行政法基本原則的效力研究

張 淑 芳

行政法基本原則的效力研究

張 淑 芳*

行政法基本原則能決定行政立法方向、塑造行政主體執(zhí)法意識(shí)、形成行政相對(duì)方守法意識(shí)、指導(dǎo)行政行為過(guò)程。如何發(fā)揮行政法基本原則的這些規(guī)范和調(diào)整效力是行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐兩個(gè)范疇的問(wèn)題。我國(guó)目前行政法基本原則在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中并沒(méi)有被合理利用，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政法資源的一種浪費(fèi)。因此，必須對(duì)行政法基本原則的效力進(jìn)行制度化構(gòu)建，即應(yīng)使行政法基本原則法定化與效力法定化，建立行政法基本原則效力高于行政行為效力的制度、行政法基本原則效力規(guī)范化的制度和行政法基本原則可救濟(jì)制度，使之與行政法治實(shí)踐有機(jī)結(jié)合。

行政法基本原則；規(guī)范和調(diào)整效力；效力實(shí)現(xiàn)

行政法基本原則是行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐的基本問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者在其著作和教科書中都將行政法基本原則作為一個(gè)重要的理論板塊予以評(píng)介。①在國(guó)內(nèi)，有對(duì)行政法基本原則進(jìn)行專門研究的著作（如周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版。）有關(guān)行政法教科書中對(duì)行政法基本原則的評(píng)價(jià)有兩種情形：一種是將行政法基本原則作為一章進(jìn)行講解；另一種是將行政法基本原則作為一節(jié)進(jìn)行講解。但基本上都認(rèn)可行政法基本原則作為一個(gè)理論板塊而存在的事實(shí)。國(guó)外有關(guān)行政法教科書對(duì)行政法基本原則的介紹也不完全相同，有的將行政法基本原則放在導(dǎo)論里進(jìn)行評(píng)價(jià)，有的則針對(duì)行政法治中的不同制度分別講解行政法原則。參見(jiàn)葉必豐《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2012年版，第三章；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2007年版第一章第三節(jié)；［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書版 2008年版，導(dǎo)論第三節(jié)；［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國(guó)行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社 2007年版，第九章第四節(jié)、第十二章第五節(jié)、第十五章第二節(jié)等。學(xué)者們?cè)谟嘘P(guān)行政法基本原則的理論構(gòu)造中涉及到的主要問(wèn)題有行政法基本原則的概念、行政法基本原則的內(nèi)容、行政法基本原則的價(jià)值，等等。②就國(guó)內(nèi)行政法教科書對(duì)行政法基本原則的講解來(lái)看，絕大多數(shù)沒(méi)有對(duì)行政法基本原則的相關(guān)理論和實(shí)踐問(wèn)題作出較為細(xì)膩的解讀，常較抽象地講解行政合法性原則和行政合理性原則，鮮有學(xué)者探討行政法基本原則的概念、效力等問(wèn)題，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是國(guó)內(nèi)行政法學(xué)就行政法基本原則研究中的一個(gè)缺陷。也有一部分學(xué)者提到了行政法基本原則的效力問(wèn)題。但從總體上看，學(xué)界關(guān)于行政法基本原則效力的研究是比較單薄的，③行政法基本原則的效力是一個(gè)不可以回避的問(wèn)題，在筆者看來(lái)行政法基本原則并不純粹是一個(gè)行政法學(xué)的理論問(wèn)題，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樵谖覈?guó)行政法典則中通常都涉及了相關(guān)的原則問(wèn)題，這既包括部門行政法也包括一些主要的行政法典則，從這些規(guī)定可以看出行政法基本原則具有規(guī)制力。從這個(gè)角度講行政法學(xué)理論中回避行政法基本原則效力的研究是沒(méi)有充分理由的。在筆者看來(lái)，行政法基本原則的效力不論對(duì)于行政法基本原則的理論還是對(duì)行政法基本原則的實(shí)踐來(lái)講都是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，因?yàn)樾姓ɑ驹瓌t的效力關(guān)系到其與行政法體系的關(guān)系、與行政法規(guī)則的關(guān)系、與行政行為的關(guān)系等。正是基于這樣的考慮，筆者認(rèn)為有必要對(duì)行政法基本原則的效力進(jìn)行系統(tǒng)研究，本文將對(duì)行政法基本原則效力的若干論點(diǎn)予以梳理，并初步揭示行政法基本原則效力的屬性、行政法基本原則的規(guī)范與調(diào)整力以及行政法基本原則效力的制度構(gòu)設(shè)，以求引起學(xué)界對(duì)該問(wèn)題的重視。

一、行政法基本原則效力諸說(shuō)

法律效力問(wèn)題是部門法的基本問(wèn)題，它是指“法的生效范圍，即法律規(guī)范對(duì)什么人，在什么地方和什么時(shí)間發(fā)生效力”①《中國(guó)大百科全書（法學(xué)卷）》，中國(guó)大百科全書出版社1985年版，第85頁(yè)。。這種規(guī)制力常常被表述為確定性、拘束性、執(zhí)行性、強(qiáng)制性等。所謂確定性是指通過(guò)一定的法律規(guī)范可以把某種存在權(quán)益爭(zhēng)議的事項(xiàng)予以澄清，并使各主體能夠明確在某種權(quán)益關(guān)系面前自己所處的地位和扮演的角色。拘束性是指一個(gè)法律規(guī)范一旦予以公布，它就能夠約束參與到該規(guī)范中的相關(guān)主體，使這些主體只能根據(jù)該規(guī)范的內(nèi)容選擇權(quán)利和履行義務(wù)，而不能作出否定這一規(guī)范的選擇。執(zhí)行性是指法律規(guī)范所確定的狀態(tài)除了對(duì)于直接的權(quán)利和義務(wù)人有約束性以外，它還對(duì)相關(guān)的法律實(shí)施主體和其他局外人產(chǎn)生相應(yīng)的約束作用。執(zhí)行性雖然比較抽象，但它反映了一個(gè)單一法律規(guī)范與整個(gè)法律體系之間的關(guān)系，正是這些單一的法律規(guī)范被執(zhí)行而最終使法律體系得以實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)制性是對(duì)否定某一法律規(guī)范行為的再否定，即某一法律規(guī)范頒行以后，無(wú)論是直接的當(dāng)事人還是間接的參與人都必須依該規(guī)范所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)而為之，若某一主體敢于對(duì)該規(guī)范設(shè)定的權(quán)利說(shuō)“不”，那么它將會(huì)帶來(lái)法律上的麻煩，這個(gè)麻煩或者是人身方面的、或者是財(cái)產(chǎn)方面的、或者是資格方面的等等。上述四個(gè)方面共同構(gòu)成了法律效力的基本內(nèi)涵。那么行政法基本原則的效力是不是應(yīng)當(dāng)從上述法律規(guī)范的原始效力出發(fā)而確定其含義呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作出肯定的回答。之所以要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，其原因在于我國(guó)學(xué)界在探討行政法基本原則的效力時(shí)具有一定的片面性，常常從行政法基本原則對(duì)行政行為和行政法規(guī)范的指導(dǎo)性方面來(lái)理解它的效力，這樣的理解必然能夠得出行政法基本原則具有法律效力的結(jié)論，但同時(shí)它使行政法基本原則的效力在價(jià)值上遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于或者弱于法律效力的固有內(nèi)涵。毫無(wú)疑問(wèn)，本文對(duì)行政法基本原則效力的探討是與上述四個(gè)原始含義緊密聯(lián)系在一起的，由此出發(fā)，我們可以對(duì)我國(guó)行政法基本原則效力的若干認(rèn)識(shí)作出下列梳理：

第一，行政法基本原則分別效力說(shuō)。此說(shuō)從行政法基本原則具有分層和分級(jí)的現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，認(rèn)為行政法基本原則的效力不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)每一個(gè)基本原則在行政法中所處的地位確定其效力。②行政法基本原則應(yīng)當(dāng)與行政法這個(gè)部門法的特征聯(lián)系在一起進(jìn)行考察，我們知道，刑法，民法等部門法的立法權(quán)都集中在中央立法機(jī)關(guān)手中，其有著非常強(qiáng)的集中性和統(tǒng)一性。行政法則不同，一方面它的淵源構(gòu)成非常復(fù)雜，另一方面它的規(guī)范力也是分成若干層次的。基于此，我們認(rèn)為行政法基本原則應(yīng)當(dāng)分層確定其效力的說(shuō)法是有道理的。我們知道，我國(guó)有學(xué)者乃至相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為我國(guó)行政法的基本原則具有分級(jí)和分類兩個(gè)特性，就前者而論，行政法基本原則可以分為一般原則和特殊原則。所謂一般原則就是對(duì)每一個(gè)行政法規(guī)范都能夠起作用的那些原則，它們?cè)谛姓ㄔ瓌t的體系中具有總則的性質(zhì)，就是能夠統(tǒng)攝其它行政法原則，在這里最為典型的是行政合法性原則和行政合理性原則。這兩個(gè)原則在行政法原則的體系中具有普遍性，它既適合于每一個(gè)行政部門法，也適合于行政行為中的每一種類型。而特殊原則則是在某一類行政法規(guī)范中所體現(xiàn)出來(lái)的原則，它們?cè)谛姓ㄖ型c部門行政管理法或者行政法體系中的分則有著密切的關(guān)系，例如行政組織法中的機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)原則、協(xié)調(diào)原則，③事實(shí)上，不同種類的行政法規(guī)范有著不同的原則，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在行政組織法的講述中專門講述了行政組織法的相關(guān)原則，而在講述有關(guān)行政程序法時(shí)又專門講解了行政程序法的原則。參見(jiàn)張家洋：《行政法》，三民書局1998年版，第301頁(yè)；羅傳賢：《行政程序法論》，五南圖書出版有限公司2004年版，第56頁(yè)。行政行為法中的比例原則、依法行政原則等。行政法原則的分別效力說(shuō)就認(rèn)為，作為普遍性的行政法原則的效力應(yīng)當(dāng)與特殊性的行政法原則的效力予以區(qū)分，至少在效力的程度上特殊原則效力的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于一般原則效力的程度。就后者而論，認(rèn)為在我國(guó)行政法體系中有大量不同的部門行政法，而這些部門行政法都有它自身的原則，例如《治安管理處罰法》和《土地管理法》就有完全不同的原則。同時(shí)，即便作為總則部分的行政法典則也有若干不同的類型，如行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法等，而這些不同類型的行政法典則由于它們調(diào)整的對(duì)象和規(guī)制的事項(xiàng)有所不同，因此它們各自都有著自己的原則，而每個(gè)原則的效力就要根據(jù)這個(gè)行政法典則的性質(zhì)來(lái)確定。①行政法的典則可以分成一般性典則和部門性典則。一般性的行政法典則適用于所有行政機(jī)關(guān)和行政主體，部門性的行政法典則適用于某一個(gè)特定的行政管理部門。例如我們經(jīng)常提到的行政六法就是一般性的行政法典則，它對(duì)每一個(gè)部門都適用，所以這些法律所確立的原則就具有普遍性。而像《治安管理處罰法》、《土地管理法》、《稅收征收管理法》等這些部門法典則所確立的原則的效力則僅僅在相關(guān)部門行政管理中適用。行政法基本原則效力分別說(shuō)在國(guó)內(nèi)雖然沒(méi)有成為共識(shí)，但它作為一個(gè)基本論點(diǎn)已經(jīng)引起了學(xué)界的注意，在這個(gè)論點(diǎn)中將作為總則部分的行政法原則與作為部門管理的行政法原則作出區(qū)分的思維進(jìn)路，對(duì)于確定行政法原則的效力具有一定的價(jià)值，因?yàn)樗叩氖且粭l具體問(wèn)題具體分析的道路，從而避免了在行政法原則效力分析中的形而上學(xué)。

第二，行政法基本原則有限效力說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為行政法基本原則效力的確定必須從行政法基本原則的定在出發(fā)，所謂行政法基本原則的定在就是指行政法基本原則貫穿于行政法規(guī)范的始終，又是對(duì)行政法規(guī)范的一種高度概括，與行政法規(guī)范相比具有高度的抽象性：是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性法則，是貫穿于具體規(guī)范之中，同時(shí)又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價(jià)值觀念的準(zhǔn)則。②姜明安主編：《行政法學(xué)》，法律出版社 1998年，第7-8頁(yè)。而且有學(xué)者認(rèn)為行政法基本原則就是貫穿于行政法規(guī)范中的指導(dǎo)思想，作為一種指導(dǎo)思想它更多的是一種法律意識(shí)形態(tài)。③參見(jiàn)關(guān)保英主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2010年版，第76頁(yè)。進(jìn)一步講，此論認(rèn)為行政法基本原則效力的確定必須與行政法規(guī)則及其效力作出嚴(yán)格的區(qū)分，換言之，此說(shuō)認(rèn)為當(dāng)我們談?wù)撔姓ǖ男Яr(shí)，我們所談?wù)摰氖切姓ㄒ?guī)則的效力，我們并沒(méi)有涉及行政法原則的效力問(wèn)題，即是說(shuō)行政法原則的效力是另一個(gè)層面上的東西，因此它的效力不能與行政法規(guī)則的效力同日而語(yǔ)，由此便產(chǎn)生了行政法基本原則效力有限性的論點(diǎn)。這種有限性的含義在于，只有當(dāng)行政法規(guī)則的效力在適用過(guò)程中發(fā)生阻滯時(shí)，行政法原則才應(yīng)當(dāng)具有效力。這種有限性可以體現(xiàn)在下列方面：一是在某一行政事態(tài)的調(diào)控過(guò)程中行政法規(guī)則缺位，此時(shí)便需要某一行政法原則來(lái)發(fā)生作用。④近年來(lái)，我國(guó)逐漸認(rèn)可了見(jiàn)義勇為的概念，一些地方也制定了有關(guān)見(jiàn)義勇為的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，但是在法治實(shí)踐中究竟什么樣的行為才可以認(rèn)定為見(jiàn)義勇為是一個(gè)爭(zhēng)議極大的問(wèn)題，我國(guó)諸多地方都因見(jiàn)義勇為認(rèn)定的爭(zhēng)議而形成了相應(yīng)的糾紛。那么在法律典則關(guān)于見(jiàn)義勇為相關(guān)具體內(nèi)容還不明確的情況下，通過(guò)相應(yīng)的行政法原則就可以規(guī)范見(jiàn)義勇為的認(rèn)定行為。例如行政法治中的自然公正原則、比例原則等都可以為見(jiàn)義勇為的認(rèn)定提供規(guī)范和依據(jù)。二是當(dāng)某一行政法規(guī)范在生效時(shí)發(fā)生了疑問(wèn)或者爭(zhēng)議，此時(shí)行政法基本原則就應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。例如，在20世紀(jì)初美國(guó)法院用“任何人不得由非法行為獲得利益”這一法律原則判決殺死他祖父的犯罪嫌疑人不能繼承遺產(chǎn)一案中，法律原則所體現(xiàn)的效力。⑤參見(jiàn)［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)等權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第41-42頁(yè)。這個(gè)案子盡管是一個(gè)刑事案子和民事案子的復(fù)合體，但它后來(lái)在有關(guān)的行政執(zhí)法中也起到了作用，因?yàn)樗幕驹砭褪钱?dāng)法律規(guī)則在施行過(guò)程中遇到了爭(zhēng)議或者質(zhì)疑，此時(shí)作為統(tǒng)攝法律規(guī)則的法律原則便應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力，這是行政法原則效力有限性的第二個(gè)含義。三是行政法基本原則的效力主要體現(xiàn)在對(duì)行政法規(guī)則的制約上，而不主要體現(xiàn)在對(duì)行政行為或者當(dāng)事人行為的約束上。我們知道，行政法規(guī)則的效力主要是對(duì)行政行為和當(dāng)事人行為的約束，它的效力的真諦就體現(xiàn)在主體的行為方面，而行政法原則的效力則主要是對(duì)行政法規(guī)則發(fā)生作用。當(dāng)然，有的學(xué)者也從行政法原則作為行政法指導(dǎo)思想等方面來(lái)框定行政法基本原則的效力?？偠灾?，行政法原則有限效力說(shuō)將行政法原則的效力與行政法規(guī)則的效力作了嚴(yán)格的區(qū)分，而這種區(qū)分的結(jié)果便是在對(duì)主體行為的制約方面，行政法規(guī)則的效力高于行政法原則的效力，而在對(duì)行政主體的意識(shí)和行政法價(jià)值方面，行政法原則的效力則高于行政法規(guī)則的效力。此論在我國(guó)只有少數(shù)學(xué)者作過(guò)探討并且秉持這樣的觀點(diǎn)，在筆者看來(lái)，此論無(wú)論它的實(shí)際效果和科學(xué)性如何，但它為我們思考行政法原則的效力提供了一種新的思維模式，其具有法哲學(xué)上的意義。

第三，行政法基本原則效力否定說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為行政法基本原則是沒(méi)有效力的，或者至少?zèng)]有法律上的效力。法國(guó)行政法學(xué)家認(rèn)為：“法國(guó)行政法以幾大原則為基礎(chǔ)，這幾大原則顯示了它的旨趣和獨(dú)創(chuàng)性。本書將會(huì)對(duì)這些原則作詳細(xì)闡發(fā)。但有必要先做一個(gè)概括性介紹，以使讀者對(duì)法國(guó)行政體制有一個(gè)總的認(rèn)識(shí)。”可見(jiàn)，在法國(guó)行政法基本原則涉及到的是有關(guān)行政體制和機(jī)制問(wèn)題，很難說(shuō)這些相對(duì)抽象的原則會(huì)有什么規(guī)制力。①［法］讓·里韋羅：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書版 2008年版，第24頁(yè)。此論的基本思維邏輯是行政法基本原則是在抽象和提煉行政法規(guī)范的基礎(chǔ)上形成的，作為一種原則，它的功能在于使這個(gè)部門法有它自己的質(zhì)的規(guī)定性。例如，我們通過(guò)罪刑法定原則，通過(guò)不株連原則，通過(guò)犯罪與刑罰相適應(yīng)原則，使刑事法律有它自己的質(zhì)的規(guī)定性，有它自己與其他部門法區(qū)別的獨(dú)有屬性。再如，我們通過(guò)自由平等、誠(chéng)實(shí)信用、公平等原則讓民事法律有它自己的特性等一樣，我們通過(guò)依法行政、行政合理性等原則使行政法有它自己作為一個(gè)獨(dú)立部門法的特性。因此，行政法基本原則是沒(méi)有法律效力可言的，它所反映的是行政法的內(nèi)在特征和自身的價(jià)值，即便這種價(jià)值和內(nèi)在特性對(duì)行政立法和行政執(zhí)法能夠起到相應(yīng)的作用，但這個(gè)作用還不能夠稱之為法律效力。行政法基本原則否定效力說(shuō)在我國(guó)學(xué)界秉持的人并不占多數(shù)，但它也從另一個(gè)側(cè)面對(duì)行政法基本原則的效力作了解讀。

第四，行政法基本原則效力肯定說(shuō)。行政法基本原則效力肯定說(shuō)在我國(guó)行政法學(xué)界同樣不是占主流地位的，但此論具有非常重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。該論有兩個(gè)具體認(rèn)識(shí)進(jìn)路：第一個(gè)認(rèn)識(shí)進(jìn)路是認(rèn)為行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力應(yīng)當(dāng)作同樣的解讀，就是說(shuō)行政法規(guī)則所具有的確定性、執(zhí)行性、拘束性、強(qiáng)制性應(yīng)當(dāng)同樣適用于行政法基本原則的效力。進(jìn)而論之，此論主張行政法基本原則在對(duì)行政事態(tài)和社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)制時(shí)與行政法規(guī)范具有同等意義的價(jià)值。它有這樣一個(gè)理論前提，就是行政法規(guī)范處在相對(duì)變化之中，與之相比，行政法原則則相對(duì)比較穩(wěn)定，而變化著的行政法規(guī)則很可能與其所規(guī)制的行政事態(tài)與調(diào)整的社會(huì)關(guān)系形成反差。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政法原則的重要作用，行政法原則與行政法規(guī)則具有同等效力也就可以得到證明了。第二個(gè)認(rèn)識(shí)進(jìn)路是行政法基本原則的效力應(yīng)當(dāng)高于行政法規(guī)則的效力，它的理論前提是行政法原則的法律地位本身高于行政法規(guī)則的法律地位，因?yàn)樾姓ㄔ瓌t的確立要么在行政基本法中，要么在一國(guó)的憲法典中。而行政法規(guī)則的地位則相對(duì)較低，有些行政法規(guī)則甚至僅僅處在行政規(guī)范性文件的層面上，那么二者法律效力地位的確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)其在法律體系中所處的地位來(lái)確定，這便是行政法原則的效力高于行政法規(guī)則的效力的理論基礎(chǔ)。顯然，這個(gè)認(rèn)識(shí)進(jìn)路將法律效力與法律規(guī)范的地位混淆了，因此，我們認(rèn)為在這兩個(gè)認(rèn)識(shí)進(jìn)路中第一種認(rèn)識(shí)進(jìn)路應(yīng)當(dāng)更加合理一些。

在行政法原則效力認(rèn)識(shí)的上述四個(gè)學(xué)說(shuō)中，筆者贊同第四種學(xué)說(shuō)，即行政法基本原則效力肯定說(shuō)。當(dāng)然，在這里我們應(yīng)當(dāng)把行政法基本原則發(fā)生作用的領(lǐng)域區(qū)分開來(lái)，如果當(dāng)行政法基本原則對(duì)行政法規(guī)范發(fā)生作用時(shí)，其效力是一種情況，反之，若行政法基本原則與行政法規(guī)范一樣在對(duì)行政主體和其他當(dāng)事人的行為起作用時(shí)，或者說(shuō)當(dāng)行政法基本原則成為行政法關(guān)系主體的行為指南時(shí)，它的效力與行政法規(guī)范的效力應(yīng)當(dāng)具有同等價(jià)值，因?yàn)樵谶@種情況下行政法基本原則所起的作用與行政法規(guī)范是相同的。這是筆者對(duì)行政法基本原則在我國(guó)有關(guān)理論認(rèn)識(shí)的一個(gè)概括。

二、行政法基本原則的規(guī)范與調(diào)整效力

本文第一部分已經(jīng)對(duì)行政法基本原則效力的認(rèn)識(shí)作了一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理，并肯定了行政法基本原則效力的理論觀點(diǎn)，那么是不是說(shuō)行政法基本原則效力被認(rèn)可以后，相關(guān)的問(wèn)題就迎刃而解了呢？或者說(shuō)，行政法基本原則的效力和行政法規(guī)范的效力是完全相同的呢？對(duì)此應(yīng)當(dāng)作出否定回答。也就是說(shuō)，行政法基本原則的效力在整個(gè)行政法的規(guī)制過(guò)程中有著自己的特殊性，僅從行政法基本原則效力的表層觀察，我們就發(fā)現(xiàn)它有下列幾個(gè)特點(diǎn)：其一，效力的隱含性。我們將行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力比較以后發(fā)現(xiàn)，行政法規(guī)則的效力都是非常明晰的，非常清楚地顯現(xiàn)于行政主體和當(dāng)事人之間，而行政法基本原則的效力則具有相應(yīng)的隱含性，就是說(shuō)它對(duì)行政主體和當(dāng)事人行為的規(guī)范往往不是以法定公開的形式出現(xiàn)的，其是行政執(zhí)法人員或者其他行政法適用主體在對(duì)行政法原則認(rèn)知以后所作的選擇，而且在這個(gè)認(rèn)知過(guò)程中行政法適用主體充分考慮了行政法原則與它所調(diào)整的行政關(guān)系之間的關(guān)系。正是這種隱含性的存在使行政法原則在發(fā)生法律效力時(shí)往往面臨一個(gè)正當(dāng)選擇問(wèn)題。其二，效力的高位性。盡管我們說(shuō)當(dāng)行政法原則在調(diào)整某一行政關(guān)系時(shí)其與通常意義的行政法規(guī)范并無(wú)二致，但是我們必須承認(rèn)，行政法基本原則由于在行政法體系中的特殊地位使它的效力要高于一般意義上的行政法規(guī)則的效力。例如，一個(gè)行政法規(guī)則僅僅能夠處理一個(gè)或者一類行政關(guān)系，而行政法基本原則則往往能夠處理多個(gè)或者多類行政關(guān)系。造成這個(gè)特性的原因在于相關(guān)國(guó)家在其行政法制度中，乃至于在其憲政制度中，都為行政法的運(yùn)行確立了相應(yīng)的原則，而這些原則本身就是通過(guò)具有憲政意義的法典予以形成的，例如英國(guó)行政法中的越權(quán)無(wú)效原則。①參見(jiàn)［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第48頁(yè)。其三，效力的具體性。上面我們已經(jīng)指出行政法基本原則是對(duì)行政法規(guī)則的抽象，就原則和規(guī)則的關(guān)系來(lái)講是抽象與具體的關(guān)系，然而這種關(guān)系原理并不必然決定行政法基本原則的效力也是抽象的，恰恰相反，行政法基本原則一旦發(fā)生法律效力，它就是具體的。它所設(shè)定的行政關(guān)系、所確立的行政法關(guān)系的狀態(tài)都是看得見(jiàn)摸得著的。上列三個(gè)屬性使行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力有所區(qū)別，從這些特有屬性出發(fā)，我們認(rèn)為行政法基本原則在發(fā)生規(guī)范和調(diào)整的效力中往往具有下列具體的內(nèi)容。

（一）對(duì)行政立法方向的決定效力

行政法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有機(jī)的整體，從廣義上講，行政立法、行政執(zhí)法、行政司法、行政守法等等都應(yīng)當(dāng)是行政法的問(wèn)題域，與之相適應(yīng)，不論哪個(gè)主體以什么身份介入到行政法之中來(lái)，都應(yīng)當(dāng)視為是行政法主體或者行政法關(guān)系主體。②行政法主體問(wèn)題看似一個(gè)具有一般意義的問(wèn)題，但是該問(wèn)題在行政法學(xué)理論中卻一直存在著爭(zhēng)議。例如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就有行政法主體廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和折衷說(shuō)之分。該問(wèn)題是一個(gè)理論性非常強(qiáng)的問(wèn)題，而且在行政法治實(shí)踐中也有非常重要的意義，好在我國(guó)大陸學(xué)者有關(guān)行政法關(guān)系主體的認(rèn)識(shí)似乎沒(méi)有太大爭(zhēng)議。就是將所有參與到行政法關(guān)系中來(lái)的人或者組織都視為行政法關(guān)系的主體，但行政法關(guān)系主體問(wèn)題的相關(guān)理論在大陸同樣沒(méi)有建立起來(lái)。以此而論，在行政法中享有一定行政立法權(quán)的主體也是行政法關(guān)系主體的有機(jī)構(gòu)成，例如制定行政規(guī)章的政府行政系統(tǒng)、制定行政規(guī)范性文件的政府行政系統(tǒng)等。③參見(jiàn)關(guān)保英：《行政法教科書——總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第100頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，有關(guān)規(guī)范行政立法的行政法文件和其中體現(xiàn)的行政法規(guī)范對(duì)這些主體是具有法律效力的，正如《行政法規(guī)制定程序條例》第3條所作的規(guī)定：“制定行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)遵循立法法確定的立法原則，符合憲法和法律的規(guī)定?！本湍壳皝?lái)講，我國(guó)相關(guān)的行政法典則和行政法規(guī)范關(guān)于行政立法的程序都作了規(guī)定，④應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)《立法法》以及其他規(guī)范行政立法的程序規(guī)則所調(diào)整的僅僅是有關(guān)行政立法中的程序問(wèn)題，而沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)行政立法中的實(shí)體內(nèi)容作出規(guī)定。以《立法法》對(duì)行政法規(guī)規(guī)定事項(xiàng)的調(diào)整為例，就基本上沒(méi)有明確指出行政法規(guī)究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)制哪些行政事項(xiàng)。然而，一個(gè)行政立法主體究竟選擇在什么時(shí)候制定什么樣的行政法規(guī)范則在相應(yīng)的行政立法典則中是不曾出現(xiàn)的，即便是《中華人民共和國(guó)立法法》也只是將側(cè)重點(diǎn)集中在對(duì)立法程序的規(guī)范上，它無(wú)法對(duì)一個(gè)具體的或者特定的行政法文件的制定作出規(guī)定，即規(guī)則對(duì)于行政立法的方向而言是難以進(jìn)行規(guī)制的，難以發(fā)生法律效力的。而行政法基本原則就能起到規(guī)范行政立法方向的作用，就能在行政立法方向的規(guī)制中發(fā)生法律效力，以《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》為例，其在制定過(guò)程中作出立法選擇的正是行政法中的正當(dāng)程序原則。①《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》對(duì)政府行政系統(tǒng)設(shè)置行政處罰、行政強(qiáng)制等本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)為之的行為作了非常嚴(yán)格的限制，即任何行政規(guī)范性文件都不能夠賦予行政主體行使行政強(qiáng)制和行政處罰的權(quán)力。這實(shí)質(zhì)上是有關(guān)正當(dāng)程序原則的體現(xiàn)，因?yàn)檎?dāng)程序原則將有關(guān)公民權(quán)利限制的規(guī)則制定權(quán)完全排除在行政權(quán)的范圍之外。

（二）對(duì)行政主體行政執(zhí)法意識(shí)的塑造效力

行政執(zhí)法的概念在我國(guó)已經(jīng)被普遍化，可以說(shuō)它是由行政管理的概念轉(zhuǎn)化而來(lái)的，這個(gè)轉(zhuǎn)化對(duì)我國(guó)行政法治水平的提高具有不可低估的意義。②自1999年我國(guó)在憲法修正案中確立了建設(shè)法治國(guó)家的理念以后，我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為行政執(zhí)法取代行政管理的概念已經(jīng)成為事實(shí)，諸多學(xué)者對(duì)此給予了非常高的肯定和評(píng)價(jià)。筆者贊同學(xué)界的普遍認(rèn)知，但是不能夠說(shuō)行政執(zhí)法的概念就完全能夠取代行政管理的概念，因?yàn)闊o(wú)論如何行政系統(tǒng)作為一個(gè)總的體系也存在著制定相應(yīng)法律典則的職能，而這一部分職能并不是行政執(zhí)法所能夠取代的。盡管在中央立法層面上行政執(zhí)法還沒(méi)有得到界定和具體的規(guī)范，但在地方立法層面上行政執(zhí)法則有比較確切的內(nèi)容。例如，《湖北省行政執(zhí)法條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱行政執(zhí)法，是指各級(jí)行政機(jī)關(guān)以及經(jīng)合法授權(quán)或者依法受委托的組織，依照法律、法規(guī)或者規(guī)章授予的職權(quán)所作出的行政行為?！薄逗鲜⌒姓?zhí)法條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱行政執(zhí)法，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的行為”等等。由此可見(jiàn)，行政執(zhí)法在我國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)行政法上的專門用語(yǔ)，那么這樣的專門用語(yǔ)的形成是不是就從根本上提高了我國(guó)行政執(zhí)法的質(zhì)量呢？對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樵谖覈?guó)近年來(lái)的行政執(zhí)法中，非理性的行政執(zhí)法是普遍存在的。例如，釣魚執(zhí)法、突擊執(zhí)法、政績(jī)執(zhí)法，等等。③這些非理性執(zhí)法是人們對(duì)行政系統(tǒng)執(zhí)法方式不滿所給的一個(gè)負(fù)面的稱謂，而且這樣的稱謂還在不斷地被新穎化，如“扔人執(zhí)法”、“選擇執(zhí)法”、“暴力執(zhí)法”等。可見(jiàn)執(zhí)法方式的非理性常常會(huì)被公眾對(duì)整個(gè)執(zhí)法貼上相對(duì)負(fù)面的標(biāo)簽?；诖?，我們認(rèn)為，行政法基本原則對(duì)行政執(zhí)法意識(shí)的重塑具有一定的法律價(jià)值，具體而言，我們可以通過(guò)確立行政法若干獨(dú)有的科學(xué)原則來(lái)規(guī)范行政執(zhí)法人員的行為，至少要讓行政執(zhí)法人員知道我國(guó)行政法中存在一些比較科學(xué)的原則，例如依法行政原則、行政合理性原則、提高行政效率原則、行政公開化原則、程序正當(dāng)原則等等。④從這些原則的科學(xué)性和行政實(shí)在法對(duì)它的認(rèn)可來(lái)看，我國(guó)諸多行政法教科書將行政法基本原則簡(jiǎn)單處理為行政合法性原則和行政合理性原則是有失偏頗的。誠(chéng)然行政法基本原則具有非常強(qiáng)的理論價(jià)值，但不可否認(rèn)的是行政法基本原則應(yīng)當(dāng)與憲法和行政實(shí)在法的規(guī)定有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。我國(guó)行政執(zhí)法中大量非理性執(zhí)法的存在，其基本原因之一就在于諸多行政執(zhí)法人員只懂得行政法規(guī)則而不懂得行政法原則。至于行政法基本原則的效力如何在行政主體行政執(zhí)法意識(shí)的塑造中得到具體體現(xiàn)，則是一個(gè)需要進(jìn)一步探討或者從法律上予以細(xì)化的問(wèn)題。必須肯定的是，行政法基本原則的效力應(yīng)當(dāng)在行政執(zhí)法意識(shí)的塑造中得到體現(xiàn)。

（三）對(duì)行政相對(duì)方守法意識(shí)的形成效力

行政法的遵守是所有社會(huì)主體的義務(wù)，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，⑤在行政法治實(shí)踐中行政法運(yùn)作的參與者應(yīng)當(dāng)包括行政主體、行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人。那么我們是否就以此認(rèn)為只有這些主體才具有遵守行政法的義務(wù)？回答是否定的，當(dāng)我們?cè)诜治鲂姓ǖ男Яr(shí)，我們認(rèn)為行政法具有公定力和確定力等，這說(shuō)明除了上列三個(gè)主體以外，其他社會(huì)主體也當(dāng)然有遵守行政法的義務(wù)。然而，我們?cè)谡務(wù)摵头治鲂姓胤〞r(shí)更多是針對(duì)行政相對(duì)人的，之所以會(huì)形成這樣的認(rèn)識(shí)套路，原因在于我國(guó)的行政法長(zhǎng)期以來(lái)受“管理論”的影響，往往將行政法在運(yùn)行中的主體作了這樣的定位，即行政主體是行政法中的權(quán)利主體，而行政相對(duì)人是行政法中的義務(wù)主體。我們知道，我們通常將違法行為分為民事違法、行政違法和刑事違法，當(dāng)我們作出這樣的分類時(shí)，我們所認(rèn)可的違法主體大多是一般意義上的社會(huì)主體，即是說(shuō)我們并沒(méi)有把實(shí)施法律的機(jī)關(guān)與上列違法行為作完全的對(duì)應(yīng)。由此出發(fā)，我們?cè)谡務(wù)撌胤〞r(shí)也大多將主體框定在其他社會(huì)主體中，而將適用法律的機(jī)關(guān)往往排除在守法主體之外。這樣的排除在法理上顯然是說(shuō)不過(guò)去的，但是筆者在這里還是想遵循我國(guó)的傳統(tǒng)分析思路，將行政守法的主體基本上框定在行政相對(duì)人一方。毫無(wú)疑問(wèn)，行政法的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)主要的測(cè)評(píng)指標(biāo)是在行政相對(duì)人守法和信仰法律的態(tài)度之中，這既是由它們與行政法的關(guān)系決定的，也是由它們的數(shù)量決定的，因?yàn)槠渌鐣?huì)主體的數(shù)量無(wú)論如何都要多于行政主體的數(shù)量。行政法基本原則的效力對(duì)于行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人在守法意識(shí)的形成方面具有明顯的約束力。令人遺憾的是，我國(guó)學(xué)界則基本上將這個(gè)問(wèn)題疏忽了，也就是說(shuō)，當(dāng)我國(guó)學(xué)者在分析行政法基本原則的效力時(shí)往往不從行政相對(duì)人守法的角度去框定。我們知道，行政法就規(guī)制對(duì)象而論有兩個(gè)部分，一個(gè)部分是用來(lái)規(guī)范行政系統(tǒng)的，另一部分則是規(guī)范行政相對(duì)人的，而且后者可能在行政法體系中所占的比重更大一些：行政法不僅調(diào)整管理者的活動(dòng)，而且也調(diào)整被管理者的活動(dòng)。諸如交通規(guī)則、公共場(chǎng)所行為規(guī)則、貿(mào)易規(guī)則、狩獵和捕魚規(guī)則、教學(xué)規(guī)則、衛(wèi)生規(guī)則，對(duì)違反這些規(guī)則的人適用國(guó)家強(qiáng)制措施。行政法的基本原則如果有分類之說(shuō)的話，那么規(guī)范行政相對(duì)人的行政法就應(yīng)當(dāng)形成一種獨(dú)立的原則，而這個(gè)原則僅僅對(duì)行政相對(duì)人起作用。事實(shí)上在一些發(fā)達(dá)國(guó)家的行政程序法中就有這樣的原則。①行政程序法中規(guī)范行政相對(duì)人行為的一個(gè)較為典型的原則是行政參與原則和平等原則，這些原則從形式上看與行政主體有一定的關(guān)聯(lián)性，但它發(fā)生作用的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在行政相對(duì)人的身上。我國(guó)行政法原則的體系中雖然還沒(méi)有構(gòu)建起這樣的原則體系，但是在我國(guó)行政法中的個(gè)別原則就僅僅對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生作用，②我國(guó)行政法制度中確立了行政聽證制度、行政公開制度、行政參與制度等，這些制度的運(yùn)行常常受制于相應(yīng)的行政法原則或者常常在相關(guān)行政法原則的保障下予以運(yùn)行。顯然上列三個(gè)行政法制度有關(guān)的原則對(duì)相對(duì)人來(lái)講是非常關(guān)鍵的。我國(guó)《行政許可法》對(duì)許可權(quán)人規(guī)定了誠(chéng)實(shí)守信原則，它要求許可權(quán)人取得行政許可以后應(yīng)當(dāng)信守承諾并積極履行相關(guān)的義務(wù)。而當(dāng)他們對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生作用時(shí)就體現(xiàn)了它的法律效力。

（四）對(duì)行政行為過(guò)程的指導(dǎo)效力

行政行為在作出時(shí)必須遵循相應(yīng)的行政法規(guī)范而為之，這些行政法規(guī)范常常體現(xiàn)于兩個(gè)方面：一是體現(xiàn)于行政程序法之中。例如我國(guó)行政處罰法對(duì)行政處罰行為的程序所作的規(guī)定，我國(guó)行政許可法對(duì)行政許可行為的程序所作的規(guī)定。③我國(guó)由于沒(méi)有制定統(tǒng)一的行政程序法，所以只能針對(duì)一些敏感的行政行為制定專門的程序規(guī)則，如1996年針對(duì)行政處罰的亂象及其處罰不受制約的情形制定了《行政處罰法》；2003年針對(duì)政府行政系統(tǒng)通過(guò)行政管制限制公民權(quán)利的情形，制定了《行政許可法》；在2011年針對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)力不規(guī)范運(yùn)用的情形制定了《行政強(qiáng)制法》。這三部行政法典則實(shí)質(zhì)上是我國(guó)行政程序立法的三步曲。當(dāng)然最好還是能夠制定一部統(tǒng)一的行政程序法，這樣便在行政行為程序上不會(huì)掛一漏萬(wàn)。當(dāng)然，法治發(fā)達(dá)國(guó)家由于有統(tǒng)一的行政程序法，因此他們常常通過(guò)若干個(gè)程序要件就可以對(duì)所有的行政行為作出程序上的調(diào)適。二是體現(xiàn)于部門行政法之中。行政行為在作出時(shí)都與一定的部門行政管理有關(guān)，如公安、海關(guān)、土地、環(huán)境、交通、稅務(wù)等等。而每一個(gè)部門行政管理都基本上都有相對(duì)應(yīng)的法律典則，有些是行政法律，有些是行政法規(guī)，有些則是政府規(guī)章。通常情況下上列兩個(gè)范疇的行政法規(guī)范足以為行政主體的行政行為提供規(guī)范作用，而當(dāng)行政行為以這些程序作出時(shí)，它們也同時(shí)能夠發(fā)生法律效力，從這個(gè)意義上講，行政法規(guī)范的效力保證了行政行為的效力。然而，在行政法治實(shí)踐中，行政過(guò)程一方面不是都有嚴(yán)格的程序指導(dǎo)的，另一方面某一行政行為即使有嚴(yán)格的程序指導(dǎo)，由于其所涉及行政事態(tài)的復(fù)雜性，便使原來(lái)規(guī)定的程序走向了問(wèn)題的另一面。上列兩個(gè)理由要求行政主體的行政過(guò)程同樣應(yīng)當(dāng)受行政法原則的制約，換言之，行政法基本原則在行政過(guò)程中也要發(fā)生法律效力。當(dāng)然，這個(gè)效力可能主要體現(xiàn)在對(duì)行政過(guò)程的指導(dǎo)方面，因?yàn)樾姓袨槭切姓^(guò)程的有機(jī)構(gòu)成部分，但行政過(guò)程要比行政行為的范疇和概念大得多。進(jìn)一步講，即便在每一個(gè)行政行為都有嚴(yán)格程序規(guī)則的情況下，也不能夠必然導(dǎo)致行政過(guò)程就是理性的。因此，行政法基本原則對(duì)行政過(guò)程的指導(dǎo)效力是必然存在的。

三、行政法基本原則效力的制度化構(gòu)設(shè)

如本文開始講到的，行政法基本原則的效力既是一個(gè)理論問(wèn)題又是一個(gè)行政法治實(shí)踐問(wèn)題，綜觀我國(guó)行政法基本原則及其效力的狀況，我們發(fā)現(xiàn)其在理論和實(shí)踐方面還是兩張皮。也就是說(shuō)，行政法基本原則及其效力在行政法學(xué)體系中是一回事，而在行政法治實(shí)踐中則是另一回事。就前者而言，行政法基本原則已經(jīng)有比較規(guī)范的理論體系，絕大多數(shù)行政法教科書都將行政法基本原則概括為合法性原則和合理性原則就是例證。關(guān)于行政法原則的效力在理論界也已經(jīng)形成了一定的共識(shí)，而關(guān)于行政法基本原則及其效力的理論還沒(méi)有與行政法治實(shí)踐有機(jī)地結(jié)合。就后者而論，行政法基本原則在有關(guān)的行政法文件中已經(jīng)作了規(guī)定，綜觀我國(guó)的行政法文件，對(duì)行政法基本原則的規(guī)定采取了三種處理方法：一是將行政法基本原則作為行政法治和依法行政的總原則予以規(guī)定，如2004年制定的《全民推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》就規(guī)定了下列原則：三位一體原則、公眾利益至上原則、法治統(tǒng)一原則、與時(shí)俱進(jìn)原則、以人為本原則、法治文明原則等，這些原則與依法行政和行政法治有著天然的聯(lián)系，把它們作為我國(guó)行政法的基本原則也是順理成章的。二是在一個(gè)具有總則性的行政法典則中，根據(jù)該典則規(guī)制的事項(xiàng)確立相應(yīng)的原則，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》等都規(guī)定了相應(yīng)的原則，這些原則都反映在該典則的總則中。①例如《行政許可法》第5條，《行政處罰法》第4條，《行政強(qiáng)制法》第4條、第5條，《行政復(fù)議法》第4條，《行政訴訟法》第3條、第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條、第10條等。三是每個(gè)部門行政法中所體現(xiàn)的行政法原則，例如《治安管理處罰法》第5條規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。實(shí)施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)。辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則?！钡?，當(dāng)我國(guó)的行政實(shí)在法從上述三個(gè)路徑確立行政法的基本原則及其效力時(shí)，并沒(méi)有有機(jī)地與我國(guó)目前的行政法理論予以結(jié)合。例如，我國(guó)并沒(méi)有哪一部行政實(shí)在法對(duì)行政合法性原則和行政合理性原則作出明文規(guī)定。那么，究竟如何看待我國(guó)行政實(shí)在法中所體現(xiàn)的行政法基本原則的效力呢？筆者認(rèn)為，我們不能因?yàn)槲覈?guó)行政實(shí)在法從上述三個(gè)路徑規(guī)定了行政法的若干原則就認(rèn)為它們當(dāng)然具有行政法上的效力。因?yàn)閺奈覈?guó)法律的行文來(lái)看，有些關(guān)于行政法原則的規(guī)定主要是為了處理行政法治理念與行政法規(guī)則的關(guān)系，即是說(shuō)這些原則的作用似乎主要不是在于確定某種關(guān)系，分配某種權(quán)利和義務(wù)，并使這些權(quán)利和義務(wù)具有真正意義上的法律效力。由此可見(jiàn)，我國(guó)目前行政法的基本原則以及大量的行政法一般原則就其調(diào)整社會(huì)關(guān)系而言處于沒(méi)有被合理利用的狀態(tài)，它實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政法資源的一種浪費(fèi)。因此我們認(rèn)為，一方面必須很好地將學(xué)界關(guān)于行政法基本原則及其效力的理論有機(jī)地與行政法治實(shí)踐予以結(jié)合，使這些理論上關(guān)于效力的探討能夠轉(zhuǎn)化到行政實(shí)在法中去；另一方面應(yīng)當(dāng)在行政實(shí)在法中對(duì)行政法基本原則的效力從制度上予以確立，如我們可以肯定行政法基本原則的確定力、拘束力、執(zhí)行力和強(qiáng)制力。就我國(guó)目前的行政法治進(jìn)程而論，對(duì)行政法基本原則效力的制度化應(yīng)當(dāng)作出如下初步處理。

第一，行政法基本原則的法定化與效力的法定化。在行政法基本原則的認(rèn)知中往往有一個(gè)誤區(qū)，就是認(rèn)為行政法的基本原則是由憲政制度產(chǎn)生的，因此，憲法對(duì)于行政權(quán)所規(guī)定的基本價(jià)值取向和行政權(quán)行使的指導(dǎo)思想便被認(rèn)為是行政法的基本原則或者說(shuō)是行政法基本原則的基本淵源。形成這種觀念的根本原因在于，行政法和憲法本身都是典型意義上的公法，正如美國(guó)學(xué)者古德諾所講的，憲法規(guī)定政治制度的基本輪廓，而行政法則是對(duì)它的具體化。②參見(jiàn)［美］古德諾：《比較行政法》，白作霖譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第5頁(yè)。這樣的認(rèn)識(shí)對(duì)于行政法基本原則在行政法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行法定化是有所阻滯的。事實(shí)上，在有些國(guó)家行政法的基本原則盡管得到了人們的普遍認(rèn)可，但它卻是由憲法予以規(guī)定的，如英國(guó)行政法中的自然公正原則。筆者認(rèn)為，憲法可以作為行政法基本原則產(chǎn)生的淵源，但行政法基本原則的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)回歸到行政法中來(lái)，因此，我們認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的行政法典則中規(guī)定行政法的基本原則，甚至可以制定一部具有總則性的行政法典，而這樣的法典在人類立法史上也曾經(jīng)有過(guò)嘗試。①第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，各國(guó)政府事務(wù)日趨繁雜，一些西歐國(guó)家著手制定統(tǒng)一的行政法典或者部門性的行政法典。其中德國(guó)威敦比克邦的行政法典立法最具代表性，被認(rèn)為對(duì)行政法典化做出了極有價(jià)值的貢獻(xiàn)。該法典的起草從1925年的1月開始，經(jīng)過(guò)6年的起草工作，于1931年完成了行政法法典草案的初稿。草案形成以后，只是在一定范圍內(nèi)進(jìn)行討論，包括行政法學(xué)界、行政機(jī)關(guān)和行政法院等。起草委員會(huì)接受了來(lái)自社會(huì)各界的批評(píng)意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)5年時(shí)間的修改討論，于1936年正式公布。但由于希特勒?qǐng)?zhí)政，德國(guó)將地方分權(quán)制改為中央集權(quán)制，納粹德國(guó)將所有國(guó)家權(quán)力予以集中，致使公布了的《1936年威敦比克行政法典》沒(méi)有付諸實(shí)施。威敦比克邦行政法典全法共224條，分為四編，該法典既有行政實(shí)體法的內(nèi)容也有行政程序法的內(nèi)容，但主要是行政實(shí)體法內(nèi)容。由于該法側(cè)重了行政實(shí)體法，所以其內(nèi)容參照了民事立法及其技術(shù)，甚至和民法典的編排體例也很相似。參見(jiàn)關(guān)保英：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政法學(xué)新視野論叢》，法律出版社1996年版，第295-296頁(yè)。2004年國(guó)務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》所確立的相關(guān)依法行政的原則，實(shí)際上是我國(guó)對(duì)行政法基本原則法律化的一個(gè)嘗試。然而行政法基本原則不應(yīng)當(dāng)由行政系統(tǒng)自己來(lái)確立，換言之，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法機(jī)關(guān)的立法行為來(lái)將我國(guó)的行政法基本原則予以規(guī)定，使它成為真正意義上的法律原則。在這里更為重要的是，要將行政法基本原則的效力予以法定化。以《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對(duì)行政法基本原則的規(guī)定為例，它所規(guī)定的這些原則只是一個(gè)行政權(quán)行使的行為指南或者一種指導(dǎo)思想，因?yàn)樗鼪](méi)有賦予這些原則以法律上的約束力和強(qiáng)制力。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)相關(guān)的行政法典則既將我國(guó)的行政法基本原則規(guī)定下來(lái)，同時(shí)又將這些基本原則的效力予以合理處理。例如，我們完全可以從確定力、拘束力、執(zhí)行力、強(qiáng)制力等方面對(duì)其作出規(guī)定。有學(xué)者非常精辟地指出：“對(duì)行政程序特別重要的憲法原則是依法行政原則。該原則中所包含的行政機(jī)關(guān)受法律和法的約束意味著，行政機(jī)關(guān)若想作出一項(xiàng)行政行為，必須通過(guò)一項(xiàng)法律規(guī)定來(lái)獲得作出該行為的授權(quán)。只有受法律約束的行政行為符合法律規(guī)定——在該法律規(guī)定中把作出行政行為作為法律后果予以規(guī)定——的事實(shí)構(gòu)成，才談得上是受到約束”②［德］埃貝哈德·施密特-阿斯曼等：《德國(guó)行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2005年版，第383頁(yè)。。

第二，行政法基本原則效力高于行政行為效力的制度。行政行為的效力在我國(guó)學(xué)界有比較成熟的理論，當(dāng)然，當(dāng)我國(guó)學(xué)者在構(gòu)建我國(guó)行政行為效力的理論時(shí)走的是一條法治全球化的道路，即是說(shuō)我國(guó)學(xué)者在研究了法治發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)行政行為效力的基礎(chǔ)上并在吸收其精神和內(nèi)容的情況下構(gòu)建了我國(guó)行政行為的效力。在各種行政法教科書中基本上都講到了行政行為的效力問(wèn)題，學(xué)者們常常從兩個(gè)方面來(lái)確定行政行為的效力：一是從肯定的方面認(rèn)為一個(gè)合法的行政行為應(yīng)該具備對(duì)行政主體和行政相對(duì)人的約束力，就這個(gè)層次的效力而言，其和法律上的效力是同一意義上的概念，或者說(shuō)行政行為的效力實(shí)質(zhì)上就是法律上的效力。二是從否定的角度研究行政行為的效力，就是當(dāng)一個(gè)行政行為不符合法律規(guī)定的要件和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)它的無(wú)效問(wèn)題。③我國(guó)學(xué)界關(guān)于無(wú)效行政行為傳統(tǒng)上是在有效行政行為構(gòu)成要件理論中順帶討論的，這從行政法學(xué)絕大多數(shù)教科書的體系編排中可以得到佐證。學(xué)者們關(guān)于無(wú)效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)大致形成兩類觀點(diǎn)：一是以違法或不當(dāng)情形來(lái)判定；二是從有效行政行為構(gòu)成要件來(lái)反推，即出現(xiàn)主體瑕疵、內(nèi)容瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵等就是無(wú)效行政行為。在上列探討中，關(guān)于合法行政行為效力的研究同樣有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的偏差，即諸多學(xué)者將有效行政行為視為是法律行為，由于是法律行為，因而有效行政行為的效力就應(yīng)當(dāng)和法律上的約束力完全相同。在筆者看來(lái)這個(gè)論點(diǎn)有些偏頗，無(wú)論如何行政行為的效力都不能夠同真正意義上的法律效力同日而語(yǔ)，至少行政行為的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓ɑ驹瓌t的效力。我們知道，行政法基本原則的約束力的重要一面就在行政主體之中，如果行政法基本原則不能約束行政主體，那么行政法基本原則的價(jià)值就會(huì)大打折扣。基于此，我們應(yīng)當(dāng)在行政法中確立一個(gè)制度，就是行政法基本原則的效力高于行政行為效力的制度，即是說(shuō)某一行政行為哪怕是已經(jīng)產(chǎn)生了效力，哪怕具有了合法的要件，但當(dāng)它和行政法基本原則相悖時(shí)它就應(yīng)當(dāng)服從行政法基本原則的效力。

第三，行政法基本原則效力規(guī)范化的制度。如前所述，學(xué)界關(guān)于行政法原則效力的認(rèn)識(shí)存有多種觀點(diǎn)，尤其在行政法基本原則效力的內(nèi)容上。有的認(rèn)為行政法基本原則的效力僅在于制約行政法規(guī)則，有的認(rèn)為行政法基本原則的效力僅僅在于指導(dǎo)和控制行政人員的意識(shí)，還有的認(rèn)為行政法基本原則的效力在于對(duì)行政法規(guī)范進(jìn)行提煉和概括，等等。這些論點(diǎn)如果從法哲學(xué)的角度來(lái)看似乎都沒(méi)有錯(cuò)，然而，從法理學(xué)和行政法運(yùn)行的角度來(lái)看，行政法的基本原則如果不能夠規(guī)范某種行政關(guān)系，如果不能夠成為行政法關(guān)系主體的行為指南，它就僅僅具有理論上的價(jià)值。同時(shí)還應(yīng)指出，行政法的基本原則與一國(guó)行政法的總體進(jìn)程是有關(guān)聯(lián)性的，行政法基本原則的效力也與一國(guó)行政法的運(yùn)行狀態(tài)有關(guān)。我們是否可以這樣說(shuō)，當(dāng)一個(gè)國(guó)家的行政法規(guī)范比較成熟的時(shí)候，它的行政法基本原則的效力就會(huì)低一些，反之，當(dāng)一國(guó)行政法的規(guī)范還不太成熟的時(shí)候，行政法基本原則的效力則要高一些？這樣的邏輯應(yīng)當(dāng)是成立的，因?yàn)樵谇耙环N情況下，行政法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整常常是及時(shí)的、到位的；而在后一種情況下，行政法規(guī)范與社會(huì)生活的需要還有很大距離。而我國(guó)行政法還處于發(fā)展階段，這既可以以我國(guó)還缺少一些主要的行政法典則作為佐證，也可以以我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中非理性執(zhí)法的泛化作為佐證，在這樣的法治背景下，我們需要將行政法基本原則的效力作規(guī)范化處理。正如前面筆者講到的，我們可以確立行政法基本原則效力的四個(gè)屬性，并通過(guò)這四個(gè)屬性的確立使行政法基本原則的效力與我國(guó)行政法治予以吻合。

第四，行政法基本原則可救濟(jì)制度。行政救濟(jì)制度與行政法的運(yùn)行制度是相輔相成的，某一個(gè)行為是否能夠被納入到行政救濟(jì)的范疇往往取決于該行為的法律屬性。自1989年《行政訴訟法》頒布以來(lái)，我國(guó)的行政救濟(jì)制度已經(jīng)初步建立起來(lái)，然而我國(guó)行政救濟(jì)的范圍卻相當(dāng)狹窄，無(wú)論是復(fù)議救濟(jì)還是訴訟救濟(jì)其范圍都不夠?qū)挿海绕湓V訟救濟(jì)僅僅規(guī)定了若干種具體行政行為可以被納入到救濟(jì)的范疇，而且整個(gè)救濟(jì)過(guò)程是受嚴(yán)格的行政法規(guī)范制約的，幾乎沒(méi)有考慮到行政法基本原則的狀況，這樣的救濟(jì)制度已經(jīng)對(duì)我國(guó)的行政法治造成了諸多不利?；诖?，近年來(lái)我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政救濟(jì)制度的完善方面提出了不少很有見(jiàn)地的見(jiàn)解，學(xué)界關(guān)于行政訴訟法的修改也提出了諸多的理論，但是在這些理論中鮮有學(xué)者對(duì)有關(guān)行政法基本原則的救濟(jì)問(wèn)題提出有價(jià)值的見(jiàn)解。①當(dāng)然，純粹就有關(guān)行政法基本原則進(jìn)行救濟(jì)是不夠科學(xué)的，因?yàn)樾姓葷?jì)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是對(duì)違法或不當(dāng)具體行政行為或者部分抽象行政行為進(jìn)行矯正。因此，行政法基本原則即便能夠被納入救濟(jì)的范圍，也必須以某一具體行政行為根據(jù)行政法基本原則作出，并進(jìn)而侵權(quán)作為救濟(jì)的條件。由此可見(jiàn)，行政法基本原則納入救濟(jì)的范疇是一個(gè)非常復(fù)雜的理論和實(shí)踐問(wèn)題，但必須肯定的是當(dāng)行政法基本原則能夠發(fā)生法律效力時(shí)對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)就應(yīng)當(dāng)是合乎邏輯的。上面我們已經(jīng)指出，行政法基本原則應(yīng)當(dāng)具有法律上的效力，并且應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政實(shí)在法確定它的效力，一旦我們作出了這樣的制度構(gòu)建，那么行政機(jī)關(guān)依行政法基本原則行使行政權(quán)的過(guò)程以及依行政法基本原則所作出的行政行為就應(yīng)當(dāng)具有可訴性。我們注意到，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政訴訟中，整個(gè)救濟(jì)制度從訴權(quán)行使的角度看，不僅僅考慮依法律規(guī)范作出的具體行政行為，從審查的依據(jù)看也不簡(jiǎn)單地以具體的法律規(guī)范為依據(jù)。即是說(shuō)，相關(guān)的法律原則在整個(gè)行政訴訟中都扮演了非常重要的角色。當(dāng)然，由于我國(guó)行政救濟(jì)制度的建構(gòu)一向采取了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，因此如何在行政救濟(jì)制度的構(gòu)建中處理行政法基本原則及其效力問(wèn)題則是需要從深層次上進(jìn)行探討的。

（責(zé)任編輯：陳 儀）

Study on the Validity of the Basic Principles of Administrative Law

Zhang Shufang

The basic principle of the administrative law can decide the direction of administrative legislation，shape the consciousness of following law of both the administrative subject and the administrative counterpart，guide the process of administrative act. How to make the regulating and adjusting effect of administrative law principles work is a problem of administrative law theory as well as practice. At present，the basic principles of administrative law have not been rationally used in adjusting social relationships，this is actually a kind of waste of resources of administrative law. Therefore，we must construct the system of legal effect of administrative law principles，including system which makes the basic principles of administrative law have legal and statutory effective，the system which makes the legal effect of basic principles of administrative law higher than that of administrative action，and the relief system of the administrative law basic principles.

Basic principle of the administrative law；Regulating and adjusting effect；Actualize the effect

D912.1

A

2095-7076(2014)02-0072-11

*上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

本文是2011年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：NCET-11-0679）、2013年國(guó)家社科基金項(xiàng)目“無(wú)效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)及司法審查研究”部分成果（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX040）的階段性成果。