論程序正義視域下的中國刑辯律師困境

摘 要：律師職業(yè)自產(chǎn)生之初就與正當程序有著緊密聯(lián)系，正是程序正義賦予了律師職業(yè)以內(nèi)在的價值追求。但現(xiàn)今的中國刑事辯護律師卻處境尷尬：他們參與刑事辯護率低迷；在刑事訴訟中的各項權(quán)利難以保障；有時深受社會公眾與媒體輿論的懷疑、攻訐，甚至有可能面臨牢獄之災。一系列問題表明，刑事辯護作為司法程序中的重要環(huán)節(jié)，正日益失去其維護司法公正的的意義和作用。因此，要突破律師現(xiàn)今面臨的種種困境，必須在觀念上和制度上進一步落實程序正義。

關(guān) 鍵 詞：律師；刑事辯護；程序正義

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）03-0116-06

收稿日期：2013-11-11

作者簡介：周以婧（1986—），女，江西萍鄉(xiāng)人，武警警官學院教師，法理學碩士，研究方向為法理學、刑事訴訟法學。

一、律師起源概述

律師的產(chǎn)生與修辭學息息相關(guān)?！靶揶o”一詞有多種含義。在最初產(chǎn)生之際，其代表了演說的技巧。荷馬史詩《伊利亞》和《奧德賽》包含了眾多辯論與修辭的內(nèi)容；古希臘時期，奴隸制民主社會形成，每個人均有參與城邦治理的權(quán)利。而參與治理，需要依靠卓越的與人交流、演說的技巧。不僅如此，因為在雅典社會，但凡重要的關(guān)乎國計民生的重大事項，均需要參會大眾的大多數(shù)投票決定，而主張這些決定的每個人都有機會演講說明理由，故而在公眾面前的演講是非常重要的。這種帶有民主色彩的制度也影響了法庭，在訴訟過程中，兩造均可就案件情況發(fā)表意見，相互辯論。辯論在城邦生活中是如此重要，于是催生了教人演說、外交談判藝術(shù)的“智者”。智者收費教授人們?nèi)绾问褂眠壿嬚硌葜v內(nèi)容、如何將字詞拆分合并以達到最佳演說、辯論效果。在此時期，律師并未形成，因為法庭不允許代理案件、為他人辯護。然而，奴隸制民主制度的產(chǎn)生、辯論之風的盛行以及辯論家的興起等等，都為律師的產(chǎn)生提供了豐沃的土壤。

古羅馬時期，民法極大地發(fā)展，并產(chǎn)生了職業(yè)法學家群體，律師職業(yè)也最終形成。訴訟法與實體法在古羅馬時期是合為一體的。在羅馬人看來，訴訟法是保護權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實體法是不可分離的。[1]（p855）因此，訴訟法在羅馬法中占據(jù)了十分重要的地位。律師職業(yè)也是伴隨著訴訟模式的交替演進而產(chǎn)生發(fā)展起來的。

從羅馬帝國滅亡后到近代律師職業(yè)的產(chǎn)生之間，經(jīng)歷了一個非常重要的時期——中世紀英國律師職業(yè)的形成。在中世紀的英國，不僅形成了普通法法律傳統(tǒng)，而且誕生了真正意義上的律師職業(yè)群體。近代英國律師職業(yè)的面貌，一定程度上是由中世紀時期的律師職業(yè)決定的。著名《大憲章》的頒行，在英國確立了權(quán)力制衡（在法律上并未明確規(guī)定三權(quán)分立，但是國王的權(quán)力顯然受到貴族、教會的制約，尤其是教權(quán)，在中世紀曾達到巔峰）和法律至上的傳統(tǒng)。亨利二世和亨利三世統(tǒng)治期間，王室在司法領(lǐng)域進行了持續(xù)不斷的司法改革，加上普通法中令狀制度的發(fā)展、程式訴訟的產(chǎn)生，逐漸催生了獨立的司法機構(gòu)和法官職業(yè)群體。程序化的訴訟越來越需要專業(yè)的人員幫助代理，在這樣的法制背景下，律師職業(yè)也逐漸形成，且自誕生之初，就分為兩大職業(yè)群體——代理律師和代訴律師。由于代理律師在辯論技術(shù)上的不足，大多數(shù)當事人在雇傭一名代理律師的同時，也會同時雇傭一名或幾名代訴律師。[2]（p92）代訴律師構(gòu)成了律師階層的領(lǐng)軍人物?！按V律師群體大約在13世紀末已經(jīng)逐漸成為職業(yè)律師界的領(lǐng)袖人物，……只有多年執(zhí)業(yè)且飽學多聞的律師才能成為這個頂尖的職業(yè)榮譽階層的成員。……他們通常是中世紀最富有的律師階層。”[3]（p142-143）

經(jīng)歷了中世紀的滄桑蛻變，近代律師制度在17-18世紀相繼在英國和美國確立。近代英國，伴隨著代訴律師的衰落，興起了另一個律師階層——出庭律師。由于“代理律師和代訴律師盡管對民訴法庭的訴訟事務擁有獨占權(quán)，但對于其他普通法法庭以及逐漸興起的衡平法院或其他樞密法庭、初審法庭中的訴訟事務，并不享有這種獨占權(quán)?！盵4]（p209）于是這些事務逐漸由出庭律師代理，并隨著歷史翻開新的一頁，進入近代的新篇章，訴訟事務的種類發(fā)生了巨大的變化，代訴律師不可抑制地衰落并最終被出庭律師所替代。同樣的，代理律師也被事務律師所替代。在刑事訴訟領(lǐng)域，英國的訴訟模式經(jīng)歷了由彈劾式向?qū)故降难葑?。對抗式審判模式的關(guān)鍵詞是“法庭審理的‘律師化”。[5]（p29）隨著案件的審理越來越需要律師的加入，英國最終確立了刑事辯護律師在刑事案件中的全面辯護權(quán)，刑事辯護律師成為了審判過程中的絕對主導，法官慢慢成為“旁觀者”，被告則成為“一根撐上一頂帽子的木棒”。 [6]（p53-54）辯護律師在法庭審理過程中發(fā)揮著巨大的作用。由此，在英國，近現(xiàn)代意義上與審判制度的發(fā)展相適應的刑事辯護律師制度真正確立，并深刻地影響了美國律師職業(yè)的發(fā)展。

美國在幾百年的歷史發(fā)展中形成了獨特的法律文化并深刻地影響了世界文明的進程，但美國的普通法傳統(tǒng)是顯而易見的。在獨立戰(zhàn)爭時期，作為英國殖民地的美洲就具備了獨立的律師階層——雖然這個時候的律師并沒有從制度上被加以規(guī)定，至多只能算是近代律師的萌芽。美洲人民在與母國英國的斗爭中發(fā)現(xiàn)，若沒有專業(yè)的律師，對權(quán)利的爭取是蒼白無力的，律師隊伍在這樣的環(huán)境下逐漸成長壯大。雖然專業(yè)律師在殖民地時期出現(xiàn)并在政治舞臺上有所作為，但此時美國的律師職業(yè)從根本上說還是由英國的律師職業(yè)沿襲而來的，并且還未形成近代意義上的律師職業(yè)。

18世紀末，經(jīng)過獨立戰(zhàn)爭，美國在殖民地時期存在的律師與英國的律師職業(yè)徹底脫離關(guān)系，走上了獨立的發(fā)展道路。美國律師告別了英國傳統(tǒng)的貴族制執(zhí)業(yè)限制，迎來了任何人均可以成為律師的立法規(guī)定。1791年美國憲法第六修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告人享有下列權(quán)利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應事先已由法律確定；得知被控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對質(zhì)；以強制程序取得對其有利的證人；取得律師幫助為其辯護?！盵7]（p173）根據(jù)上述規(guī)定，一切刑事案件中的被告均有獲得律師幫助的權(quán)利，這標志著美國在刑事訴訟領(lǐng)域正式確立了律師制度。

二、中國刑辯律師困境問題的提出

2005年，《北京日報》發(fā)表文章指出，根據(jù)“第七屆北京市律協(xié)專業(yè)委員會成立大會”上發(fā)布的數(shù)據(jù)，北京地區(qū)刑事案件律師辯護率不足10%，平均一個律師一年承辦的刑事案件不足一件。同期全國律師參與的刑事辯護率從1996年的40%下降到了30%。根據(jù)全國律協(xié)組織的“刑事辯護律師的職業(yè)現(xiàn)狀與問題研究調(diào)查問卷”（調(diào)查對象為北京地區(qū)699名職業(yè)律師）的報告結(jié)果顯示：從1997年1月1日到2002年6月30日5年半的時間，該699名職業(yè)律師平均辦理了13.62件刑事案件；其中1997年2.23件；1998年2.29件；2000年2.3件；2001年2.61件；2002年1月至6月1.75件。[8]（p239）對于問題：“你認為1997-2002年《刑事訴訟法》修訂實施后律師在刑事案件中參與辯護的比例是升高了還是降低了？”回答降低的占52.7%，回答升高的占18.1%；回答沒變化的占10.8%；漏答的占2.9%；回答不清楚的占15.3%。[9]（p249）

刑事辯護一片低迷，刑事辯護律師是在夾縫中生存。《南方周末》2002年發(fā)表的“律師業(yè)怪現(xiàn)狀解析”的文章指出：從1997年新《刑法》實施至今，全國根據(jù)《刑法》第306條的規(guī)定被投入大牢的律師保守的估計也不會少于500人。中國人民大學法學院副院長趙秉志說：“這些人中只有百分之幾最終被確定為確實違反了刑法第306條?！盵10]（p180）刑辯律師在刑事辯護中，幾乎是一種走鋼絲的狀態(tài)?！缎谭ā返?06條成為了懸在律師頭上的達摩克利斯之劍。該條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。本來可以為所有司法人員實施的偽造證據(jù)或者妨礙作證的行為，被單獨地規(guī)定在了律師的頭上。律師在刑事辯護中無疑是如履薄冰。即使大多數(shù)律師在刑辯中還不至于淪落到鋃鐺入獄的下場，其在司法實踐中的地位亦昭示著其的人身權(quán)利不被尊重的社會現(xiàn)實。

我國《刑事訴訟法》第96條、第36條以及第11條規(guī)定了律師在刑訴領(lǐng)域的各項權(quán)利，確定了辯護律師介入的時間、行使的權(quán)利等內(nèi)容。刑事辯護律師最重要的職能無疑是幫助被告人辯護，以減輕或者免除法律對其的刑事處罰。然而，在司法實踐中，刑事辯護律師的權(quán)利難以實現(xiàn)已是學界所共識，如何保障律師權(quán)不受侵犯也為學界所熱議。[11]（p95-124）律師的所謂五大難問題（會見難、閱卷難、取證難、質(zhì)證難、刑事辯護意見被采納難）長期橫亙在刑事辯護律師面前，使得律師職能難以發(fā)揮。筆者做了一張簡要的表格，說明被告人及其相對應的律師權(quán)利在我國的現(xiàn)狀：

表1 律師權(quán)利簡況

[犯罪嫌疑人的權(quán)利＼&對應的律師的權(quán)利＼&實際中的情況＼&律師幫助權(quán)＼&律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)

律師的取證權(quán)、質(zhì)證權(quán)

律師的言論豁免權(quán)

律師的人身權(quán)

律師調(diào)查取證權(quán)＼&會見難，閱卷難

取證難，質(zhì)證難

被無端干涉

無法保證

困局：偽證罪＼&人身權(quán)＼&律師代理申訴權(quán)＼&刑訊逼供普遍存在＼&人格尊嚴權(quán)＼&＼＼&低人一等＼&]

即使律師的各項權(quán)利得到了基本保障，其在辯護領(lǐng)域也難以有所成就。根據(jù)一組數(shù)據(jù)，在一審程序中，作無罪辯護的案件人均2.03件，法院最終判決無罪的為24%，在判決書中，對律師重要的辯護意見明確表示采納的為3.22件，占23.6%；沒有采納，而且未曾提及辯護意見或者一筆帶過未作合理解釋的為1.86件，占13.6%；沒有采納，但作了充分說明的1.66件，占12.2%；明確表示不采納，但實際上吸收了的為0.85件，占6.2%。[12]（p124-126）有的法官對辯護意見持蔑視態(tài)度，認為采納了律師的辯護意見降低了其社會評價。律師的辯護意見極少實質(zhì)上影響判決進程，刑事辯護流于形式。

筆者認為，我國刑事辯護律師的現(xiàn)狀可以概括為不敢辯、不能辯、不許辯。各項權(quán)利在司法實踐中遭遇無端干涉以及粗暴阻止。刑事訴訟中的辯護程序幾近走過場，已成為一個徹底的程序性工具，缺乏價值理念和正義訴求?；谶@樣惡劣的辯論環(huán)境，許多律師不愿意辦理刑事案件，致使刑事辯護領(lǐng)域的專業(yè)性力量越來越少，形成了一個惡性循環(huán)。刑事辯護舉步維艱，刑事辯護律師陷入幾難困境。刑事辯護領(lǐng)域與司法領(lǐng)域形成了一種緊張的張力，這種張力在很多案件中都有所表現(xiàn)，一再提示人們刑辯律師在中國的艱難現(xiàn)狀。

三、刑事辯護律師的本質(zhì)價值及與程序正義的內(nèi)在契合

程序正義包含了一種對于程序的價值取向，即程序應該是符合公正要求的，故而程序正義又可以稱之為“正當法律程序”。在普通法傳統(tǒng)里，程序正義比實體正義更重要，人們在一個認為是公正的程序里，甚至可以欣然接受不利于自己的判決。程序法與實體法的組合可以分成以下幾類：

表2 實體法與程序法配置及其效果[13]（p100）

[類型＼&等級模式＼&特點＼&效果＼&有程序的良法＼&最高級＼&優(yōu)良的實體法得到正當程序的保障實施＼&人民擁護＼&有程序的不良法＼&高級＼&不完善的實體法被公正地、不偏不倚地適用＼&人民可容忍＼&有不良程序的善的實體法＼&次級＼&良好的實體法得不到公正地適用＼&人民埋怨執(zhí)法不公＼&無程序的法＼&低級＼&不按程序來執(zhí)行實體法＼&人民反而難以容忍＼&有不良程序的惡的實體法＼&最低級＼&不僅在實體法上不公正，而且在程序上也不公正＼&民怨四起＼&]

程序法理念中完善的原則能夠讓法官甚至在缺乏或者沒有實體法的情況下單單依據(jù)程序法做出判決。程序正義是實現(xiàn)實體正義的必然前提。而在刑事訴訟中，程序正義包含了兩方面的價值取向，其一，程序正義是制約權(quán)力的一個有效方面；其二，程序正義也是保障個體權(quán)利的重要途徑。這與律師職業(yè)存在的本質(zhì)價值是內(nèi)在吻合的。

⒈維護當事人利益。從律師起源的分析上我們知道：律師首先產(chǎn)生于這樣的社會需求，即不熟悉法律、不精通辯論的人需要通過律師在訴訟中保障自己的權(quán)利。故而，律師最基本的職責之一是維護當事人利益。對于這點的認知是非常吃力的，直到今天，還有很多人因為律師為罪大惡極的被告人辯護而耿耿于懷。但是，正如查爾斯·柯蒂斯所言：“可以刺痛一個律師良知的案件，總會撩撥另一個律師的美德。每一個案件都有兩個方面，每有一個律師站在錯的一方時，都有另一名律師站到對的一面?！盵14]（p524）律師永遠應該站在當事人的利益角度考慮問題，對于刑事辯護律師而言，律師在遠離所謂懲治犯罪的正義之路上將走得更遠，因為他總是想方設(shè)法找出公訴人的漏洞并攻擊之，或者用敏銳的嗅覺查出當事人的罪輕情節(jié)并提出。他做的每一份努力，目的都是為了讓犯罪嫌疑人免去牢獄之災，即便被免除或者減輕刑罰的犯罪分子之后再犯下罪行，這樣的律師也是成功的。從某種程度上來說，刑事辯護律師與公眾眼中的社會正義無關(guān)，他的首要職責是最大限度地為自己的委托人提供法律幫助。

“在程序正義理念中，最古老和最首要的原則是：不經(jīng)審判，不得認定一個人有罪。這個原則也是被告人刑事訴訟權(quán)利中最名副其實的本質(zhì)和最堅實的核心。”這個原則反映了對被告人權(quán)利的保護乃是程序正義產(chǎn)生之初便存在的含義。只有經(jīng)過恰當?shù)男淌鲁绦虿拍軇儕Z個體的生命、財產(chǎn)和自由權(quán)，是程序正義的題中之義。如在美國，刑事訴訟的價值目標有三個：一是不錯抓無辜公民；二是犯罪人的人格尊嚴受到法律保護；三是控方的權(quán)力應受到合理的限制。[15]（p20）前兩條中的價值目標體現(xiàn)了正當程序的內(nèi)涵，程序正義的實現(xiàn)首先考慮的并不是將有罪的人繩之以法，而是如何保障無辜的人不被課以刑罰。即使被法官認定為犯罪，其權(quán)利也應受到保障。翻看各國的刑事訴訟法，類似的規(guī)定不計其數(shù)。我國借鑒西方刑事訴訟制度后，也確立了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”以及“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利”的原則。[16]（p107-108）

由此可見，程序正義關(guān)于保障被告人個體權(quán)利的內(nèi)在價值與律師職業(yè)的本質(zhì)價值是契合的。律師職業(yè)存在的價值包含在了正當程序的理念之中。在司法過程中，正當程序理念包含的保護被告人個體權(quán)利不被無端侵害的價值目標之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，與律師職業(yè)的發(fā)展有著密切的關(guān)系。只要在司法實踐和司法觀念中保障了律師的充分參與，在很大程度上就保障了被告人的基本權(quán)利。有學者曾經(jīng)說過的：“法律的歷史表明，沒有律師職業(yè)階層就不會有法治?！蓖瑯拥模瑳]有律師職業(yè)階層就不能實現(xiàn)程序正義。

⒉對抗與制約。在刑事訴訟領(lǐng)域，現(xiàn)代國家普遍認為對公權(quán)力制約是實現(xiàn)社會正義的重要方面。這里的公權(quán)力主要指偵查機關(guān)擁有的偵查權(quán)，公訴機關(guān)擁有的公訴權(quán)以及審判機關(guān)擁有的審判權(quán)?，F(xiàn)代國家對公權(quán)力進行制約的途徑有多種，但這些制約都不比辯護律師對公權(quán)力的制約更具有針對性。刑事辯護律師與被告人參與案件的整個進程，不僅熟悉案情，而且法律功底深厚，實踐經(jīng)驗豐富，能夠幫助在訴訟中居于弱勢地位的當事人對抗公權(quán)力的擴張，避免私權(quán)被公權(quán)吞噬的后果。同時，程序正義理念與對抗和牽制有著根深蒂固的關(guān)聯(lián)關(guān)系。從程序正義的理念上來說，保障權(quán)利與抑制權(quán)力是相輔相成的。程序正義就像一面鏡子，一面是保障被告人的權(quán)利；另一面則是控制國家權(quán)力。對于國家公權(quán)力而言，其必然與另一種權(quán)力（利）發(fā)生關(guān)系，如果對公權(quán)力不加以抑制，很容易使得其成為一臺吞并一切的機器。但通過正當?shù)姆沙绦?，能夠有效地抑制公?quán)力。所以，正當程序在很大程度上能夠起到制約公權(quán)的作用。并因為正當程序理念從設(shè)計之初就體現(xiàn)了這樣的愿望：人們對國家這個“利維坦”的恐懼和擔心，為了抑制權(quán)力的無限度的擴張和腐敗，并且保護公民的個人權(quán)利。故而，律師職業(yè)存在的本質(zhì)價值之二——對抗與制約，亦體現(xiàn)了其與程序正義的內(nèi)在契合。

通過以上的討論，我們更進一步明確了程序正義與律師職業(yè)的緊密關(guān)系。刑事辯護律師的兩項本質(zhì)價值深刻地反映了程序正義的設(shè)計初衷：第一，在制度設(shè)計者的眼中，個體正義的實現(xiàn)與社會正義的實現(xiàn)同等重要。而基于“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”的法律格言，律師作為獨立主體參與的刑事訴訟，能夠最大限度地以看得見的方式實現(xiàn)正義；第二，律師之所以能夠與公權(quán)力對抗，源于程序正義理念賦予了律師對抗的權(quán)力以及與公權(quán)力平等的地位，只有在平等的雙方之間，才能真正實現(xiàn)對抗和制衡。

四、現(xiàn)代中國刑辯律師困境與程序正義的關(guān)系

我國目前的訴訟模式是職權(quán)主義的，強調(diào)法官的能動性以及公訴人將犯罪分子繩之以法的崇高性，忽略被告人的訴訟權(quán)利；刑訊逼供仍然是偵查機關(guān)查清（在錯案中就是扭曲）案件真相的手段之一，對犯罪人人格的保護徒有其表。在刑事訴訟中，依舊保留著政治思維代替法律思維的慣常作風，程序正義遠遠沒有建立。這種缺乏程序正義的訴訟模式給人們的法律體驗就是程序不公。

在中國傳統(tǒng)文化中，程序的思想指代的是程式化的操作，這種操作是在黑箱中進行的，其指向的是結(jié)果，而非過程。在中國傳統(tǒng)的程序理念之中，程序只是一種單純的操作性工具，其本身沒有任何內(nèi)在價值?，F(xiàn)代性正當程序包含了幾個基本特點：一是分化在程序中占據(jù)重要地位；二是“蒙眼布”，即“無知之幕”；三是直觀的公正；四是平等參與，對等溝通，充分交涉；五是鮮明的形式理性。[17]（p23-29）所謂分化，指的是在訴訟過程中，角色和權(quán)力應該是分配到不同的人頭上，包括公訴人、辯護人、法官等等，這些角色相互牽制相互影響，形成一個平衡的體系?！盁o知之幕”出自羅爾斯的名著《正義論》，“這（無知之幕）可以保證任何人在原則的選擇中都不會因自然的機遇或社會環(huán)境中的偶然因素得益或受害?！盵18]（p12）對于一個具體案件而言，法官必須沒有先入為主的偏見，方能進行正確的決斷，“的確，法官應力求自己的視線不被遮蔽?！瓕τ谄姾拖热胫?，公正的慧眼必須閉而不視”。[19]（p52）所謂的直觀公正，與法律格言“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”之意義是一致的，正當?shù)姆沙绦蚰軌蚪o人眼睛看得到的公正，而不是一個暗箱操作的過程。形式理性意味著在司法過程中，排除了一切人為的感情因素，只剩下訴訟所要進行的一整套程序。這樣才能保證做出公平正義的判決。反觀中國現(xiàn)代的刑事訴訟程序，在司法人員的眼中，程序仍然是一種純粹的工具手段，其內(nèi)在價值即使被千百次地討論，依舊無法形成一種確定無疑的觀念和司法傳統(tǒng)。而至于程序正義的五個基本特征，在中國的刑事訴訟程序中稍加分析，人們就會遺憾地發(fā)現(xiàn)不見其影蹤。在訴訟程序中，占據(jù)國家公權(quán)力的法院和檢察院似乎有“官官相護”的嫌疑，檢察機關(guān)對律師的態(tài)度非常不友善，律師的辯護權(quán)受到了極大的限制，能幫助被告人實現(xiàn)的個體權(quán)利微乎其微。在刑事程序中，更多的是一種縱向的權(quán)力分配，而缺少橫向的權(quán)力分配，所以“分化”在程序中并不占據(jù)主要地位。而在訴訟中出現(xiàn)的“你辯你的，我判我的”之困局，更是凸顯了法官先入為主的偏見——在罪與非罪中抉擇的法官往往會傾向于被告人是有罪的（我國刑事訴訟的理念似乎是寧可冤枉好人，不可放過壞人），法官在案件中的積極參與使得判決缺乏最基本的公正。至于平等溝通，在我國還遠遠無法實現(xiàn)——首先，法官的角色就不是中立的，而是更傾向于公訴人；其次，公訴人則長期以國家權(quán)力機關(guān)自居，對辯護人低看一等。我國刑事訴訟反映出來的是一個傾斜的天平。刑訊逼供的泛濫和對辯護人的排擠都造成了刑事訴訟程序給人們的印象是極端的不公正。程序不公正是一種直觀的不公正，這也是程序正義的著名格言“正義要以看得見的方式實現(xiàn)”的深刻含義。如果沒有這種在陽光下的直白的公正，沒有對一個案件的邏輯化思維，公眾對結(jié)果的公正會始終存有疑慮，認為判決或者法律的結(jié)果是穿越重重黑幕才到達最終受眾的。

正如我們在上文談到的，刑事辯護律師根源于程序正義理念之中。在程序正義不興的中國，刑事辯護律師的處境不僅十分困難、充滿了危險和陷阱，而且其本質(zhì)價值也無法充分發(fā)揮。首先，在保護當事人權(quán)利的價值上，律師無論是申請會見當事人，還是申請閱卷、取證，都需要經(jīng)過公檢機關(guān)的批準，自行取證的，還需要經(jīng)過當事人的同意。這給律師權(quán)利的行使帶來了極大的障礙，而在犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的前提下，律師代為申訴也是難上加難。這些人為障礙的設(shè)置都給律師幫助當事人維護其權(quán)利造成了重大困難。其次，所謂實現(xiàn)對抗和制約只是一種夢想。在英美法系國家，控辯雙方的平衡性使得在案件審理過程中律師能夠充分發(fā)揮其作用，將案件事實越辯越明。法官要想做到公正，最好的方法是保持爭訴雙方的平衡而不要介入爭論。判決的公正是建立在控辯雙方的平等之上，也只有平等的雙方才有相互制約的可能性。我國的刑事辯護律師遠遠沒有取得與公訴方的平等地位，對抗和制約的價值功能更難以達到。刑事辯護律師在我國喪失了其本質(zhì)意義，最終難免淪為一種缺乏內(nèi)在價值的程序性工具。

當前，程序正義理念似乎正日益為學者和司法界所淡化。不知是出于對程序正義理念的熱情消退、抑或是認識到程序正義在中國存在難以克服的困境，司法改革的熱情又開始悄然轉(zhuǎn)向能動司法與司法大調(diào)解。從實踐意義上來說，雖然大調(diào)解針對的主要是民事訴訟領(lǐng)域，但其對法官獨立性的危害也是顯而易見的。因為，大調(diào)解中摻雜了太多的行政權(quán)力，法官在與行政機關(guān)共同辦案的過程中，很有可能失去對自我的認識和判斷。

總之，程序正義與法律思維緊密相關(guān)。其彰顯的價值目標是：在對一個案件的審理過程中，法官僅僅依據(jù)法律的邏輯思維判案，縱使政治影響是其考慮的一個方面，卻不會是主要考慮因素。我國程序正義理念的缺失與法律思維的缺失是密切聯(lián)系的，因為缺乏思辨理性和法律邏輯，程序難免進入一個死胡同，成為純粹的工具。 因此，我們希望通過程序正義理念的真正確立，使中國的刑事辯護能夠走上正軌，真正實現(xiàn)其應有的價值。

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（責任編輯：王秀艷）