:457．

［14］趙秉志．論我國反腐敗刑事法治的完善［J］．當(dāng)代法學(xué)，2013，(3)．

［15］李榮．試論我國資格刑的缺陷與完善［J］．河北法學(xué)，2007，(7)．

［16］李麗君．資格刑比較研究［J］．洛陽大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，(9)．

On the Internationalization of the Governance of Corruption and Bribery with Criminal Law——Based on the“United Nations Convention against Corruption”and Reality Investigation of Anti－corruption of China

SHANG Hao－wen
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing China 100875)

Anti－ corruption is a major practical problem of the moment．Compared with the relevant requirements of the“United Nations Convention against Corruption”，criminal charges of corruption and bribery are narrowly set，criminal target is unreasonable，subjective aspects of setting is unscientific and the setting of legal punishment is imperfect．Based on the investigation of the reality of current anti－ corruption，it is necessary to further improve the system of the criminal charges，introduce the crime of“foreign public officials，officials of public international organizations taking bribes”and“the use of influence bribery”，reduce the restrictions of the subjective elements，expand the scope of the object of corruption and bribery，improve the punishment of criminal fine and reasonably set the qualifications punishment，trying to further promote the scientization of the penalty configuration for the punishment of corruption and bribery．

Corruption and bribery;the United Nations Convention against Corruption;Penalty configuration

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0108－07

2014－05－20

2010年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)轉(zhuǎn)向資金資助項(xiàng)目“和諧世界語境下刑事法治國際化研究”(2010WZD11)的階段性成果。

商浩文(1988—)，男，湖北黃岡人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2013級(jí)博士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭?、區(qū)際刑法與國際刑法。