可罰的違法性理論利弊之啟示

孫建保

可罰的違法性理論是基于可罰的違法性而產(chǎn)生的一種刑法理論，而“所謂可罰的違法性，乃指行為違法性之程度須適合于刑罰之對(duì)策及其‘質(zhì)’與‘量’，始具有可罰性之情形而言。故‘可罰的違法性之理論’，乃系‘如無可罰的違法性，則不成為犯罪’之理論”?！?〕洪福增:《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)灣刑事法雜志社1977年版，第272頁。一般認(rèn)為，可罰的違法性理論肇始于日本明治43年(1910年)的“一厘事件”，二戰(zhàn)后，尤其是20世紀(jì)六、七十年代，該理論在日本的發(fā)展達(dá)到了隆盛期，在日本的司法實(shí)踐中“一度曾經(jīng)廣為運(yùn)用，而幾乎到達(dá)濫用之程度”，〔2〕林山田:《刑事法論叢》(二)，臺(tái)灣臺(tái)大法學(xué)院圖書部1997年版，第28頁?！叭烟靠邮录薄?〕該事件發(fā)生于日本昭和31年(1956年)，其大體經(jīng)過是:三友煤礦工作條件惡劣，工會(huì)在與礦主協(xié)商未果的情況下，決定組織罷工，以此要求改善工作條件。但在組織罷工的過程中，工人內(nèi)部出現(xiàn)分化，少數(shù)工人決定復(fù)工，并開動(dòng)運(yùn)煤車。被告人等部分堅(jiān)持罷工的工人在指責(zé)復(fù)工工人的同時(shí)，擋在運(yùn)煤車的前面，高聲怒吼并阻止運(yùn)煤車通過，其間并未出現(xiàn)其他暴力、煽動(dòng)等過激舉動(dòng)。檢察官以“使用威力妨害業(yè)務(wù)罪”對(duì)被告提起公訴，但歷經(jīng)三審均判被告無罪。、“全遞東京中郵事件”〔4〕該事件發(fā)生于日本昭和33年(1958年)，其大體經(jīng)過是:日本郵政系統(tǒng)工會(huì)向郵政當(dāng)局要求提高職員工資待遇，遭到郵政當(dāng)局拒絕。后由中立組織出面調(diào)停，擇日進(jìn)行交涉。工會(huì)方面擬于交涉日上午在東京郵政支局召開職工大會(huì)并商議采取對(duì)策向郵政當(dāng)局施壓，以增加交涉砝碼。郵政當(dāng)局為阻止職工大會(huì)的召開，在交涉日的凌晨通知工會(huì)方面，取消工會(huì)對(duì)東京郵政支局辦公場(chǎng)所的使用權(quán)。如此，則工會(huì)方面無法按照預(yù)定計(jì)劃在預(yù)定的會(huì)場(chǎng)內(nèi)召開職工大會(huì)，工會(huì)方面迫于無奈，緊急決定即刻舉行罷工，致使大批郵件延誤。檢察官認(rèn)為該起事件中負(fù)有組織、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的工會(huì)成員違反了郵政法的相關(guān)規(guī)定，以“特意不處理郵件或使郵件延誤”為由對(duì)被告提起公訴，一審判決被告無罪，但二審撤銷了一審判決，發(fā)回重審，后來最高法院撤銷了二審判決，維持了被告無罪的一審判決。、“門司信用金庫事件”〔5〕該事件發(fā)生于日本昭和42年(1967年)，其大體經(jīng)過是:門司信用金庫的工會(huì)成員與該庫經(jīng)理就勞資糾紛進(jìn)行交涉，但該經(jīng)理以要回家為由拒絕交涉，工會(huì)成員遂將該經(jīng)理圍在屋內(nèi)，不讓其離開，欲強(qiáng)行交涉，其間有成員對(duì)該經(jīng)理進(jìn)行推搡拖拉等行為，無其他危害后果。檢察官以暴行罪對(duì)參與其中的作為被告人的工會(huì)成員提起公訴，但歷經(jīng)兩審均判被告人無罪。等日本刑法史上的著名案例都發(fā)生于彼一時(shí)期前后。可罰的違法性理論積極意義相當(dāng)明顯，但由于該理論自身存在著難以消解的本原性痼疾，加之受到實(shí)質(zhì)違法論的沖擊，“從1973年以后，最高裁判所開始改采消極緊縮的態(tài)度，而陸續(xù)駁回下級(jí)法院采用可罰的違法性理論而為的無罪判決”，〔6〕林山田:《刑法通論》(上)，臺(tái)灣臺(tái)大法學(xué)院圖書部2006年版，第299頁。該理論在日本的影響漸趨式微，但在我國臺(tái)灣地區(qū)，該理論卻方興未艾，司法實(shí)踐中不時(shí)可見其被付諸運(yùn)用。

一、可罰的違法性理論之要旨

在“一厘事件”中，政府委托被告人種植煙葉，但是被告人自行吸食了重量為七分、價(jià)值僅一厘的煙葉，被指控違反了《煙草專賣法》而被判有罪，但日本大審院后來推翻了有罪判決，認(rèn)定該被告人無罪。其判決要旨認(rèn)為:認(rèn)定瑣細(xì)的違法行為是否構(gòu)成犯罪，不應(yīng)機(jī)械地以物理學(xué)的觀點(diǎn)來觀察，認(rèn)為有點(diǎn)滴的侵害后果即侵犯了刑法所保護(hù)的法益，而應(yīng)以一般國民共同生活的健全觀念來觀察，只有當(dāng)違背了公眾的共同生活條件，為通念所不容時(shí)才可能構(gòu)成犯罪;〔7〕參見洪福增:《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)灣刑事法雜志社1977年版，第280、281頁。該案“被告人沒有上交給政府的煙草只不過是七分的微小數(shù)量，不惜費(fèi)用和精力對(duì)他進(jìn)行懲罰反而違反稅法的精神，不如付之不問更好，而且從原判決書上明顯看出，被告人的行為除了沒有上交微乎其微的煙草之外，不存在什么應(yīng)該視為危險(xiǎn)的狀況，所以被告人的所為不構(gòu)成犯罪”?！?〕［日］大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第121頁。日本大審院在該案判決中倡創(chuàng)的微小違法行為不值得動(dòng)用刑罰加以制裁的主旨即為可罰的違法性理論的立論根基。借著“一厘事件”所確立的這種判決主旨，經(jīng)過宮本英修、佐伯千仞、藤木英雄等日本刑法學(xué)者的不斷努力，可罰的違法性理論漸由成形至成熟，“成為日本刑法中的違法性論中的一朵奇葩”。〔9〕劉為波:《可罰的違法性論——兼論我國犯罪概念中的但書規(guī)定》，載陳興良:《刑事法評(píng)論》(第10卷)，中國政法大學(xué)出版社2002年版?！皩m本英修被認(rèn)為是可罰的違法性理論的創(chuàng)唱者，佐伯千仞則被認(rèn)為是可罰的違法性理論的完成者”。〔10〕李海東主編:《日本刑事法學(xué)者》(上)，法律出版社、日本成文堂1995年版，第204頁。宮本英修基于其自立自揚(yáng)的刑法謙抑思想，認(rèn)為“刑法的意義限于將具有可罰性的行為作為科刑的對(duì)象，不能以同樣的處理方法擴(kuò)大及單純的違法行為”，〔11〕馬克昌主編:《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第395頁。在行為的“可罰能力性”與“可罰類型性”上濃墨重彩，力主收縮刑法的處罰范圍。師承宮本英修的佐伯千仞進(jìn)一步提出，“違法性是一個(gè)具有量和質(zhì)的概念，只有在量上達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，并且在質(zhì)上應(yīng)當(dāng)受到刑法上的制裁時(shí)，才存在可罰的違法性”。〔12〕李海東主編:《日本刑事法學(xué)者》(上)，法律出版社、日本成文堂1995年版，第204頁。其所謂的“量”主要是針對(duì)結(jié)果無價(jià)值而言的，意指違法行為所造成的法益侵害極為輕微;其所謂的“質(zhì)”則主要是針對(duì)行為無價(jià)值而言的，意指行為本身的樣態(tài)雖屬違法，但其違反社會(huì)秩序及社會(huì)倫理規(guī)范尚未達(dá)到社會(huì)相當(dāng)性的程度，尚無需以刑罰加以制裁。自此，考察行為可罰與否，須從“量”與“質(zhì)”兩個(gè)方面綜合判斷的觀點(diǎn)漸成通說，并成為該理論的內(nèi)涵精華所在。

二、可罰的違法性理論之長處

可罰的違法性基于刑法謙抑主義的立場(chǎng)，沖破違法一元論的藩籬，主張從實(shí)質(zhì)上評(píng)價(jià)行為的違法性，將程度輕微的違法行為不視為犯罪，限制國家刑罰權(quán)。這種限權(quán)性思想及其指導(dǎo)下的限縮性司法的進(jìn)步意義相當(dāng)明顯。

(一)彰顯了刑法的謙抑思想

在嚴(yán)格的違法一元論視域下，犯罪即惡行，惡行即犯罪，輕微的反規(guī)范行為也會(huì)被視為犯罪。此時(shí)，對(duì)于反規(guī)范行為，只有罪與非罪這種二元化的絕對(duì)結(jié)論，而沒有任何緩沖的中間地帶。但是，這樣的觀點(diǎn)以現(xiàn)今的價(jià)值觀來評(píng)判顯然失之過苛。“犯罪的最古概念——犯罪是一種涉及重要結(jié)果的行為”，〔13〕［英］梅因:《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第238頁。這是英國法制史巨擘亨利·梅因數(shù)百年前即已作出的論斷。的確，基于犯罪“對(duì)價(jià)”——自由乃至生命——的高昂性，犯罪只能定義為最有必要加以譴責(zé)和禁止的嚴(yán)重過錯(cuò)行為，輕微的惡行根本不應(yīng)被視為犯罪?？梢哉f，將“犯罪與一般反社會(huì)行為不加嚴(yán)格區(qū)分的法律制度，實(shí)質(zhì)上是‘自殺政策’”?！?4〕儲(chǔ)槐植:《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第273頁。或許正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，致力于倡導(dǎo)“愛的刑法觀”，認(rèn)為“刑法理論中蘊(yùn)藏著濃厚的‘人情味’”〔15〕李海東主編:《日本刑事法學(xué)者》(上)，(中國)法律出版社、(日本)成文堂1995年版，第101頁。的宮本英修大膽提出，刑法應(yīng)當(dāng)“不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)范的性情為征表的違法行為為處罰的原因”，〔16〕［日］平場(chǎng)安增等:《團(tuán)滕重光博士古稀祝賀論文集(第2卷)》，有斐閣1984年版，第2頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌:《危險(xiǎn)社會(huì)與刑法謙抑原則》，載《人民檢察》2010年第3期。因而犯罪的概念中必須剔除不當(dāng)罰、不應(yīng)罰的部分。但是這樣的進(jìn)步認(rèn)識(shí)在當(dāng)時(shí)無異于“異端”，實(shí)際上是與根深蒂固的違法一元論思想的公然決裂。

微罪不罰其實(shí)并未背逆公眾的良知與意愿。然而如何賦予這種良善之識(shí)法理上的正當(dāng)依據(jù)，卻是棘手難題。在可罰的違法性理論誕生之前，既有的刑法理論及通行的犯罪論體系解決不了這個(gè)問題，可罰的違法性理論以其“質(zhì)”與“量”的雙重內(nèi)涵及考察標(biāo)準(zhǔn)將這個(gè)難題化解。將相當(dāng)一部分“量”上達(dá)不到刑罰標(biāo)準(zhǔn)、“質(zhì)”上不宜視作犯罪的行為非罪化，既解決了微罪不罰的理論依據(jù)難題，又極大地限縮了犯罪圈，避免了國家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，是刑法理性、內(nèi)斂、自律的具體表現(xiàn)。

理性而言，刑法只是國家規(guī)制社會(huì)生活、應(yīng)對(duì)失范行為的最后手段，社會(huì)的發(fā)展注定了不可能靠刑罰作后盾，相反，“刑罰頻繁總是政府衰弱或者無能的一種標(biāo)志”。〔17〕［法］盧梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第43頁。限制刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，張揚(yáng)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，這是人類邁向理性、文明征程中對(duì)刑法提出的必然要求，可罰的違法性理論順應(yīng)了這一要求，通過“質(zhì)”與“量”的雙重篩選，將部分微罪過濾在刑事法網(wǎng)之外，對(duì)違法行為由“零容忍”轉(zhuǎn)向“有限容忍”的適度讓步，以此調(diào)諧社會(huì)，促進(jìn)民生，體現(xiàn)法的柔情一面?？闪P的違法性理論勃興之后，刑法謙抑思想蔚然風(fēng)行。

(二)發(fā)揮了限刑的實(shí)際功效

一般認(rèn)為，在大陸法系視域下，可罰的違法性理論可以在不改變?nèi)A層犯罪論體系架構(gòu)下，達(dá)到出罪目的，避免刑法的適用僵硬化和流于形式。從司法實(shí)踐層面來看，可以使法院的判決與社會(huì)通念產(chǎn)生共鳴，將輕微違法行為視為非罪，這與人的樸素的自然情感是一致的，如果對(duì)輕微的違法行為施以刑罰，難免給人留下嚴(yán)刑峻法的口實(shí)。從訴訟程序?qū)用鎭砜?，可以彌補(bǔ)公訴機(jī)關(guān)欠缺妥當(dāng)性的公訴之憾，亦即對(duì)于微罪行為，在不認(rèn)可該理論的情況下，法院至多只能作出定罪免刑之判決，而在認(rèn)可該理論的情況下，法院不僅可以減免行為人之刑，甚或可以作出無罪判決，對(duì)公訴機(jī)關(guān)的不當(dāng)起訴提供最徹底的救濟(jì)。

司法實(shí)踐表明，可罰的違法性理論的出罪場(chǎng)域主要集中于三個(gè)方面，即“(一)單純微罪型(即絕對(duì)微罪型)，(二)逸脫社會(huì)相當(dāng)性型，(三)利益沖突型(即抗議活動(dòng)及勞動(dòng)爭(zhēng)議型)等三種類型之犯罪”。〔18〕柯慶賢:《刑法專題研究》，臺(tái)灣三民書局1998年版，第33頁。前述“三友炭坑事件”、“全遞東京中郵事件”、“門司信用金庫事件”等皆因民生問題而起，勞方因工資待遇低廉、勞動(dòng)條件惡劣等對(duì)資方心生不滿，為爭(zhēng)取正當(dāng)權(quán)益與資方交涉，進(jìn)而引發(fā)群體性事件，對(duì)于這樣的非暴力輕微案件，作無罪判決易贏得民眾認(rèn)同，與潛藏于人們內(nèi)心深處的自然情感及同情弱者的基本正義理念是一致的。

三、可罰的違法性理論之不足

可罰的違法性理論固然有其相當(dāng)明顯的積極意義，然而該理論并非完美無瑕，既有對(duì)其在犯罪論體系中之位置歸屬的聚訟不休，也有“可罰”與否的標(biāo)準(zhǔn)難以把握的本原性痼疾。

(一)在犯罪論體系中的位置難有定論

在大陸法系通行的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的遞進(jìn)式犯罪論體系中，可罰的違法性究竟位置屬何?學(xué)者之間看法迥異，大體有如下幾種見解。

其一，構(gòu)成要件阻卻說。該說認(rèn)為“行為在形式上雖該當(dāng)于刑罰法規(guī)之構(gòu)成要件，因未具有該當(dāng)犯罪類型所預(yù)想值得處罰程度之實(shí)質(zhì)違法性，而阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性”?！?9〕甘添貴:《刑法之重要理念》，臺(tái)灣瑞興圖書股份有限公司1996年版，第109頁。批評(píng)者認(rèn)為該說過度介入了實(shí)質(zhì)違法的判斷，有損法的安定性，不利于體現(xiàn)罪刑法定，對(duì)自由保障機(jī)能造成破壞，同時(shí)，該說可能有損構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，讓違法性判斷功能削弱。

其二，違法性阻卻說。該說認(rèn)為可罰的違法性是在該當(dāng)于構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上才會(huì)產(chǎn)生的問題，是對(duì)違法性所進(jìn)行的超法規(guī)的實(shí)質(zhì)判斷。如果違法性的“質(zhì)”與“量”達(dá)不到科以刑罰的程度，則阻卻其違法性。該說招致的批評(píng)集中于兩點(diǎn):一是認(rèn)為該說混淆了違法與不法的區(qū)別，〔20〕在大陸法系刑法理論中，違法與不法是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的兩個(gè)概念，“違法性是行為與法規(guī)范的矛盾;不法是指被評(píng)價(jià)為違法的行為本身”。參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第287、288頁。類似觀點(diǎn)還可參見林山田:《刑事法論叢》(二)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部1997年版，第11、12頁;余振華:《刑法違法性理論》，臺(tái)灣瑞興圖書股份有限公司2010年版，第13頁。將本應(yīng)只是有或無的判斷變成了輕或重的判斷，從根本上破壞了法秩序的統(tǒng)一性;二是認(rèn)為該說有使立法論與解釋論混同乃至顛倒之嫌，因?yàn)檫`法是因，可罰是果，違法與否是立法范疇的事情，可罰與否是解釋范疇的事情，如果倒果為因，在違法性成立與否的判斷之前先加入可罰與否的判斷，則“混淆了法的效果與法的前提要件，是不妥當(dāng)?shù)摹?。?1〕于改之:《可罰的違法性理論及其在中國的適用》，載趙秉志:《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2007年版。

其三，阻卻構(gòu)成要件或阻卻違法性的折中說。該說認(rèn)為如果行為屬于“量”的絕對(duì)輕微，則基于法益實(shí)際上并未受到侵害，行為根本不符合某一犯罪所預(yù)定的構(gòu)成要件類型，此時(shí)阻卻的便是構(gòu)成要件該當(dāng)性;如果行為具備了“量”的條件，但“質(zhì)”的不法仍屬輕微，則阻卻違法性。折中說的提出具有一定的創(chuàng)造性，但仍然難逃上述二說招致的批評(píng)。

(二)“可罰”與否的判斷基準(zhǔn)難以把握

如何把握“質(zhì)”與“量”的輕微程度呢?其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?作為一種超法規(guī)的阻卻事由，如果沒有能夠易為一般人所把握并認(rèn)同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)有易陷于主觀化與恣意化之虞。然而，判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題恰恰成了可罰的違法性理論的致命詬病理由。

對(duì)于“量”之輕微性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“量”主要是與結(jié)果無價(jià)值相聯(lián)系的，是考察行為對(duì)法益所造成的侵害或威脅程度。侵占一張信紙、一根火柴或一粒大米等，固然可以不視為犯罪，不施以刑罰。那么同樣是信紙、火柴或大米，侵占多少才可罰呢?當(dāng)罰和不罰之間的“量”的界限何在?即“量”之輕微性的判斷標(biāo)準(zhǔn)何在?“一厘事件”的判決文書中提出了“一般國民共同生活之健全觀念”這一條判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然，這是一個(gè)略顯抽象且模糊的概念。

對(duì)于“質(zhì)”之輕微性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“質(zhì)”所反映的主要是違法行為違反社會(huì)倫理規(guī)范或社會(huì)相當(dāng)性的程度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也必須從違反社會(huì)倫理規(guī)范或者逸脫社會(huì)相當(dāng)性去考察，包括目的的正當(dāng)性、手段的相當(dāng)性、行為者之意思狀態(tài)、行為者在事先或事后就惹起的結(jié)果所采取的措施的適當(dāng)性等?！?2〕洪福增:《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)灣刑事法雜志社1977年版，第283頁。較之“量”之判斷標(biāo)準(zhǔn)，“質(zhì)”之判斷標(biāo)準(zhǔn)似乎更為抽象、模糊。

四、可罰的違法性理論之啟示

作為可罰的違法性理論根基的刑法謙抑主義、違法相對(duì)性、實(shí)質(zhì)違法性等與我國刑法中的社會(huì)危害性理論以及昭示了犯罪的定量屬性的我國《刑法》第13條中的但書條款等存在著契合。因而，我國刑法有條件，也有必要從這一理論的興衰之路中吸取經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。

(一)民生領(lǐng)域微罪入刑當(dāng)慎重

可罰的違法性理論之所以能夠在日本萌芽并勃興，并非偶然現(xiàn)象，而是與二戰(zhàn)前后日本社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及價(jià)值觀轉(zhuǎn)變有著密不可分的聯(lián)系。

一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展衍生出部分類型特定化的“民生型”犯罪。二戰(zhàn)前，日本的經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，二戰(zhàn)后，經(jīng)過短暫的休養(yǎng)生息，到了六、七十年代，日本社會(huì)“以終于得到恢復(fù)的經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了舉世罕見的‘高速增長’”，〔23〕［日］間庭充幸:《文化與犯罪——日本戰(zhàn)后犯罪史》，高增杰譯，群眾出版社1987年版，第27頁。“高速增長時(shí)期的繁榮和頹廢產(chǎn)生了物化性極強(qiáng)的個(gè)人利益型和無政府主義型犯罪”。〔24〕［日］間庭充幸:《文化與犯罪——日本戰(zhàn)后犯罪史》，高增杰譯，群眾出版社1987年版，第154頁?！斑@些犯罪現(xiàn)象反映了在豐富的物質(zhì)文明下的現(xiàn)代市民社會(huì)的特征，即偏重于金錢價(jià)值的潮流。它同道德觀下降，追求享樂等各種形勢(shì)密切相關(guān)”;〔25〕［日］日本法務(wù)省綜合研究所編:《日本犯罪白皮書》，李虔譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第24頁。而無政府主義型犯罪則更多地表現(xiàn)為群體性糾紛引起的多眾型犯罪。兩者是因貧富不均而引發(fā)的民生問題的兩端。民生問題只能以調(diào)整社會(huì)政策來解決，寄望以刑罰來解決根本于事無補(bǔ)。日本社會(huì)顯然注意到了這一點(diǎn)，因而對(duì)于與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同向增長的部分犯罪，采有限容忍之立場(chǎng)，容忍的限度以并不違背一般國民的可接受程度為限。

另一方面，戰(zhàn)后日本個(gè)人權(quán)利觀和整個(gè)社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了多元化的轉(zhuǎn)變。戰(zhàn)后日本頒布了新憲法?！皻W美戰(zhàn)勝國以基本人權(quán)、自由、民主主義思想為中心的原理……成為日本制定新憲法的基本原理，并且成為國民意識(shí)中信奉的金科玉律”?！?6〕［日］西原春夫:《刑法·儒學(xué)與亞洲和平》，山東大學(xué)出版社2008年版，第21頁?？梢?，正是因?yàn)椤霸诘诙未髴?zhàn)后日本極度強(qiáng)調(diào)了針對(duì)國家權(quán)力保護(hù)國民的權(quán)利”，〔27〕［日］西原春夫:《刑法·儒學(xué)與亞洲和平》，山東大學(xué)出版社2008年版，第6頁。憲法中“基本的人權(quán)思想”得到了極大的重視，〔28〕［日］西原春夫:《刑法·儒學(xué)與亞洲和平》，山東大學(xué)出版社2008年版，第20頁。這才為國家慎重動(dòng)用刑罰權(quán)力，理性地善待輕微違法行為提供了思想基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)，順應(yīng)了這一趨勢(shì)的可罰的違法性理論這才有了產(chǎn)生萌芽并存活的可能。

對(duì)照經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治進(jìn)步兩個(gè)方面，我國當(dāng)前的現(xiàn)狀與處于高速增長期之際的日本何其相似。其一，自改革開放以來，我國社會(huì)生產(chǎn)力穩(wěn)步提高，經(jīng)濟(jì)發(fā)展持續(xù)增長。我國當(dāng)前的社會(huì)治安狀況并不讓人樂觀，富裕和舒適所帶來的違法犯罪行為屢見不鮮。其二，隨著“依法治國”寫入憲法，法治進(jìn)程明顯加快，國民的法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)不斷提高，整個(gè)國家的法治程度日漸提升。因勞動(dòng)爭(zhēng)議、土地征收、房屋拆遷等而起的群體性維權(quán)糾紛屢有發(fā)生，對(duì)于其中稍有過激的行為，如果動(dòng)輒定性為刑事案件，不僅無助于問題的解決，反而會(huì)加劇、激化矛盾。

兩相對(duì)照，在相似的情境下，中、日兩國均強(qiáng)調(diào)對(duì)民生的保護(hù)與管控，但在具體的措施上，二者迥然不同。姑且將民生問題中的雙方謂為勞、資雙方。日本社會(huì)在面臨同樣的問題時(shí)采取的方法是將勞方的過激行為非罪化，呈現(xiàn)的是一種刑法輕緩化的趨勢(shì)，而我國則反其道而行之，將資方的行為犯罪化，對(duì)于勞方的過激行為并未予以法律層面的特殊“優(yōu)惠”或是讓步，因而《刑法》從總體上呈現(xiàn)的是一種重刑化的趨勢(shì)。我國《刑法》修正的速度與頻率使得法的安定性大打折扣，更為關(guān)鍵的是，分則中的罪名不斷增加，新增的罪名與當(dāng)時(shí)成為社會(huì)熱點(diǎn)的民生問題無不有著或多或少的聯(lián)系，這與可罰的違法性理論倡導(dǎo)的刑法謙抑精神背道而馳。誠然，我們不宜盲目地效仿域外的非犯罪化做法，但也不宜動(dòng)輒實(shí)行犯罪化，奉行刑罰萬能化。指望通過刑罰來遏制犯罪的增長早已被證明是不切實(shí)際的幻想。要想治本，只能撇開刑法，從完善社會(huì)管控制度入手，以行政監(jiān)管措施代之以刑罰。

在《刑法修正案(八)》通過之前，危險(xiǎn)駕駛以及拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬兩罪曾一度引起熱議，“入刑”的支持派與反對(duì)派針鋒相對(duì)，各不相讓。筆者主張，立法者對(duì)于微罪行為，尤其是關(guān)涉到民生問題的行為，不妨以可罰的違法性理論為標(biāo)桿，在決定入刑與否的原則性問題上，務(wù)必慎之又慎，摒棄情緒性立法。若僅根據(jù)社會(huì)生活某一領(lǐng)域暫時(shí)的失范狀況，就祭出最后的“殺手锏”，動(dòng)用刑罰加以威懾，難免留下“運(yùn)動(dòng)式立法”之嫌，動(dòng)機(jī)良善有余，做法理性不足。

(二)社會(huì)危害性之“量”在犯罪構(gòu)成中之位置應(yīng)當(dāng)重構(gòu)

在我國的犯罪成立判斷中，并沒有德、日的違法性判斷步驟，與違法性類似的是社會(huì)危害性。因而，可罰的違法性實(shí)際上可以置換成“可罰的社會(huì)危害性”。但是其在犯罪論體系中的位置歸屬不明確以及判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確——在社會(huì)危害性中同樣存在，同樣需要解決。

第一，社會(huì)危害性之“量”在犯罪成立中應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立要件。按照通說，在四要件犯罪構(gòu)成模式下，社會(huì)危害性并不是犯罪成立的要件，而是犯罪的特征之一，一旦行為滿足了犯罪構(gòu)成要件便自動(dòng)具備了犯罪的社會(huì)危害性。無疑，這樣的理解將原本就已抽象的社會(huì)危害性概念更加抽象化。筆者認(rèn)為，對(duì)于社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成中賦予其獨(dú)立的地位，但首先應(yīng)當(dāng)將其內(nèi)容實(shí)體化。

陳興良教授在其刑法教科書中創(chuàng)設(shè)了罪量的概念，認(rèn)為“罪量是在具備犯罪構(gòu)成本體要件的前提下，表明對(duì)法益侵害程度的數(shù)量要件”，其內(nèi)容包括數(shù)額與情節(jié)兩個(gè)方面?！?9〕陳興良:《規(guī)范刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第191頁。筆者以為，從根本上說，罪量實(shí)際上就是社會(huì)危害性的具體化、實(shí)體化，因而罪量事實(shí)上就是社會(huì)危害性的量，但罪量要件包含的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更為寬泛，不僅有數(shù)額和情節(jié)這類可以量化、物化的具體的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括抽象的、觀念上的內(nèi)容?？疾焐鐣?huì)危害性必須“要有全面的觀點(diǎn)。社會(huì)危害性是由多種因素決定的。衡量社會(huì)危害性是大是小，不能只看一種因素，如危害結(jié)果，而要全面綜合各種主客觀情況。不僅要看到有形的、物質(zhì)性的危害，還要看到對(duì)社會(huì)政治、對(duì)人們的社會(huì)心理帶來的危害”，〔30〕高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第52頁。如同可罰的違法性須同時(shí)從“量”與“質(zhì)”兩個(gè)角度判斷可罰與否一樣?？疾?、界定與社會(huì)危害性相通的罪量要件，不僅應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無價(jià)值的角度觀察，還要有行為無價(jià)值角度的觀察。

為何要在犯罪構(gòu)成中賦予社會(huì)危害性獨(dú)立的地位?盡管我國《刑法》第13條給犯罪下了一個(gè)明確的實(shí)質(zhì)定義，但缺少反映社會(huì)危害性之量的要件的犯罪構(gòu)成事實(shí)上并不能獨(dú)立完成將犯罪概念具體化的任務(wù)。社會(huì)危害性與德、日犯罪論體系中的違法性所承載的使命相同，都是對(duì)行為的價(jià)值進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性判斷。筆者認(rèn)為，通說所謂的充足了四個(gè)要件即反映出行為的社會(huì)危害性只是一種理想層面的構(gòu)想，在實(shí)踐中有時(shí)并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。學(xué)界泰斗高銘暄教授曾經(jīng)指出，我國刑法中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”是一種綜合性要件，不能劃歸四個(gè)要件中的任何一者，是劃分罪與非罪的原則標(biāo)準(zhǔn)、綜合指標(biāo)，是對(duì)行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到犯罪程度的一個(gè)說明和標(biāo)志，只有四個(gè)要件綜合起來達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”的程度，才能認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成犯罪?！?1〕高銘暄:《刑法問題研究》，法律出版社1994年版，第144、145頁。這種觀點(diǎn)其實(shí)正從另一側(cè)面反證了四個(gè)要件并沒有能夠完全將犯罪概念具體化，仍然要借助于反映社會(huì)危害性之“量”的“情節(jié)惡劣”等要件來認(rèn)定，單靠平面耦合式的四要件之和，并不能清晰地認(rèn)定犯罪。

對(duì)于社會(huì)危害性之量在犯罪構(gòu)成中的地位，按照陳興良教授的罪量理論，罪量只是罪體要件、罪責(zé)要件之后的一個(gè)選擇要件，部分犯罪因其性質(zhì)使然，一經(jīng)實(shí)施即告成立，不具有罪量因素限制，〔32〕陳興良:《規(guī)范刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第107頁。類似的觀點(diǎn)還可參見:高銘暄主編:《刑法學(xué)原理》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第391頁;儲(chǔ)槐植:《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第269頁。筆者不完全贊同此觀點(diǎn)。筆者以為，在犯罪構(gòu)成中賦予社會(huì)危害性之量以獨(dú)立地位之后，反映社會(huì)危害之量的罪量要件必須是認(rèn)定任何犯罪的必備要件，而非選擇要件。一方面，從辯證的角度而言，沒有無“量”之“質(zhì)”，也沒有無“質(zhì)”之“量”，任何事物都是“質(zhì)”與“量”的統(tǒng)一體，是在“質(zhì)”與“量”的互變中存在并發(fā)展著的。認(rèn)定犯罪也一樣，從性質(zhì)上而言，犯罪是一種“質(zhì)”的代名詞，任何一項(xiàng)犯罪如果成立，都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)量變的過程，也就是應(yīng)當(dāng)具有罪量積累、變化的過程。另一方面，刑法總則中的犯罪概念是認(rèn)定犯罪的總標(biāo)準(zhǔn)，分則中的所有個(gè)罪都應(yīng)當(dāng)符合這個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，分則中的所有的罪都不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的范疇，都應(yīng)當(dāng)具有一定程度的量的要求，否則便不能稱之為犯罪。據(jù)此，罪量要件只是部分犯罪的構(gòu)成要件，這種觀點(diǎn)至少從邏輯上是不能成立的。

至于反映社會(huì)危害性程度大小的“量”的要件在犯罪構(gòu)成中的地位如何設(shè)計(jì)以及如何協(xié)調(diào)其與其他要件的關(guān)系，大體而言，筆者主張將社會(huì)危害性之量作為第二層次的判斷，既有的四要件作為第一層次的判斷。因本文主題所限，對(duì)此無法展開，筆者將另文詳述。

第二，社會(huì)危害性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)盡可能明確。一旦犯罪構(gòu)成中反映社會(huì)危害性之“量”的罪量要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，將會(huì)導(dǎo)致行政違法和刑事違法之間的界限不明，《刑法》第13條中的但書條款就成了一句純宣言式的標(biāo)語，無法具體落實(shí)。但是，在罪刑法定原則下，由于此罪與彼罪的表現(xiàn)形態(tài)各異，即便是某一特定之罪，其表現(xiàn)形式又各不相同，因而不可能劃出一個(gè)統(tǒng)一的罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于有形的、可以量化的要件，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有著統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，這是作為罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面內(nèi)容之一的明確性的基本要求。對(duì)此，當(dāng)前我國刑法中仍有相當(dāng)一部分司法實(shí)踐中并不鮮見的罪名，例如偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，有條件對(duì)其成罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化而未量化，這一點(diǎn)有必要予以重視。對(duì)于無形的、抽象的罪量要件，界定其標(biāo)準(zhǔn)宜視情而定，其一，屬于自然犯的，“一厘事件”判旨中提出的“一般國民共同生活的健全觀念”有一定的借鑒意義，將其視為界定罪量標(biāo)準(zhǔn)是可行的。盡管其仍然具有相當(dāng)?shù)哪：耘c不確定性，但這已經(jīng)是人類在現(xiàn)有認(rèn)識(shí)水平的極限了，社會(huì)科學(xué)不可能達(dá)到自然科學(xué)那樣精確的實(shí)證程度，想要時(shí)時(shí)處處以數(shù)字衡量是不現(xiàn)實(shí)的。誠如李潔教授所言，并非任何行為可罰與不可罰之間的界限都是明確的，受社會(huì)情況以及立法者自身情況等因素所限，部分行為可否與罰界限的不明確是不得已的，單純就這種不得已的不明確進(jìn)行指責(zé)是不公允的?！?3〕李潔:《中日涉罪之輕微行為處理模式比較研究》，載《法律科學(xué)》2002年第4期。其二，屬于行政犯的，必須要把握的一條底線就是所確定的“量”要與行政違法相銜接。如果不能很好地銜接，極易錯(cuò)誤入罪，如此則既與國民的法感情不合，又讓行政法規(guī)空置，行政責(zé)任成為空談，從根本上模糊、乃至破壞了犯罪概念體現(xiàn)的總標(biāo)準(zhǔn)。

(三)刑法解釋應(yīng)當(dāng)取實(shí)質(zhì)解釋之立場(chǎng)

從方法論的角度而言，刑法解釋的方法無非形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋?！叭欢]有一個(gè)為學(xué)界所公認(rèn)的‘實(shí)質(zhì)解釋’和‘形式解釋’的定義”，〔34〕鄧子濱:《中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第11頁?？傮w而言，二者之間的爭(zhēng)點(diǎn)“主要集中在犯罪論的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，尤其是對(duì)構(gòu)成要件的解釋上”，〔35〕蘇彩霞:《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為，“就犯罪構(gòu)成要件的解釋而言，形式解釋意味著僅僅根據(jù)法條的文字表述解釋構(gòu)成要件，而不問經(jīng)過解釋所形成的構(gòu)成要件是否說明犯罪的實(shí)質(zhì);實(shí)質(zhì)解釋意味著僅僅將值得科處刑罰的行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為”，〔36〕張明楷:《刑法學(xué)研究中的十關(guān)系論》，載《政法論壇》2006年第2期。但形式解釋論者并不贊同這種歸納，而是認(rèn)為對(duì)于那些形式上具備刑事違法性但實(shí)質(zhì)上不值得科處刑罰的行為，形式解釋論主張應(yīng)予出罪，這樣，剩下的問題實(shí)際上便集中在如何看待并處理那些“并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性”〔37〕張明楷:《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。的行為。對(duì)此，形式解釋論主張平義解釋，其解釋結(jié)論往往在刑法用語的“通常含義”周圍徘徊，而實(shí)質(zhì)解釋論則主張擴(kuò)大解釋，將眼光投向“通常含義”之外的“可能含義”，其解釋結(jié)論往往輻射到“可能含義”的外部邊緣。質(zhì)言之，二者之間的分歧主要是如何看待解釋的限度問題，亦即“核心問題在于如何尋找罪刑法定原則下刑法解釋的邊界”。〔38〕陳興良:《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。對(duì)此，可罰的違法性秉持的實(shí)質(zhì)判斷理念提供了可資借鑒的解決思路。

盡管從表面上看，可罰的違法性關(guān)注的是微罪如何出罪的問題，而解釋論涉及的則是解釋的方法與限度問題，其涵攝范圍遠(yuǎn)不止于微罪，更關(guān)乎罪與非罪。但二者在判斷是否成罪、是否罪微時(shí)，均從社會(huì)實(shí)際情況出發(fā)，主張“惡法非法”，透過表象看本質(zhì)，力圖讓判斷結(jié)論與社會(huì)發(fā)展需要相適應(yīng)，與國民樸素的正義感相呼應(yīng)。因而，盡管“實(shí)質(zhì)解釋論的始作俑者”〔39〕陳興良:《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。前田雅英以實(shí)質(zhì)違法性論或構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋否定了可罰的違法性存在的必要，但實(shí)質(zhì)解釋論與可罰的違法性之間事實(shí)上有著衣缽相承之緣，二者之間最本質(zhì)的聯(lián)系就在于在方法論上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。這也就決定了從可罰的違法性角度考慮，對(duì)刑法的解釋應(yīng)當(dāng)選擇實(shí)質(zhì)解釋。

在我國現(xiàn)階段，選擇實(shí)質(zhì)解釋，既有必要性，也有可行性。從必要性來看，法律是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，社會(huì)生活是處于流變之中的，極端地說，法律自誕生之日起就已經(jīng)處于滯后狀態(tài)中，因而如果不對(duì)法律規(guī)范、法律用語進(jìn)行一定程度上的實(shí)質(zhì)解釋，那么其對(duì)社會(huì)生活的調(diào)控將無所適從。尤其在我國當(dāng)前，一方面，規(guī)制社會(huì)生活的行政立法大量出現(xiàn)，另一方面，立法者總體水平不高、技術(shù)不精，導(dǎo)致法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、周延性，缺乏應(yīng)有的前瞻性。因而在解釋時(shí)，若嚴(yán)格“忠誠于罪狀的核心意義，有時(shí)候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義”，〔40〕李立眾、吳學(xué)斌主編:《刑法新思潮——張明楷教授學(xué)術(shù)觀點(diǎn)探究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第67頁。顯然難以適應(yīng)社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)需要。

從可行性來看，由于我國刑法對(duì)犯罪定義采取既定性又定量的模式，并且違法多元論是一種實(shí)然存在，因而域外認(rèn)為可罰的違法性破壞了違法一元論或?qū)?gòu)成要件注入了過度的實(shí)質(zhì)判斷等詰難在我國刑法語境下均將不復(fù)存在，我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定與可罰的違法性天然契合。在日本刑法認(rèn)定犯罪“立法定性、司法定量”的模式下，為了將微罪行為出罪，只能寄望于法官通過可罰的違法性理論或?qū)嵸|(zhì)違法論等作理論依據(jù)，并以其智識(shí)與良知對(duì)行為的負(fù)價(jià)值進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，然而這極易為法官個(gè)人的感覺乃至偶然心情所左右，在罪刑法定的今天，這是一種注定不可能贏得所有人認(rèn)同的權(quán)宜之策;而在我國“立法定性且定量”的模式下，出罪有著明確的實(shí)定法依據(jù)，既省卻了日本刑法語境下可罰的違法性所引發(fā)的諸多理論方面的混沌之爭(zhēng)，又實(shí)現(xiàn)了將微罪行為出罪的最大價(jià)值。