中國傳統(tǒng)法“共犯”概念的幾則思考

［德］陶安

一、作為教令犯的正犯

關(guān)于唐律的共犯概念在滋賀秀三與戴炎輝二位已故的老前輩之間曾經(jīng)有過一番論爭，為學(xué)界所周知。〔1〕［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載《清代中國の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版;戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書局1964年版，第373－399頁;戴炎輝:《關(guān)于清律的共犯》(《國家學(xué)會(huì)雜志》85－5/6，1972年);［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。當(dāng)時(shí)教唆犯為主要分歧點(diǎn)。戴先生主張教唆犯與普通共犯有別，唐律除了共犯之外還另設(shè)“教令犯”一類犯罪類型。共犯之“造意者”系“置身在事內(nèi)，與隨從者共同謀議，而分擔(dān)實(shí)行行為之一部分之人”，而“教令犯”則“置身事外(教令人本身在實(shí)行行為之外)，教導(dǎo)、唆使他人犯罪”?！?〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書局1964年版，第390頁。換言之，參與實(shí)行行為與否是區(qū)別共犯之“造意”與“教令”的主要標(biāo)志。唐律雖然沒有相關(guān)的專條，但在戴先生的理解中，唐律中存在教令犯的一般原則，即“就一般犯罪，教令犯均能成立”?！?〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書局1964年版，第390頁。關(guān)于教令犯的處罰，戴先生認(rèn)為，教令犯系“利用他人行為之犯罪”，所以教令人與被教令人均在自己的責(zé)任能力范圍之內(nèi)對(duì)該犯罪行為“負(fù)全罪”。

滋賀先生從三方面反駁戴說。第一，所有教令犯都“負(fù)全罪”，這一假設(shè)會(huì)導(dǎo)致一些與我們健全的“法律上的平衡感覺”相互矛盾的情況。比如，罪犯A服父母喪，平時(shí)與他玩慣的伙伴B為他安排一座筵席，讓他換換心情，痛玩一夜。按照戴說，除了A犯了“忘哀作樂”應(yīng)該判“徒三年”之刑，B的教唆行為也構(gòu)成教令犯，相同地處以全罪，這恐怕不免過于嚴(yán)重。第二，如果將參與實(shí)行行為與否當(dāng)做區(qū)別“造意者”與“教令犯”之標(biāo)準(zhǔn)的話，實(shí)行前離開現(xiàn)場(chǎng)反而會(huì)比留在現(xiàn)場(chǎng)受到更嚴(yán)重的處罰。比如，A困于還債，黨羽B(yǎng)勸他殺掉債主，A聽從勸說與黨羽C、D一起殺害債主。按照戴說，B如果在實(shí)行之前離開現(xiàn)場(chǎng)，他將與A相同地要判斬，但如果他留在現(xiàn)場(chǎng)，而“不加功”，量刑則為“流三千里”，〔4〕按照滋賀先生的理解，“造意者”總只有一個(gè)人，如果A在現(xiàn)場(chǎng)指揮C與D共同殺害債主，而B僅站在旁邊望風(fēng)的話，A為“造意者”，B為“從而不加功”。反而變輕。這種結(jié)論不太合理。第三，唐律雖然沒有“教令犯”的專條，但是有幾條相關(guān)的特別規(guī)定，大多涉及一些具備某種職業(yè)知識(shí)的人員在背后操作的特殊情況。唐律將這種特殊情況與普通的共犯區(qū)別開，是為了加重對(duì)這些惡劣的教唆犯的懲罰。因此，我們不能忽略唐律的此種用意，將特殊的教令犯與普通的教唆犯混為一談，而歸納出新的教令犯的一般原則?！?〕參見［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。

尤其是第三點(diǎn)更值得我們進(jìn)一步玩味。在唐律有關(guān)教令的特別規(guī)定中，不難發(fā)現(xiàn)兩種情況，都是所規(guī)定的教令行為明顯比普通教唆行為具備更高的惡性，但是所規(guī)定的懲罰與戴先生所設(shè)想的教令犯的一般原則大致相同。第一是《詐偽律》的“詐教誘人使犯法”條，第二是《斗訟律》的“以威力使人傷殺人”。〔6〕“威力制縛人”條第二項(xiàng)。二者都用欺騙、暴力等本來就非法的手段達(dá)到教唆的目的，在第二種情況下，下手執(zhí)行殺傷的人甚至成為教唆者手里的工具，與所謂“間接正犯”接近;教唆的目的又是陷人于罪、殺傷人等，這都對(duì)法律秩序造成嚴(yán)重的不良影響?？傊?，這兩種教令犯的犯罪情況非常惡劣。但是，量刑分別為“同坐”與“重罪”?！爸刈铩迸c下手者的“減一等”相對(duì)，意思是將威力教唆者當(dāng)做“造意者”判刑，量刑也不超過戴說的普通教令犯。如果普通的教令犯都處以全罪的話，那么這些惡劣的教令行為不應(yīng)該另外加重量刑嗎?與此相似，《名例律》的“老小廢疾”條規(guī)定，教令“老小廢疾”等人犯罪的話，將教令者當(dāng)做主犯判刑。這種犯罪情況與“威力使人傷殺人”相近，是將缺乏刑事責(zé)任能力的“老小廢疾”等人當(dāng)做工具達(dá)到自己的犯罪目的，也可以理解為“間接正犯”。但是本條也僅規(guī)定“坐其教令者”，量刑不超過戴說所設(shè)想的“全罪”。既然有多種特殊的教唆犯或教令犯也僅僅處以“同坐”等刑罰，那么將所有教令犯一概處以“全罪”的一般原則不會(huì)過于僵硬，太忽略不同犯罪情況之間的輕重平衡嗎?這些都是讓我們難以接受戴說的理由。

二、造意與實(shí)行

然而，滋賀先生的理解也存在一些問題。滋賀先生認(rèn)為，在唐律中，現(xiàn)代刑法所謂的教唆犯的內(nèi)容大多數(shù)包含在對(duì)普通共犯規(guī)定中。教唆者按照具體情況分別受到名例律“共犯罪造意者為首”條的“造意者”或“隨從者”的懲罰?！?〕參見［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。其觀點(diǎn)的主要依據(jù)就是名例律的“共犯罪造意者為首”條。該條規(guī)定:

諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！?/p>

按照滋賀說“造意”不外乎是“造出犯意”之義，也就是為了形成并持續(xù)共同犯意做出主導(dǎo)貢獻(xiàn)的意思?！半S從者”則是指不扮主導(dǎo)角色的其他共犯。換言之，在形成犯意時(shí)是否起主導(dǎo)性作用成為區(qū)別“造意”與“隨從”的主要標(biāo)志。“造意”概念與犯意的密切關(guān)系又使滋賀先生更進(jìn)一步把實(shí)行的層次從原則上與“造意”、“隨從”兩個(gè)概念區(qū)別開。他主張共犯在各自實(shí)行犯罪的過程中所做的貢獻(xiàn)、所扮的不同角色(即各自在行為上的地位)都是用“下手”、“加功”、“行”等概念來概括的，與“造意”、“隨從”兩個(gè)概念所管轄的“犯意”簡直屬于兩個(gè)不相關(guān)的層次。因此，“造意者”既可以參與實(shí)行行為，也可以不參與，“隨從者”亦然。〔8〕參見［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載滋賀秀三:《清代中國の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版。

其實(shí)，針對(duì)犯意與實(shí)行的看法正是滋賀說與戴說最大的分歧點(diǎn)。戴說將參與實(shí)行行為與否視為區(qū)別普通共犯與“教令”的標(biāo)志，滋賀說則將主導(dǎo)犯意與否當(dāng)做區(qū)別“造意”與“隨從者”的標(biāo)志。戴先生將“共犯”限為“共同實(shí)行犯罪”者，〔9〕參見戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書局1964年版，第380頁。因而不得不另外尋找與現(xiàn)代所謂教唆犯相應(yīng)的概念，最后構(gòu)成一個(gè)唐律沒有明文規(guī)定的“教令犯”的一般原則;滋賀先生則避開“實(shí)行”的問題，純粹從犯意來解釋“造意”與“隨從”之別，因?yàn)榻趟舴概c犯意的形成密切相關(guān)，所以很自然地就把教唆犯納入普通共犯之內(nèi)。

但是，我們可以如此輕易地繞開“實(shí)行行為”這一問題嗎?名例律所規(guī)定的“諸共犯罪者”到底能否包含未曾“共同實(shí)行犯罪”的人員呢?滋賀先生不從正面討論這個(gè)問題，而僅從“造意”的字面上立說。我們很容易能看出一個(gè)問題，“造意”與“隨從”畢竟是從“共犯罪者”孳乳分出來的兩個(gè)概念，想要確定三者的準(zhǔn)確含義，非從“共犯罪者”入手不可。如果戴先生對(duì)“共犯罪者”的理解正確的話，也就是說如果唐律的“共犯”概念限于“共同實(shí)行犯罪”者，“造意”與“隨從”就無法包含其他成分，滋賀先生的“犯意”說則歸于泡影了!

從唐律的明文規(guī)定來看，“共犯”似乎不應(yīng)該包含“共同實(shí)行犯罪”以外的人。這個(gè)道理與戴先生的教令說不成立相同，主要可以從相關(guān)的特別規(guī)定中看出，唐律不承認(rèn)相關(guān)的一般性原則。比如《賊盜律》“謀殺人”條規(guī)定:

造意者雖不行仍為首。

注云:

雇人殺者亦同。

如果“共犯”本來已包含“不行”者，唐律何故多此一言?正如戴先生所說，這則條文“須解為系特例”。換言之，“共犯罪者”所指的，“就一般而言(通例)……乃共同實(shí)行此一體的行為之人。”〔10〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書局1964年版，第387頁。另外，賊律“共盜并贓論”條規(guī)定:

若造意者不行，又不受分，即以行人専進(jìn)止者為首，造意者為從。至死者減一等。從者不行，又不受分，笞四十。強(qiáng)盜杖八十。

如果“共犯”以及“造意”本來已包含“不行”者，這則條文則變成針對(duì)共盜造意者的減輕規(guī)定。這是因?yàn)槠渌缸锏脑煲庹?，即使“不行”，也?yīng)該按照《名例律》判為“首”，而只有共盜者的“造意”判為“從”，與“首”者相比減一等。這種結(jié)論恐怕不太合理。盜犯經(jīng)常是一些有組織的罪犯，取締盜犯的要害在于抓住窩主等在背后操作的罪犯，嚴(yán)加懲戒。本條前段規(guī)定:

造意及從，行而不受分，即受分而不行，各依本首從法。

正是這種用意，“受分”本來不屬于“實(shí)行犯罪”的范圍，可以將其理解為一種“事后共犯”?！?1〕不過，本條所謂“受分而不行”指共謀“共盜者”中沒有參加實(shí)行行為的人員，與“知略和誘強(qiáng)竊盜”條所規(guī)定的純粹的事后共犯又略不同。本條將其納入構(gòu)成要件的用意不外乎在于擴(kuò)大普通共犯的適用范圍。這才可以合理地解釋本條后段規(guī)定“造意者不行，又不受分”判為“從”的原因，是為了限制前段的擴(kuò)張，為其劃出明確的界線。如果名例律的“造意”概念已包含所有“不行”者的話，我們就難以理解本條何故為了“不行，又不受分”的盜犯創(chuàng)造特例!

總之，唐律對(duì)于廣義共犯中的“教令”者和“不行”者都設(shè)立了一些特例，這足以證明唐律沒有相關(guān)的一般性原則。換言之，教唆行為既不包含在《名例律》的“共犯”之內(nèi)，又不宜一律判以“全罪”。除了特例之外，教唆行為似乎都不應(yīng)該單獨(dú)構(gòu)成犯罪。

三、違法性外延的擴(kuò)張

教唆不構(gòu)成犯罪，對(duì)很多讀者來說這一結(jié)論也許不好接受。但是從歷史的發(fā)展來看，共犯概念就應(yīng)該以共同實(shí)行犯罪者為核心。這是因?yàn)檫@些犯人最容易引起官方的注意，最開始要取締的就是這些人。隨著刑事政策的發(fā)展，官方也開始注意到一些在背后操縱犯罪，但總不出面的共犯。這些廣義的共犯實(shí)際上危害很大，盜犯的窩主是其中最典型的一個(gè)例子。從刑事政策的需要來說，針對(duì)這些特殊的共犯只要設(shè)立一些特例，就有充分的法律根據(jù)來進(jìn)行取締。唐律很明顯就是采取這種態(tài)度，而且，唐律并不是孤例。在中國，早在秦代以及漢代初期的律令中已經(jīng)能看到相同的共犯概念，在國外，英美法系至今仍堅(jiān)持相似的基本態(tài)度。在此先介紹秦律以及漢代初期律令的基本情況。

秦律已經(jīng)明確意識(shí)到共犯與同時(shí)犯之別。這可以從睡虎地秦簡《法律答問》的下引一條看出:

012甲乙雅不相智(知)。甲往盜丙，毚(纔)到，乙亦往盜丙，與甲言，即各盜。其臧(贓)直(值)各四百。已去而偕得。其前謀，當(dāng)并臧(贓)以論。不謀，各坐臧(贓)。

提前共謀并贓論罪，沒有共謀則各自論罪，這不外乎以共同犯罪意思為共犯的基本要件。關(guān)于不參與共同實(shí)行犯罪的廣義共犯，也可以在《法律答問》中看到一些相關(guān)的信息。比如盜犯的事后共犯見于下一則答問:

009甲盜，臧(贓)直(值)千錢，乙智(知)其盜，受分臧(贓)不盈一錢。問乙可(何)論。同論。

此處“受分”與唐《賊盜律》“知略和誘強(qiáng)竊盜”條的“受分”應(yīng)該是相同的意思，只是唐律規(guī)定“減一等”，而秦律則“同論”。教唆犯的例子如下:

067甲謀遣乙盜殺人，受分十錢。問乙高未盈六尺，甲可(何)論。當(dāng)磔。

這則答問所描寫的犯罪情形與唐名例律“老小廢疾”條的最后一段相似?！案呶从摺敝肝闯赡耆恕?jù)張家山漢簡《二年律令·盜律》(簡65－66)的明文規(guī)定，漢代初期“盜殺傷人”處以“磔”，可以看出答問的結(jié)論與唐《名例律》最后一段“即有人教令(老小廢疾)，坐其教令者”一致。

“謀”概念在秦漢法律史料中常見，值得我們簡單整理一下?！抖曷闪睢焚\律規(guī)定:

022謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂。

此處的“謀賊殺”是指一種“未遂犯”，本來打算賊殺人(即故意殺害人)，但是沒能殺成，僅傷人未殺。這種犯罪情形與唐《賊盜律》“謀殺人”條所謂“已傷者”相似，但是漢代初期的“謀賊殺”僅涉及“未遂犯”，不提到“預(yù)備犯”，唐賊盜律所謂“謀殺人者”似乎還不構(gòu)成犯罪?！?2〕雖然謀賊殺的相關(guān)規(guī)定似乎不包含，但是“預(yù)備犯”構(gòu)成犯罪的情況已經(jīng)出現(xiàn)，詳看續(xù)文。隨著語境之不同，秦漢的“謀”概念也可以表示另一種的意思，比如《二年律令·賊律》另外規(guī)定如下:

026謀賊殺、傷人，與賊同灋(法)。

在此第二個(gè)“賊”字是指實(shí)行犯罪的正犯，與此相比“謀賊殺、傷人”則不外乎是指不臨場(chǎng)的共謀者?！稘h書·薛宣傳》所提到薛況“賕客楊明……令明遮斫(申)咸宮門外，斷鼻唇，身八創(chuàng)”的案情屬于這種情況。廷尉將薛況的罪行擬為“與謀者”，此一詞也見于《二年律令》:

這一則條文將前兩條規(guī)定合并，僅將簡026“賊傷人”的罪名省略。“與謀者，皆棄市”是“謀賊殺，與賊同灋(法)”的另一種說法;“未殺，黥為城旦舂”則是“傷人未殺，黥為城旦舂”的省略體。

為什么秦漢律能將“未遂”與“共謀”或“教唆”等內(nèi)容都容納在同一個(gè)“謀”的概念下呢?筆者認(rèn)為，“謀”的概念是為了擴(kuò)張相關(guān)罪名的適用范圍而產(chǎn)生的?！百\殺”、“盜”等普通罪名似乎都以完整的實(shí)行行為為中心，全面實(shí)現(xiàn)犯罪意思的行為才能構(gòu)成犯罪，而這種“完整”的犯罪行為周邊的其他行為都須要以特別規(guī)定的形式明文化才能構(gòu)成犯罪。與全面實(shí)現(xiàn)犯罪意思的犯罪行為相比，可以將這些周邊的行為稱為“不完整的犯罪行為”。

“盜”犯的一些不完整犯罪行為都還比較容易找到客觀行為上的表現(xiàn)，如上述的“受分”為其一例。〔13〕《二年律令·盜律》稱為“智(知)人盜與分”(簡57)。所謂“受分”者一般是指沒參與實(shí)行而事后分贓的行為，〔14〕唐《賊律》“共盜并贓論”條所謂“受分”稍特殊，詳看前文。光靠諸如《二年律令》盜律(簡055－056)關(guān)于普通盜犯的明文規(guī)定難以為這種不含有完整實(shí)行行為的罪行構(gòu)建違法性。所以上述《法律答問》(簡009)以及《二年律令》盜律(簡057)等特意用“同論”、“同法”的邏輯構(gòu)建違法性。下引《法律答問》中的“抉鑰”也應(yīng)該如此理解:

030抉籥(鑰)，贖黥?？?何)謂抉籥(鑰)。抉籥(鑰)者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉。抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)殹(也)。抉之且欲有盜，弗

031能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲盜殹(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。

“抉鑰，贖黥”系秦律佚文，其所謂“抉鑰”即撬開門鎖是盜竊行為中較普遍的一種著手行為，即使沒能達(dá)到盜竊的目的，也不難看出犯罪意圖。秦律則利用這種犯意的客觀表現(xiàn)，為盜罪周邊的不完整犯罪行為構(gòu)建違法性。

但是，“預(yù)備”、“未遂”、“共謀”、“教唆”等等不完整的犯罪行為，其情形是多樣性的，如果逐一用明文規(guī)定的方式構(gòu)建其違法性，恐怕不免過于煩瑣。上引《答問》已透露出這方面的信息。被當(dāng)做盜竊著手行為的“抉鑰”概念比較清楚，不會(huì)產(chǎn)生任何疑問，不管門鎖最后撬開沒有，只要罪犯動(dòng)手撬鎖，著手行為完整，盜竊的未遂即成立。納入制定法作為獨(dú)立罪名的“抉鑰”則不同。盡管大多數(shù)的“抉鑰”都是盜竊的著手行為，也存在一些與盜竊無關(guān)的情況，這就造成新的分歧，導(dǎo)致上引答問的出現(xiàn)。其他不完整的犯罪行為也會(huì)造成相似的問題。比如上述“賊殺”的未遂犯在外表上與已遂的“賊傷”行為難以區(qū)分，與現(xiàn)代刑法上的殺人未遂罪和已遂的傷害罪一樣，只能依靠犯意加以區(qū)別。在筆者的理解中，“謀”的概念是一個(gè)具備較高靈活性的工具，可以為千差萬別的不完整犯罪構(gòu)建其違法性。

秦漢時(shí)代的立法者卻沒有漫無邊際地?cái)U(kuò)張所有犯罪的適用范圍，它并沒有像歐洲大陸法系的“未遂犯”、“教唆犯”那樣，為“謀”建立一個(gè)普遍的原則。它采取了個(gè)別化的方式，即擇出從刑事政策等角度需要擴(kuò)張的罪名，為其逐個(gè)制定特別規(guī)定，以明文規(guī)定的方式限制“謀”概念的擴(kuò)張作用。漢代初期的《二年律令》即有如下的特別規(guī)定:

1．謀反:

001以城邑亭障反，降諸侯及守乘城亭障，諸侯人來攻盜，不堅(jiān)守而棄去之若降之，及謀反者，皆

002要(腰)斬。其父母妻子同產(chǎn)無少長皆棄市。其坐謀反者，能偏(徧)捕若先告吏，皆除坐者罪。

2．賊殺、賊傷:

·未遂:

022謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂。

·共謀、教唆:

026謀賊殺、傷人，與賊同灋(法)。

3．盜犯:

·教唆:

057謀遣人盜若教人可盜所，人即以其言□□□□□及智(知)人盜與分，皆與盜同灋(法)。

·共謀:

058謀偕盜而各有取也，并直(值)其臧(贓)以論之。

4．劫人:

068劫人、謀劫人求錢財(cái)，雖未得若未劫，皆磔之。完其妻子，以為城旦舂。其妻子當(dāng)坐者偏(徧)捕，若告吏，吏

069捕得之，皆除坐者罪。

5．盜鑄錢:

208諸謀盜鑄錢，頗有其器具未鑄者，皆黥以為城旦舂。智(知)為及買(賣)鑄錢具者，與同罪。

雖然個(gè)別的規(guī)定與唐律有所出入，但是以特別規(guī)定規(guī)制“預(yù)備”、“未遂”、“共謀”、“教唆”等不完整犯罪的基本范圍卻與唐律沒有太大的區(qū)別。從這一點(diǎn)也可以看出，唐律不設(shè)相關(guān)的一般原則，而以特別規(guī)定擴(kuò)張個(gè)別罪名的適用范圍，這并不是偶然性的產(chǎn)物，而是一個(gè)很有傳統(tǒng)、行之有效的辦法。

最后，秦代以及漢代初期的法律似乎還沒有將共犯在行為上的不同地位反映到量刑上?！斗纱饐枴吩?

137夫、妻、子十人共盜，當(dāng)刑城旦，亡。今甲捕得其八人。問甲當(dāng)購幾可(何)。當(dāng)購人二兩。

“夫、妻、子十人共盜”，其中每個(gè)人所扮的角色、為了共同犯罪得以實(shí)現(xiàn)所作的貢獻(xiàn)應(yīng)該是不一樣的，但是，“夫、妻、子十人”都相同地“當(dāng)刑城旦”，不加以區(qū)別。上引“受分”、“與謀”等例子也都忽略個(gè)人在行為地位上之不同。因此，只能認(rèn)為當(dāng)時(shí)還不存在“首從”等區(qū)別?！笆讖摹钡葏^(qū)別在共犯概念的歷史發(fā)展上似乎屬于較晚的孳乳分化現(xiàn)象。

四、結(jié)語

滋賀秀三與戴炎輝二位前輩都在東京大學(xué)受到大陸法系的熏陶，二位都試圖用“擴(kuò)張的正犯概念”全面概括唐律中的“共犯”，可以說是其教育背景的自然結(jié)果。滋賀先生曾經(jīng)用“理論性非常強(qiáng)”與“從實(shí)際出發(fā)”〔15〕［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載《清代中國の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版，第385頁。兩種說法分別形容大陸法系與英美法系的共犯概念。二位先輩所選擇的是大陸法系的“理論”之路，而秦漢以及唐律所采取的，即以特別規(guī)定規(guī)制共犯周邊的教唆行為，則似乎更是從實(shí)際出發(fā)的一種方式。

我們可以簡單地與英美法系的共犯概念進(jìn)行比較。英美法系將廣義的共犯分為“principal”與“accessory”兩類。前者是指在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)行犯罪的罪犯，可以譯成“正犯”;后者則是不參與實(shí)行行為而以其他方式所牽連在內(nèi)的罪犯，比如事先參與共謀、事后分贓或幫助逃亡等等犯罪行為都?xì)w為這一類，可以譯為(狹義的)“共犯”。受到懲罰的主要是正犯，狹義的共犯在于具有諸如“accessory before the fact”(事先共犯)或“accessory after the fact”(事后共犯)等明文規(guī)定的情況下才構(gòu)成犯罪，而不是所有的共犯都可以毫無條件地與正犯一同判處刑罰。另外，正犯又按照其在行為上的地位細(xì)分為“principal in the first degree”(一級(jí)正犯)與“principal in the second degree”(二級(jí)正犯)，其大致可以理解為自主實(shí)行犯罪與幫助實(shí)行犯罪，即首犯與從犯。

雖然，英美法系的共犯概念在細(xì)節(jié)上與中國傳統(tǒng)的共犯概念也有不少出入，但是二者的基本框架很相似。二者都以實(shí)行犯罪的罪犯為中心，按照行為上的地位將其分為“首”、“從”兩類，并在此外另設(shè)特別規(guī)定取締一些不直接參與實(shí)行行為、但是對(duì)法律秩序有較大危害的相關(guān)人。這種框架不僅是從實(shí)際出發(fā)的，而且在兩種不同法系的國家中都曾經(jīng)行之有效。我們根本沒有理由借用諸如“擴(kuò)張的正犯概念”等大陸法系的概念，削足適履地將其套在唐律的共犯概念上。

中國傳統(tǒng)法很重視制定法主義，在這方面與大陸法系頗有相近之處，但是同時(shí)，中國的傳統(tǒng)法也具備諸如“奏讞”、“秋審”、“比附”等將判例經(jīng)驗(yàn)迅速反饋到制定法里的渠道，可以說在制定法主義中含有相當(dāng)濃厚的判例法主義成分。大概是這一判例法成分使中國傳統(tǒng)法堅(jiān)持與英美法系相似的實(shí)踐指向，而與大陸法系那樣的理論指向保持一定的距離。我們不難想象與英美法系的比較還在更多其他方面會(huì)使中國法制史研究者大開眼界，但這已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過拙稿的討論范圍，在此不再深入討論。