限制公務(wù)人員性權(quán)利
——以反腐為視角兼論立法構(gòu)想

張 雷，彭鳳蓮

（1.常州大學(xué)，江蘇 常州 213000；2.安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000）

限制公務(wù)人員性權(quán)利
——以反腐為視角兼論立法構(gòu)想

張 雷1，彭鳳蓮2

（1.常州大學(xué)，江蘇 常州 213000；2.安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000）

以往研究公務(wù)人員的腐敗問題，主要領(lǐng)域囿于貪財，而忽略了貪色。公務(wù)人員因其自身的特殊性，濫用性權(quán)利極容易滋生腐敗，所以有必要對這一主體的性權(quán)利予以一定的限制。從民法立場出發(fā)保護公民的性權(quán)利與從刑法立場出發(fā)限制公務(wù)人員性權(quán)利相結(jié)合的立法路徑既保護了公民的權(quán)利，又可以預(yù)防公務(wù)人員的腐敗，是完善現(xiàn)行法的合理構(gòu)想。

公務(wù)人員；性腐敗；性權(quán)利；法律化

十八大之后，黨中央高度重視公務(wù)人員的腐敗問題，并開展了黨的群眾路線教育實踐活動。傳統(tǒng)的反腐敗，主要是反貪財，而少有反貪色。“性腐敗”指“官員”因“色”①這里所說的“官員”和“色”并不符合現(xiàn)代的術(shù)語規(guī)范和法治精神，筆者在本文中使用的概念是“公務(wù)人員”和“性權(quán)利”等法學(xué)術(shù)語予以表述。而濫用公權(quán)力的一種現(xiàn)象，它與“財腐敗”都是人欲與權(quán)力相結(jié)合的腐敗類型。［1］應(yīng)當說，公務(wù)人員性權(quán)利過度行使是誘發(fā)腐敗的重要原因之一，應(yīng)當將反貪財與反貪色相結(jié)合，反腐才能收到成效。性權(quán)利是屬于一個人固有的一項自然權(quán)利，公務(wù)人員由于其特定的身份與履行職務(wù)的原因，濫用性權(quán)利則往往會產(chǎn)生諸如腐敗、濫用職權(quán)等更為嚴重的社會問題。一方面是基本的人權(quán)，另一方面是社會的公共利益，這二者出現(xiàn)沖突時該如何平衡，如何尋找公務(wù)人員行使這一權(quán)利的恰當邊界，以預(yù)防腐敗，就有了探究的必要。

一、公務(wù)人員性權(quán)利的內(nèi)涵及其與腐敗的關(guān)系

（一）公務(wù)人員的范圍及其特點

公務(wù)人員是指從事公務(wù)的人員，具體包括：國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；國家機關(guān)除外的國有單位中從事公務(wù)的人員；國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員。我國相關(guān)法律在這一主體上雖有比較詳細的規(guī)定，但也不是十分完善。囿于討論目的的限制，筆者這里界定的公務(wù)人員可以理解為是刑法第八章貪污賄賂罪所有自然人犯罪主體的總和。

公務(wù)人員是擔任公共職務(wù)、代表人民利益行使人民賦予的公權(quán)力的人。首先，這一主體是公職人員。擔任公職客觀上享有一定的公權(quán)力，掌握廣泛的資源，就要求其要以社會公共利益為根本，履行肩負的社會責(zé)任，全心全意為人民服務(wù)。其次，公務(wù)人員承載著社會公眾的道德期待。公務(wù)人員是社會的精英人才，行使人民賦予的權(quán)利，承載著人民的信任與重托。在目前的法律規(guī)制下，性權(quán)利的越軌行使對于普通人也許僅僅是道德的譴責(zé)，但是如果公務(wù)人員也是如此，則國家的整體道德水平可謂一落千丈，公務(wù)人員如何擔當起人民的托付。最后，公務(wù)人員屬于公眾人物。公務(wù)人員在行使一定權(quán)力的同時，也享有比普通人更多的權(quán)利和利益。我們知道“權(quán)力往往在遇到邊界的時候才會停止”“陽光是最好的防腐劑”，所以為了保證權(quán)力在良性的狀態(tài)下運行，監(jiān)督必不可少。公務(wù)人員的個人權(quán)利應(yīng)當受到一定的約束，接受社會的監(jiān)督，更好地行使公權(quán)力。正是因為公務(wù)人員自身的特殊性，所以對公務(wù)人員這一特定主體的性權(quán)利保護不能等同于普通公民，公務(wù)人員在性權(quán)利方面應(yīng)當受到比普通人更嚴格的限制。

（二）性權(quán)利與公務(wù)人員性權(quán)利的界定

1.性權(quán)利的內(nèi)涵。圍繞性權(quán)利的研究從不同的角度出發(fā)有不同的定義，當前的研究集中在以倫理、民法以及人權(quán)法的角度進行界定，從刑法的角度研究性權(quán)利的概念還沒有出現(xiàn)。我們知道刑法上保護的法益很多也是以民法上的權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如“侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”章中規(guī)定的故意殺人罪保護的是人的生命權(quán)；故意傷害罪保護的是人的健康權(quán)等，所以本文關(guān)于性權(quán)利的概念還是從民法的視角進行界定的。

學(xué)術(shù)界以民法為視角的性權(quán)利概念大致可以歸為四個學(xué)說：貞操權(quán)說、性自主權(quán)說、配偶權(quán)說以及性利益說。［2］貞操權(quán)說認為性權(quán)利等于貞操權(quán)，即不發(fā)生婚外性關(guān)系；性自主權(quán)說認為性權(quán)利是一個人在不妨礙他人的情況下自主地選擇性伙伴和性行為方式的權(quán)利；配偶權(quán)說認為，只有在婚姻狀態(tài)下的性行為才是受法律保護的，性權(quán)利是夫妻間的性權(quán)利；性利益說認為性權(quán)利是每一個具有性行為能力的自然人都享有的性自由、性快樂和性利益。通過以上分析可以看出，貞操權(quán)說和配偶權(quán)說的觀點接近，而并不矛盾；性自主權(quán)說與性利益說觀點一致，后者是前者的深化。本文的討論是以性自主權(quán)說和性利益說為基礎(chǔ)展開的，需要說明的是，文中提到的性權(quán)利的越軌行使、性權(quán)利的不當行使、性權(quán)利的濫用等詞語是根據(jù)社會現(xiàn)實中存在的具體情況所做的抽象概括，是包含通奸（有夫奸與無夫奸）、嫖娼、猥褻、強奸等的上位概念。

2.公務(wù)人員性權(quán)利的界定。如何準確界定公務(wù)人員的性權(quán)利是一個棘手而重要的問題，這將涉及到將來適用公法還是私法調(diào)整的問題。筆者認為結(jié)婚作為一種法律事實，在法律上具有重要的意義，而比較明確，具有很強的可操作性。恩格斯也說：“在我們所知道的一切家庭形式中，專偶制是現(xiàn)代性愛能在其中發(fā)展起來的唯一形式?！保?］我國婚姻法就是建立在專偶制的基礎(chǔ)之上的，并明確規(guī)定了一夫一妻制作為婚姻法的一項基本原則。所以在本文中以婚前婚后為界限來探討公務(wù)人員性權(quán)利的界限。

（1）已婚公務(wù)人員性權(quán)利的界定在應(yīng)然上是比較明確的，從性權(quán)利的主體來說，只限于夫妻之間；從權(quán)利的行使來看，不得為婚外性行為或發(fā)生婚外性關(guān)系，否則可以依據(jù)我國《婚姻法》明確地認定這種行為是違法行為。如果夫妻之間，一人是公務(wù)人員，另一人是普通公民，則二人在這一行為上的法律標準是不同的。也就是說公務(wù)人員在與普通公民相比承擔了更重的法律責(zé)任。而事實上，可能普通公民為婚外行為的機會比公務(wù)人員多，這一問題是需要認真反思和研究的，屬于性權(quán)利限制中的一般性底線的問題，也就是法律劃定的對于一般人的性權(quán)利的底線過低。

（2）對于未婚的公務(wù)人員界定上就不如已婚的公務(wù)人員在性權(quán)利的界定上那么清晰。原因就在于少了婚內(nèi)婚外的明確界限，以及主體上的明確性。在缺少了最重要的主體的明確性時，限制公務(wù)人員在擇偶時的選擇范圍或者將一部分人排除在擇偶范圍之內(nèi)是很有必要的。對于這一部分人在適用上目前只能適用一般人的標準，而對于一般人標準的過低則不利于約束公務(wù)人員。對于同樣的情形，則可以考慮對公務(wù)人員濫用性權(quán)利的行為規(guī)范納入公法調(diào)整，處以比一般人更重的罰則，承擔必要的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，而不僅僅承擔民事責(zé)任。對于未婚的公務(wù)人員如何擇偶、擇偶的范圍以及相關(guān)法律責(zé)任將在立法完善部分闡述。

此外，因為男女性權(quán)利行使的主導(dǎo)性上的差異，換句話可以表述為男性享有性行為的最后決定權(quán)，所以男女在性權(quán)利的限制方面應(yīng)當是有差異的，對男子有更高的要求將更有效地避免性權(quán)利的不當行使。比如有些濫用性權(quán)利的違法、犯罪行為僅以男子為主體，所以在限制公務(wù)人員性權(quán)利的時候，區(qū)分公務(wù)人員的性別也是有必要的。

（三）公務(wù)人員的性權(quán)利與腐敗的關(guān)系

1.腐敗現(xiàn)象中普遍存在性權(quán)利的越軌行使。既然治理腐敗需要限制公務(wù)人員的性權(quán)利，那么性權(quán)利與腐敗是否有必然的關(guān)系呢，性權(quán)利的不當行使導(dǎo)致腐敗是否具有普遍性呢？中共中央紀律檢查委員會、監(jiān)察部于2013年1月在北京舉行的記者會，通報2012年查辦案件工作情況：處分縣處級以上干部近4700人，3萬多人因貪污賄賂受處分，被查貪官95％有情婦。［4］透過這一權(quán)威數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)貪色與腐敗的關(guān)系是十分密切的，換句話說也就是腐敗問題與國家工作人員性權(quán)利的過度膨脹、不當行使有著密切的聯(lián)系，問題是普遍存在的。這也一方面反映了腐敗現(xiàn)象中普遍存在著性權(quán)利的越軌行使；另一方面，也可以認為是性權(quán)利的越界行使導(dǎo)致了腐敗。

2.反腐敗客觀要求限制公務(wù)人員的性權(quán)利。腐敗問題是古今中外的一個頑疾：從縱向比較來看，歷朝歷代都存在著腐敗問題，而且不同時期呈現(xiàn)出不同時期的特點；從橫向比較來看，各個國家的官員都不同程度的存在著腐敗現(xiàn)象，只不過有輕重之別。腐敗問題的危害性和重要性不言而喻，因此各個國家都非常重視治理腐敗。新中國成立后高度重視反腐敗工作，一直堅定不移地反對各種腐敗。在各類貪污腐敗案件中，貪腐的根源不外是各種私利誘惑，而私利中當數(shù)貪財與貪色為最。在我國的反腐工作中，我們向來重視反對貪財，相關(guān)法律也有明確的規(guī)定；而關(guān)于官員的貪色問題，目前還沒有引起重視，立法上也存在巨大的漏洞，值得我們深思。①根據(jù)筆者搜集的相關(guān)材料來看，我國最早提出這一問題的是范忠信教授。他較早注意到這一問題，詳見《法學(xué)研究》1998年第4期刊發(fā)的署名本刊編輯部的文章：《依法治國與廉政建設(shè)研討會紀要》。所以要反腐敗就要治貪色，治貪色客觀上就必須限制公務(wù)人員的性權(quán)利。

3.提高反腐的針對性應(yīng)當限制公務(wù)人員的性權(quán)利。貪色，就是在人性中發(fā)生或放縱發(fā)生婚前或婚外性行為。首先，這種放縱的行為往往需要巨大的花銷作為支撐。其次，貪色行為放縱自我約束，貪圖享樂的個人利己主義的體現(xiàn)，更容易走上濫用職權(quán)、貪污受賄等嚴重犯罪的道路。最后，不能不說的是，法律在限制性權(quán)利方面的巨大漏洞為意志薄弱的公務(wù)人員走上貪腐的道路提供了便利。雖然我們不能說所有的腐敗者都是貪色的，但至少大多數(shù)腐敗者都貪色，所以要反對腐敗就要針對這種普遍的現(xiàn)象進行反腐，挽救可能犯罪的公務(wù)人員。性權(quán)利的不當行使是誘發(fā)腐敗的一個重要原因，要治理腐敗就必須針對性權(quán)利這一問題作出完善立法的規(guī)定。

二、中國現(xiàn)行法的漏洞與完善立法的構(gòu)想

官吏是選拔出來管理社會的精英，對于這一法律主體理應(yīng)有更高的道德要求和法律要求。然而，貪財貪色的官員古今中外絡(luò)繹不絕，便催生了我國古代和西方在這方面的立法，所以，在我國古代法律規(guī)定和西方現(xiàn)代法律規(guī)定中都可以找到明確的條文。②這在許多文學(xué)作品、新聞報道中都有體現(xiàn)，如殷紂王迷戀妲己的美艷，刑罰無度，錯殺忠臣，荒廢國事，招致亡國之災(zāi)；《包青天之開封奇案》中的鄭寧案；美國前總統(tǒng)克林頓與萊溫斯基的性丑聞案件等等。我國現(xiàn)行刑法把受賄罪僅僅限定為“索取或收受他人財物”，女人或性服務(wù)當然不是財物，于是官吏仗權(quán)勢娶當事人妻女或求奸其妻女，只要沒有枉法裁判，都只是紀律問題。［5］229這樣的規(guī)定把古人說的食色男女③《禮記·禮運》中亦有：“飲食男女，人之大欲存焉?！薄睹献印じ孀由稀吩唬骸笆成砸??！边@個時期先賢開始對性權(quán)利有了一些一般性的概括，認為“性”是人的自然本性，自然需求。這種表述比較確定地表明了人生活中兩方面的重大基本利益追求：一方面是基本的物質(zhì)保證，滿足吃飽喝足的生存需要；另一方面則是對男女之事的追求，享受其男女之樂。丟了一半，不能不說存在著巨大的漏洞。而對于有教養(yǎng)關(guān)系的、從屬關(guān)系和利用職權(quán)與婦女發(fā)生性行為的，利用特定關(guān)系迫使就范或趁人之危奸淫婦女的，都構(gòu)成強奸罪；而雙方互相利用自愿發(fā)生性關(guān)系的，不定為強奸罪，但究竟定什么罪，在法律上還是空白。我們透過這種寬大與過分嚴厲可以看到，一方面，是現(xiàn)行法律規(guī)范的漏洞和刑罰梯度；另一方面，女色或性服務(wù)雖然不屬于財物的范疇，但無疑有著巨大的吸引力，其潛在的價值和利益在某些時刻甚至超越了財物本身。所以，如果官員缺乏足夠的自我約束力，性權(quán)利的濫用現(xiàn)象并不鮮見，這些都是應(yīng)當引起我們高度重視的。

法在對待不妨礙他人的、合意的性行為上是日以寬容的。［6］這句話的另一方面就是法在對待侵犯他人的、社會的和暴力的性行為上日益不容。所以，法律除了對于私權(quán)的保護之外，還要對公權(quán)予以必要的限制。公務(wù)人員性權(quán)利的過度與不當行使造成了腐敗后果，要解決問題就要限制公務(wù)人員的性權(quán)利。性權(quán)利的提法從權(quán)利的保障的角度出發(fā)，符合現(xiàn)代法治精神。我們知道任何一項權(quán)利都是有其邊界的。并且已經(jīng)認識到個人利益只有在社會中才能得到真正的實現(xiàn)，對個人權(quán)利的保障不是絕對的，而是有限度的，這是因為個人自由是有限度的，要受到一定的制約。［7］45而不同的法律主體因為主體的特殊性在權(quán)利的邊界劃分上也有差異。如果立法劃定了公務(wù)人員性權(quán)利的界限，明確限縮了公務(wù)人員性權(quán)利的范圍，則公務(wù)人員在行使性權(quán)利的過程中至少不會像現(xiàn)在這樣為所欲為。法律的巨大漏洞就像是給公務(wù)人員自己挖了一個更深更大的陷阱，當現(xiàn)有財力不足以滿足其過度行使性權(quán)利的時候，就會貪污受賄；當行使性權(quán)利無法無天的時候，就會發(fā)生強奸等更為嚴重的刑事犯罪。面對現(xiàn)行法上存在的漏洞，應(yīng)當完善當下立法規(guī)范，構(gòu)建起完善的性權(quán)利保障體系。

（一）民法上的保護：完善民事立法，明確公民性權(quán)利的邊界

在人類社會進入到以張揚個人權(quán)利為核心的現(xiàn)代社會，從性秩序走向性權(quán)利的過程對法律的訴求自然會越來越高。［8］民事法律的基礎(chǔ)性地位無異于是一塊權(quán)利的基石，之于性權(quán)利，這塊基石就是民事法律對于性權(quán)利的邊界明確界定和給予性權(quán)利的保護。對于性權(quán)利融入民法，則可以通過司法解釋的方式或者借助將來制定民法典的契機使這一權(quán)利法律化。

1.性權(quán)利的自然屬性。性權(quán)利之所以存在和產(chǎn)生就是因為這一權(quán)利是人的自然屬性的自然需求，無論從人權(quán)的視角，還是從民法、倫理的視角出發(fā)，性權(quán)利都是一種自然屬性。將這一權(quán)利法律化應(yīng)當體現(xiàn)這一權(quán)利的本質(zhì)，即體現(xiàn)性權(quán)利的自然屬性。

2.性權(quán)利的社會屬性。民事法律作為社會規(guī)范，不能脫離社會生活的實際。性權(quán)利這一權(quán)利從引入民法伊始就開始了其社會化的過程。將來在立法中，可以在婚姻法中通過相關(guān)的法律規(guī)范體現(xiàn)性權(quán)利的社會屬性。我國現(xiàn)行婚姻法第2條第一款規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！钡?條：“夫妻應(yīng)當互相忠實?！贝送猓瑹o法行使性權(quán)利、一方與他人通奸、非法同居也是認定夫妻感情破裂離婚的一個要件。

3.性權(quán)利的民法救濟。我國婚姻法第46條規(guī)定，因為重婚或有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這可以理解為是我國法律體系中關(guān)于不當行使性權(quán)利引起民法救濟的條款。這一條款包含有精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償兩個方面，應(yīng)當說這種規(guī)定還是比較細致的。

表面上看，我們現(xiàn)行民法規(guī)定有這方面的規(guī)定，但這是基于婚姻關(guān)系存在的基礎(chǔ)之上的。對于一個未婚的男官員同時與兩名女子存在不正當關(guān)系，則他們顯然不能以自己的權(quán)利受到侵害向法院請求救濟。法律法規(guī)的完善，離不開性別文化的制約。［9］在實際經(jīng)濟生活中，保護婦女的利益，使之不會出于無奈的劣勢而不得不出賣自身唯一能支配的“性”，成為被物化的性腐敗的“標的”。合理借鑒歷史經(jīng)驗，對腐敗犯罪中的婦女和行求者在法律上給予合理懲免，從而間接防止性腐敗。［10］深入分析可以看出我國民法關(guān)于性權(quán)利的規(guī)定還有待進一步細致，需要尋找到一個一般濫用性權(quán)利的救濟規(guī)則。①1994年《法國民法典》第222-33條規(guī)定：“為獲取性滿足，濫用職務(wù)賦予的權(quán)勢，采用命令、威脅或強制手段騷擾他人，處1年監(jiān)禁并科100萬法郎罰金。”這一條文雖然規(guī)定在民法典中，但由于針對的是公務(wù)人員，其在行使性權(quán)利的過程中運用職務(wù)上的便利，濫用性權(quán)利騷擾他人，則可能面臨刑事處罰，這一規(guī)定對我們很有啟發(fā)意義。另外，性權(quán)利的行使往往是在一個較為私密的環(huán)境中進行的，公眾監(jiān)督涉足這一領(lǐng)域往往會侵犯公務(wù)人員的隱私權(quán)，公務(wù)人員作為公眾人物，立法適度限制其隱私權(quán)也是必要的。

（二）刑法上的限制：注重對公務(wù)人員濫用性權(quán)利的約束與懲罰

在今天，限制公務(wù)人員性權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)依然存在。公權(quán)力從性秩序的維護過渡到性權(quán)利的保護這僅僅是一個大致的描述，或者說它代表了一種“應(yīng)然”，是公權(quán)力處置性的一個發(fā)展方向。［11］與私法領(lǐng)域存在著相對完備性權(quán)利的規(guī)定相對比，公法領(lǐng)域關(guān)于性權(quán)利的規(guī)范卻存在著巨大的漏洞，尤其是針對公務(wù)人員性權(quán)利的規(guī)定還沒有出現(xiàn)。

1.公務(wù)人員宿娼應(yīng)當入刑法。②《大清律·刑律·犯奸》條規(guī)定：“凡文武官吏宿娼者，杖六十。挾妓飲酒，亦坐犯罪。若官員子孫（應(yīng)襲萌者）宿娼及生員挾妓者，罪亦如之?！蔽覈F(xiàn)代刑法雖標榜以更高尚的道德為基礎(chǔ)，但卻未規(guī)定宿娼罪。官吏的一般宿娼行為不為罪，僅在明知自己有嚴重性病而嫖娼或嫖宿幼女時才構(gòu)成犯罪。若黨內(nèi)官員嫖娼，僅有開除黨籍之黨紀處分，沒有刑事處分。其他非黨官員嫖娼，則連黨紀處分也沒有。［5］218在我國現(xiàn)行刑法中，沒有官吏性騷擾或猥褻之罪名，只有一般人強制猥褻之罪名。官吏濫用權(quán)勢猥褻部屬，沒有刑罰，僅有黨紀處分?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》第142條規(guī)定：“黨員猥褻侮辱婦女或者進行淫亂活動，給予黨內(nèi)嚴重警告或者撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分；情節(jié)較重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分?！雹傩薷暮蟮摹吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》規(guī)定更為全面細致，不過這僅僅對黨員干部有約束力。第156條規(guī)定：“嫖娼、賣淫，或者組織、強迫、介紹、教唆、引誘、容留他人嫖娼、賣淫，或者故意為嫖娼、賣淫提供方便條件的，給予開除黨籍處分?！钡?59條規(guī)定：“進行淫亂活動的，給予嚴重警告或者撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分；情節(jié)嚴重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分。猥褻、侮辱婦女的，依照前款規(guī)定處理。”這不知是否包括性騷擾和非強制猥褻的行為在內(nèi)？在這一方面，我們的刑法比起封建主義、資本主義的刑法來，對官吏更加寬大為懷。［5］224-225

公務(wù)人員宿娼行為屢見媒體報端，加重了公民對于政府公務(wù)人員的不信任，社會危害性日益增大。而反觀現(xiàn)行法律，最嚴重者亦不過依據(jù)《治安管理處罰法》第66條“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款”的規(guī)定來處理，而對于公務(wù)人員并沒有提出更為嚴格的要求。而事實上，公務(wù)人員嫖娼行為比一般人的嫖娼行為有更嚴重的社會危害性和潛在腐敗行為，轟動一時的上海法官嫖娼案即是一例?？梢?，現(xiàn)行法律已經(jīng)不能很好地適應(yīng)當今對于公務(wù)人員的要求，有必要借鑒醉駕的立法經(jīng)驗，對于此種行為予以法律化。

2.公務(wù)人員通奸應(yīng)當入刑法。關(guān)于通奸罪一直存在著爭議，認為這是一種歷史的糟粕，不應(yīng)當再出現(xiàn)在現(xiàn)代的刑法中。不過對此筆者并不能完全認同。通奸罪是否出現(xiàn)在現(xiàn)行刑法中不能完全取決于歷史的精華還是糟粕的簡單評論，還是應(yīng)更深刻地分析通奸罪背后所蘊含的精神是否具有現(xiàn)實精神、現(xiàn)實關(guān)懷，是否可以為我們推進依法懲治腐敗、治理貪官污吏服務(wù)。如果從這個角度來看，通奸罪入刑法就有了現(xiàn)實基礎(chǔ)。②中國古代與西方法律中都存在“和奸罪”，包括通奸、無夫奸、私奸、誘奸等情形，而且犯罪主體為一般人。我國僅僅將公務(wù)人員這以特殊主體通奸納入刑法調(diào)整應(yīng)當是沒有什么疑問。

通奸罪分為有夫奸和無夫奸。這種分類對于關(guān)于婚外情、小三等現(xiàn)實中易發(fā)多發(fā)的腐敗問題是很有針對性的?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》第150條規(guī)定：“與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的，依照前款規(guī)定從重或者加重處分。重婚或者包養(yǎng)情婦（夫）的，給予開除黨籍處分?！标P(guān)于通奸的規(guī)定也只出現(xiàn)在《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》中，如果針對公務(wù)人員性權(quán)利過度行使的通奸罪可以規(guī)定在現(xiàn)行的刑法中將有效地挽救一批公務(wù)人員，使他們不至于走上貪污受賄的道路。然而現(xiàn)行刑法中的漏洞不僅沒有起到預(yù)防的作用，反而像是一個陷阱，誘使公務(wù)人員犯罪，造成嚴重的社會危害?？紤]到公務(wù)人員通奸罪的社會危害性量的程度，故入刑法時在量刑幅度上應(yīng)當比強奸罪輕，這樣也就避免了某些通奸罪被誤判為強奸罪。在量刑幅度上也能體現(xiàn)刑罰的梯度與層次，減少量刑畸輕畸重的現(xiàn)象發(fā)生。

3.奸淫部屬、管訓(xùn)對象應(yīng)當入刑法。我國對于這種情況沒有專門予以規(guī)定，不過中國古代和現(xiàn)代西方國家的法律中都有類似的法律規(guī)范。③唐律中規(guī)定，不得與部屬百姓交婚。《宋刑統(tǒng)》卷一四，《戶婚》引唐戶令：“諸州縣官人，在任之日，不得共部下百姓交婚。違者，雖會赦，仍離之。其州上佐以上，及縣官于所統(tǒng)屬官亦同。其定婚在前任官居后，及三輔內(nèi)官門閥相當情愿者，并不在禁限?！薄短坡墒枳h》卷一四，《戶婚》規(guī)定娶所監(jiān)臨女為妾者還要施以杖刑，“諸監(jiān)臨之官，娶所監(jiān)臨女為妾者，杖一百；若為親屬娶之，亦如之。其在官非監(jiān)臨者，減一等，女家不坐?！薄对贰ば谭ㄖ尽ぜ榉恰芬?guī)定：“諸職官因奸買部民妾，奸非奸所捕獲，止以買部民妾論，笞三十七，解職別敘?！薄爸T職官因謔（調(diào)戲）部民妻，致其夫棄妻者，杖六十七，罷職，降二等雜職敘用“”諸職官與倡優(yōu)之妻奸，因娶為妾者，杖七十七，罷職不敘?！薄爸T監(jiān)臨官與所監(jiān)臨囚人妻奸者，杖九十七，除名?！薄洞笄迓衫ば搪伞し讣椤芬?guī)定：“若奸囚婦者，杖一百，徒3年”，犯婦不坐?！叭舯９茉谕猓ūO(jiān)外執(zhí)行）仍以奸所部（民妻女）坐之?！薄洞笄迓伞袈伞せ橐觥芬?guī)定：“監(jiān)臨官娶見問為事人（案件當事人）妻妾及女為妻妾者，杖一百。女家主婚者并同罪，妻妾仍兩離之，女給親。財禮入官。強娶者，各加二等，女家不坐。不追財禮。若為子孫、弟侄、家人娶者，罪亦如之。若娶為事人婦女而于事有所枉者，仍以枉法從重論?！?871年《德國刑法典》第174條規(guī)定：“官員對受其教育、訓(xùn)練、監(jiān)督或教養(yǎng)的未滿21歲之人為奸淫行為者，處重懲役（15年以下）或6個月以上輕懲役?！毙拚?980年的《德國刑法典》第174a條規(guī)定：“濫用職權(quán)，對受自己教養(yǎng)、培訓(xùn)、看管、監(jiān)護的犯人或因官方命令受監(jiān)禁的人實施性行為，或讓這類管訓(xùn)對象與自己實施性行為的，處5年以下自由刑或罰金。犯本罪未遂的也應(yīng)處罰?！钡聡倪@一規(guī)定在大陸法系是比較普遍的，即對于公務(wù)人員不得奸淫自己的監(jiān)管對象或者讓監(jiān)管對象對自己實施性行為。德國的這一規(guī)定區(qū)分了男女性別上的差異，規(guī)定比較全面。《意大利刑法》第519條、第520條，《西班牙刑法》第434條，《瑞士刑法》第197條，《奧地利刑法典》第212條，《法國民法典》第222-33條，《加拿大刑法》第153條，《美國模范刑法典》第213-3條，規(guī)定有類似的條款。我國通過司法解釋確定了雙方自愿不宜認定為犯罪，如果利用權(quán)勢強迫實施的奸淫則認定為強奸罪。這種規(guī)定存在著非此即彼過于簡單的問題，導(dǎo)致刑罰無等級，量刑畸輕畸重現(xiàn)象難以避免。

奸淫部屬、管訓(xùn)對象罪入刑法有助于厘清未婚公務(wù)人員性權(quán)利的界限，明晰未婚公務(wù)人員的擇偶標準和范圍，將填補我國在規(guī)制公務(wù)人員性權(quán)利方面的法律漏洞，有效地遏制公務(wù)員深層次的腐敗誘因，如性賄賂。法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。法律對社會秩序的追求，是為人們在行使自由權(quán)利時設(shè)定合理的空間，不至于在其行使權(quán)利時侵犯他人的自由空間。［7］52這種規(guī)范劃定了權(quán)力主體與權(quán)力對象自由的界限，保著雙方在這一領(lǐng)域共同的自由權(quán)益，對打造一支讓人民信賴、高效廉潔的公務(wù)人員隊伍是十分重要，也是十分必要的。

三、結(jié) 語

性腐敗與財腐敗相對應(yīng)，是腐敗問題中的兩個核心問題之一。我國傳統(tǒng)思想與法律均存在著治理性腐敗的淵源；雖然西方與我國性文化差異比較大，但也有預(yù)防懲治性腐敗的法律規(guī)定。中國古代和西方當代單獨將治理性腐敗納入刑法領(lǐng)域來予以規(guī)制是值得我們反思的。伴隨著性權(quán)利研究的深入，筆者找到的道路是限制公務(wù)人員的性權(quán)利。但與中國古代與西方當代又有不同，因為刑法作為最后保障法，地位特殊，不宜輕易采用，應(yīng)重視性權(quán)利在民法中的保護救濟與刑法中對特殊主體的限制懲罰相結(jié)合。法治的進化首先需要的是良法，應(yīng)當說，限制公務(wù)人員性權(quán)利這一立法從民法上的保護、刑法上的限制兩個方面出發(fā)，符合社會主義法治前進的方向。

在中國，法律從來不只是法律問題，法律所承載的政治意義、道德意義以及人們賦予它的各種意義遠比西方法律豐富得多。［12］中國法律性格的養(yǎng)成難以逃離本土傳統(tǒng)與西方當代的影響，完成自身的超越，與二者對比反而讓我們清晰地看到了現(xiàn)行法律存在的巨大漏洞。確立從民法到刑法的完善的規(guī)范體系，以性權(quán)利為核心的法律化之路體現(xiàn)了法的人文關(guān)懷和刑法的謙抑性，有利于保護公民權(quán)益，有利于建立合理的刑罰體系，有利于打造一支廉潔的公務(wù)員隊伍，有利于全社會良好性道德風(fēng)尚的養(yǎng)成。

［1］李鼎楚.論古代中國法律中“性腐敗”的罪與罰［J］.求索，2012(3):227-229.

［2］何立榮，王蓓.性權(quán)利概念探析［J］.學(xué)術(shù)論壇，2012(9): 103-108.

［3］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯文集：第四卷［M］.北京：人民出版社，2009：83.

［4］內(nèi)地95％貪官有情婦［EB/OL］.［2013-01-10］.http://news. qq.com/a/20130110/000129.htm?pgv_ref =aio2012&ptlang=2052.

［5］范忠信.中西方法文化的暗合與差異［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

［6］李擁軍.性權(quán)利研究［D］.吉林：吉林大學(xué)研究生院，2007.

［7］彭鳳蓮.中國罪刑法定原則百年變遷研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

［8］武秀英.法律保護公民性權(quán)利的應(yīng)然分析［J］.山東大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2005(4):142-147.

［9］閆玉，姚玉香.性別文化視域下我國婚姻倫理的失范與重建［J］.武漢大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2013(1):115-120.

［10］李鼎楚.性腐敗與法律規(guī)制——古代中國的實踐與智慧［D］.湖南：湘潭大學(xué)研究生院，2005.

［11］周安平.性的公權(quán)控制［J］.法學(xué)研究，2003(5):93-108.

［12］尹伊君.社會變遷的法律解釋［M］.北京：商務(wù)印書館2003：28.

（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF31

A

1001－4225（2014）06－0089-06

2013-11-14

張 雷（1990-），男，安徽亳州人，常州大學(xué)教師；

彭鳳蓮（1967-），女，安徽潛山人，安徽師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。