《岳麓簡(三)》“癸、瑣相移謀購案”中的法律適用

鄔 勖

《岳麓書院藏秦簡(三)》(以下簡稱“《岳麓簡(三)》”)收錄的十多則秦代案例，多編寫于自秦王政時期至統(tǒng)一六國的這一段時期內(nèi)，其中保存有許多當(dāng)時各級地方機(jī)構(gòu)所作的定罪量刑意見，若將其與以往已見的秦漢法律文獻(xiàn)相對照，往往可明某一具體法制的沿革，或可補(bǔ)充已知法制體系的缺失，對于我們探究那段“五年之間，號令三嬗”的劇變期前后的法制變遷軌跡，有著十分寶貴的價值。本文即嘗試對《岳麓簡(三)》中的一則案例“癸、瑣相移謀購案”作一解析，并重點關(guān)注其中的定罪量刑意見所涉及的法律適用問題。

本案現(xiàn)存30支簡，由格式和內(nèi)容可知首尾簡俱在，整理者又標(biāo)出3支脫簡，〔1〕其中簡6、簡7之間的脫簡或即殘453簡，今存“四萬三百廿錢癸”七字，“四”字上似可補(bǔ)“死罪購”三字，與簡6連讀為“盡鼠(予)瑣等四萬三百廿錢。”即原本應(yīng)共有33支簡。全案由以下兩組案卷組成:(1)州陵縣的讞獄書(簡1－23)及其所附的州陵縣吏的“議”(簡24)，(2)南郡對讞獄書的報書(簡25－30)。其中簡12、簡24末尾均留白不書，與下一簡不相連，將全卷區(qū)隔成3部分。本案所經(jīng)的程序總體上與張家山漢簡《奏讞書》中的疑獄上讞案例(案例1－13)相合，包括從案件啟動、審理、上讞直至上級回報的全部環(huán)節(jié)。其不同之處在于，本案最初不是疑獄案件，縣廷曾作出過判決，因被監(jiān)御史劾“不當(dāng)”，在嘗試重新判決時產(chǎn)生分歧，然后才作為疑獄案件上讞，這一程序是以往所見的材料中所從未出現(xiàn)過的。與《奏讞書》中的大多數(shù)案例一樣，本案也具有十分鮮明的時代特色，史載秦始皇時“赤衣塞路，群盜滿山”(《新序·善謀》、《漢書·賈山傳》等)，本案即正與捕捉群盜有關(guān)。

一、案情概要

秦王政二十五年(公元前222年)的一天，治等十人在南郡州陵縣轄境內(nèi)群盜盜殺人，事情被發(fā)覺后，州陵守綰下令校長癸和令佐行率領(lǐng)求盜柳、士五轎、沃進(jìn)行追捕，五名吏徒追蹤治等人進(jìn)入了鄰近的沙羨縣。〔2〕《二年》簡140－141:“群盜殺傷人、賊殺傷人、強(qiáng)盜即發(fā)縣道，縣道亟為發(fā)吏徒足以追捕之，尉分將，令兼將，亟詣盜賊發(fā)及之所，以窮追捕之，毋敢□界而環(huán)?！惫锏热俗粉櫲罕I進(jìn)入鄰縣轄境，或即依據(jù)此類規(guī)定行事。正在沙羨山上伐取木材的六名戍卒得、潘、沛、瑣、渠和樂將治等捕獲，包括治在內(nèi)的四人供稱自己是秦國人邦亡，其他人則都不說出自己的罪行，戍卒們無法詣告(大概只能以亡人來詣告)?！?〕從睡虎地秦簡《封診式》和張家山漢簡《奏讞書》中的告發(fā)案例來看，詣告時必須控以明確的行為，有時可以給出二種可能的行為，但也必須明確，如《法律答問》簡43:“甲告乙盜牛若賊傷人”。若其行為不明而貿(mào)然詣告，則要冒著“告不審”的風(fēng)險。簡文說“弗能告”，是指戍卒們無法以明確的罪行來告，但若只以亡人來告，應(yīng)該是沒有什么問題的。

得、潘和沛三人留在亭中，讓瑣、渠和樂三人把治等詣送到沙羨縣廷，約定得到購賞后共分購賞錢?，嵉仍谠勊屯局杏鲆娏俗粉櫠鴣淼闹萘昀敉焦锏取９锏劝l(fā)現(xiàn)瑣等并不知曉治等的罪行是群盜盜殺人，于是意圖得到捕群盜盜殺人的購賞八萬六百四十錢，他們欺瞞瑣等，請求把治等交給自己向州陵縣詣告，領(lǐng)出捕死罪的購賞四萬三百二十錢，然后把這些錢全部還給瑣等?，嵉嚷爮牧苏埱螅p方立下支付捕死罪購賞錢的契券，癸等并用私錢向瑣等先行支付了二千錢。癸等得到治等后，即向州陵縣詣送，其中令佐行不知何故未參與詣送，但所有人均參與了得手后分配購賞錢的謀約。

四月辛酉日，癸、柳、轎、沃四人將治等十人詣送到州陵縣廷，告他們?nèi)罕I盜殺人。三天后的甲子日，在該案尚未了結(jié)、購賞錢尚未發(fā)放時，沙羨縣方面告知州陵縣:治等人是由戍卒瑣等捕獲，而移予癸等的。州陵縣據(jù)此立即啟動了對瑣等、癸等涉嫌捕盜相移謀購一案的調(diào)查。

五月甲辰日，瑣、癸等人的案件審理完畢，州陵守綰、丞越、史獲三人作出判決:論吏徒癸、行、柳、轎、沃五人和戍卒瑣、渠、樂三人各贖黥;論癸、行罰戍衡山郡各三歲，并在戍前先償清贖錢;論戍卒沛等三人無罪。

案件論定后，為南郡監(jiān)御史康所劾?？嫡J(rèn)為該案論獄不合法，癸等支付給瑣等的二千錢未作區(qū)處，應(yīng)重新論獄，重新論獄時要一并論及論獄有失的責(zé)任人，將全案斷決后上報。州陵縣據(jù)此啟動了對綰、越、獲涉嫌論獄有失一案的調(diào)查。

案件審理完畢，事實清楚，但州陵縣吏在定罪量刑問題上產(chǎn)生了分歧，一說綰等的判決正確，一說綰等的判決不正確，癸、瑣等應(yīng)論耐罪。于是六月癸未日，州陵縣將整個案件一并上讞到南郡。

十余天后的七月乙未日，南郡假守賈對上讞案件作出回報:案件事實清楚，癸、瑣等人應(yīng)按“受人貨財以枉律令，其所枉當(dāng)貲以上，受者、貨者皆坐臧為盜”的律條論處，初次判決的負(fù)責(zé)人綰、越、獲則應(yīng)各貲一盾，其他事項均按律令辦理。整個案件至此全部完結(jié)。

二、法律適用問題

(一)五月甲辰州陵縣的判決

1．“癸、瑣等各贖黥”、“(癸、行)先備贖”。五月甲辰州陵縣的判決中，吏徒校長癸、令佐行、求盜柳、轎、沃和戍卒瑣、渠、樂共8人被論以贖黥之罪(“令癸、瑣等各贖黥”)，其中癸、行還要“先備贖”。

判決負(fù)責(zé)人守綰、丞越、史獲是這樣解釋自己的判決理由的:

整理者將“盜未有取吏貲灋戍律令”連讀，又讀“灋”如字。勞武利先生將“盜未有取”斷讀，〔4〕［德］勞武利:《張家山漢簡〈奏讞書〉與岳麓書院秦簡〈為獄等狀四種〉的初步比較》，李婧嶸譯，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第3期。陳偉先生的意見與之相同，并對“盜未有取”作了非常好的解釋。他舉出睡虎地秦簡《法律答問》和張家山漢簡《二年律令》中的幾條材料:

《答問》4:甲謀遣乙盜，一日，乙且往盜，未到，得，皆贖黥。

《答問》30－31:“抉籥(鑰)，贖黥?！笨?何)謂“抉籥(鑰)”?抉籥(鑰)者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉?抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)殹(也)?抉之且欲有盜，弗能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲盜殹(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。

《二年》182:越邑、里、官、市院垣，若故壞決道出入，及盜啟門戶，皆贖黥。其垣壞高不盈五尺者，除。

陳偉先生指出:“這些律文及解釋，大概即與‘盜未有取’有關(guān)。癸、瑣等‘購未致，得’，所以綰等援引‘盜未有取’律判處‘贖黥’?！薄?〕陳偉:《“盜未有取吏貲灋戍律令”試解》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月22日訪問。這無疑是正確的。上面二條《法律答問》分別列舉了二種具體的“盜未有取”的情形，處罰均為“贖黥”，現(xiàn)在據(jù)本案的這則論罪可以推知，當(dāng)時應(yīng)有明確的規(guī)定將一般的“盜未有取”都處以贖黥之罪，而不止限于“未到，得”和“抉鑰”這二種特殊情形。

將癸、瑣等人謀取購賞的行為視作“盜”的法律依據(jù)，整理者注釋已指出與下面這條《二年律令》的律文有關(guān):

《二年》155:捕罪人，弗當(dāng)以得購賞而移予它人，及詐偽，皆以取購賞者坐臧為盜。

以往對此律的理解存在一些分歧，〔6〕參見彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第152、153頁。黃杰先生認(rèn)為，此律應(yīng)斷作“捕罪人，弗當(dāng)以得購賞，而移予它人，及詐偽、皆(偕)以取購賞者，坐贓為盜”，它規(guī)定了二種情形，一是“按照法律規(guī)定本身不能得到賞錢，便讓給別人”，二是“用欺騙的手段共同謀求購賞”，分別可與本案中瑣等、癸等的情況相對應(yīng)?！?〕黃杰:《〈岳麓書院藏秦簡(三)〉釋文注釋商補(bǔ)》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1900，2013年10月22日訪問。此說近是，但仍未得確解。其實，“弗當(dāng)”就是一般的“不當(dāng)”的意思，秦漢律中多用“不當(dāng)”表示禁止性規(guī)范，與“勿”、“勿敢”等相近，該條意為:“捕捉罪人，不當(dāng)以得購賞為目的而將所捕罪人移交給他人，以及詐偽，(這兩種情形)均以領(lǐng)取購賞的人坐臧為盜”。本案整理者斷為“捕罪人弗當(dāng)以得購賞，而移予它人及詐偽”，〔8〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第107頁。大體是不錯的。

回到本案，瑣等捕得群盜，并以得購賞為目的將之移交給癸等，癸等四人前去詣告領(lǐng)賞，這四人是“取購賞者”，按律應(yīng)坐臧為盜，自然毫無問題。但令佐行和瑣等三名戍卒均未參加詣告，為何也要坐臧為盜呢?睡虎地秦簡《法律答問》中有一條類似的情形:

《答問》139:有秩吏捕闌亡者，以畀乙，令詣，約分購，問吏及乙論可(何)殹?當(dāng)貲各二甲，勿購。

捕得闌亡者的“有秩吏”并未實際去領(lǐng)賞，但因為已經(jīng)和乙“約分購”，故而也被視作“取購賞者”，與實際領(lǐng)賞的乙同等論罪，這應(yīng)是當(dāng)時司法實踐的固定做法。本案中“皆謀分購”的行和立下契券約死罪購的瑣等也是同樣的道理，因此綰等即按“盜未有取律令”將癸、瑣等八人全部論為贖黥之罪。

癸和行被論戍衡山郡三歲后，還加上了“先備贖”一項，整理者注釋疑其前脫“瑣等”二字，認(rèn)為其“表示在未派戍邊當(dāng)法之前瑣等全已贖清”?！?〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第108頁。陳偉先生則認(rèn)為“先備贖”是指在判癸、行戍衡山郡時，要求他們在出戍之前提交贖金?！?0〕陳偉:《“盜未有取吏貲灋戍律令”試解》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月22日訪問。后一種理解不僅文意較為順暢，也更加合乎事理。睡虎地秦簡《金布律》云:

金布律《十八種》76:有責(zé)(債)于公及貲、贖者，居它縣，輒移居縣責(zé)之。公有責(zé)(債)百姓未賞(償)，亦移其縣，縣賞(償)。

“移”指移書，該律規(guī)定，應(yīng)清償債務(wù)或應(yīng)繳貲、贖錢而居于它縣的，縣應(yīng)移文書到所居縣追繳。里耶秦簡中有許多這樣的文書實例，〔11〕其一例如下:廿六年十二月癸丑朔庚申，遷陵守祿敢言之:沮守瘳言:課廿四年畜息子得錢，殿沮守周，主為新地吏，令縣論，言史(事)?！駟栔?周不在遷陵。敢言之?！褚郧G山道丞印行。(正)丙寅水下三刻，啟陵乘城卒秭歸□里士五順行旁。壬手。(背)里耶8·1516(釋文據(jù)陳偉主編:《里耶秦簡牘校釋(第一卷)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第343頁。本文對標(biāo)點有所調(diào)整。)睡虎地秦簡《秦律雜抄》載“牛羊課”文云:“牛大牝十，其六毋子，貲嗇夫、佐各一盾?！裱蜿蚴?，其四毋子，貲嗇夫、佐各一盾。”沮守周在廿四年的畜息子課中殿底，當(dāng)有貲罪，其后周調(diào)往新地為吏，至廿六年十二月，沮縣方面才移書南郡查詢周的下落，顯然是其貲錢尚未償清的緣故。像這樣異地追索陳年官方債務(wù)的文書，在里耶秦簡中還可見許多(8·63、9·1－9·12等)。它們清楚地表明異地追索給眾多地方機(jī)構(gòu)帶來了額外工作負(fù)擔(dān)。因此，本案在判決時特別要求在戍前繳清贖錢，這樣就完全避免了在戍后通過文書追索造成的麻煩和浪費，作出這一判決的官吏應(yīng)有十分豐富的公務(wù)經(jīng)驗。

2．“癸、行戍衡山郡各三歲，以當(dāng)灋?！惫?、行二人被論“戍衡山郡各三歲，以當(dāng)灋?！闭碚咦⑨尳狻爱?dāng)灋”為“充當(dāng)法定刑”，認(rèn)為戍衡山郡三歲的作用是充當(dāng)前面所判黥罪的執(zhí)行方式，即以兵役抵消罪過。對此，陳偉先生有不同的解釋:“回過頭來看綰等對嫌犯的初步裁決，是根據(jù)‘盜未有取’律令判處‘癸、瑣等各贖黥’;根據(jù)‘吏貲廢戍’律令判處‘癸、行戍衡山郡各三歲’?！薄?2〕陳偉:《“盜未有取吏貲灋戍律令”試解》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月22日訪問。視戍和贖黥為互不相干的二項刑罰，又讀“貲灋戍”之灋為廢，以“吏貲廢戍律令”為判決癸、行戍三歲的依據(jù)，其說甚確。又，秦漢律中的贖罪有明確的法定金額可供執(zhí)行(《二年》簡119:“贖劓、黥，金一斤”)，即便財產(chǎn)不足以清償，法律還設(shè)置有“居贖”的抵償措施，而以戍邊來充當(dāng)贖罪的執(zhí)行方式的，迄今尚未見有明確的例證。因此，“當(dāng)灋”還是照字面理解為“將行為對應(yīng)于法律規(guī)范”為好，《莊子·寓言》云:“鳴而當(dāng)律，言而當(dāng)法”，史漢有“致法”，秦簡有“當(dāng)律”、“當(dāng)令”、“當(dāng)律令”、“應(yīng)律”、“應(yīng)令”、“應(yīng)律令”，漢簡有“應(yīng)法度”(EPF22·39)等等，這些詞的涵義均應(yīng)相近。

然而，作為罪罰的三歲戍期在文獻(xiàn)中并不常見，睡虎地秦簡和張家山漢簡中只有戍一歲、二歲和四歲，其中適用于吏的主要是戍一歲和二歲，如《秦律雜抄》的“徒食、敦(屯)長、仆射弗告，貲戍一歲”〔13〕睡虎地秦簡整理小組譯文以“貲戍”為“罰戍”，張伯元師則認(rèn)為“‘貲戍’的懲處用的是錢，而不是直接去守邊?！眳⒁娝⒌厍睾喺硇〗M:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第83頁。張伯元:《爵戍考》，載張伯元:《出土法律文獻(xiàn)研究》，商務(wù)印書館2005年版，第94頁。案《雜抄》簡35－36載“敦(屯)表律”文云:“冗募?xì)w，辭曰:‘日已備，致未來’，不如辭，貲日四月居邊?！闭f日有不備的，一日當(dāng)貲居邊四月，而不說一日貲若干財物，又《答問》簡7有“貲繇(徭)三旬”，也難以認(rèn)為是將貲徭折抵為貲財物，似仍以整理小組的意見為是。和“同車食、敦(屯)長、仆射弗告，戍一歲”(簡11－15)，《二年律令》的“盜出黃金邊關(guān)徼，吏、卒、徒部主者……弗智(知)、索弗得，戍邊二歲”(簡76)等，其中特別值得注意的是如下兩條:

(1)《二年》140－143:群盜殺傷人、賊殺傷人、強(qiáng)盜即發(fā)縣道，縣道亟為發(fā)吏徒足以追捕之，尉分將，令兼將，亟詣盜賊發(fā)及之所以窮追捕之，毋敢□界而環(huán)。吏將徒追求盜賊，必伍之，盜賊以短兵殺傷其將及伍人，而弗能捕得，皆戍邊二歲。卅日中能得其半以上，盡除其罪;得不能半，得者獨除。●死事者置后如律。大痍臂臑股胻，或誅斬，除。與盜賊遇而去北，及力足以追逮捕之□□□□□逗留畏耎弗敢就，奪其將爵一絡(luò)〈級〉，免之，毋爵者戍邊二歲。興吏徒追盜賊，已受令而逋，以畏耎論之。

(2)《二年》144:盜賊發(fā)，士吏、求盜部者及令、丞、尉弗覺智，士吏、求盜皆以卒戍邊二歲，令、丞、尉罰金各四兩。

本案正好屬于這兩條所適用的縣吏徒追捕盜賊的場合，但是一來其中并無三歲的戍期，二來“吏、徒”或“士吏、求盜”均被同等論戍，與本案中只有二名“吏”(校長癸、令佐行)論戍，而三名“徒”(求盜柳、轎、沃)只論贖黥明顯不合，由此可知其并非綰等的判決所援引的條文。

秦漢時的“戍”有許多名目，如“徭戍”(多見于睡虎地秦簡、岳麓秦簡、張家山漢簡和《漢書》，不知為一詞否)和“更戍”(里耶秦簡)，應(yīng)屬于正規(guī)的徭役，又有“冗戍”(里耶秦簡)，可能是自愿的應(yīng)募者，〔14〕睡虎地秦簡《秦律十八種》簡151載“司空”文云:“百姓有母及同牲(生)為隸妾，非適(謫)、罪殹(也)而欲為冗邊五歲，毋賞(償)興日，以免一人為庶人，許之?！薄叭摺?，《說文》解為“散也”，《周禮·夏官·稾人》“宂食者”注:“謂外內(nèi)朝上直諸吏，謂之宂吏，亦曰散吏?！鼻貪h簡中的“冗”當(dāng)與“員”相對。此“冗邊”或與“冗戍”為一事，即以“冗”而非常員(即踐更徭役的戍卒)的身份戍邊。該條以非謫、罪為冗邊免隸妾的前提，可見謫與冗邊有一定的相對性。一般的戍卒當(dāng)即來源于此。此外則有“貲戍”(睡虎地秦簡)、“罰戍”(里耶秦簡、岳麓秦簡、張家山漢簡)和“謫戍”(典籍和里耶秦簡中多見)，僅由字面即可知，三者都是懲罰措施，且相互間應(yīng)有著十分密切的關(guān)系?！?5〕貲、罰、謫三字詞義本近，《說文》:“貲，小罰，以財自贖也”，“謫，罰也?！标悅ハ壬阎赋?，把癸、行所戍的地點定為“衡山郡”，在岳麓簡律令中可以找到其依據(jù):〔16〕陳偉:《“盜未有取吏貲灋戍律令”試解》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月22日訪問。

綰請許而令郡有罪罰戍者，泰原署四川郡;東郡、叁川、潁川署江胡郡;南陽、河內(nèi)署九江郡，南郡、上黨□邦道〔17〕所脫一字似為“臣”或“屬”，或可斷讀為“南郡、上黨、臣/屬邦道”。當(dāng)戍東故徼者，署衡山郡?！?8〕此文系于薇先生根據(jù)岳麓簡0194、0383、0706三支簡文復(fù)原而成。參見于薇:《試論岳麓秦簡中“江胡郡”即“淮陽郡”》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1090，2013年10月22日訪問。釋文見陳松長:《岳麓書院藏秦簡中的郡名考略》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第2期。

比照之下，本案所判的“戍衡山郡三歲”無疑便是上面所謂的“有罪罰戍”了。

《漢書·晁錯傳》載晁錯奏云:“秦之戍卒不能其水土，……因以謫發(fā)之，名曰‘謫戍’:先發(fā)吏有謫及贅婿、賈人，后以嘗有市籍者，又后以大父母、父母嘗有市籍者，后入閭?cè)∑渥?。”而《武帝紀(jì)》載天漢四年春“發(fā)天下七科謫”，顏注引張宴說與之略同，唯以“亡人”代替“閭左”，以“吏有謫”作“吏有罪”。又《史記·秦始皇本紀(jì)》:“三十四年，適治獄吏不直者筑長城及南越地”，也以有罪(“治獄不直”)之吏為謫戍?！?9〕《淮南子·人間訓(xùn)》記南越敗秦軍，“殺尉屠睢”，秦“乃發(fā)謫戍以備之”，《六國年表》三十三年“遣諸逋亡及賈人贅婿略取陸梁，為桂林、南海、象郡，以適戍”及《本紀(jì)》三十四年“謫治獄吏不直者”當(dāng)即其所謂“乃發(fā)謫戍以備之”。曹旅寧先生據(jù)荊州博物館藏漢簡文“秦始皇三十年蒼梧尉徒唯攻陸梁地”考定秦攻南越在三十年。據(jù)此，可由《人間訓(xùn)》載秦軍“三年不解甲弛弩”，推出秦軍敗在三十三年左右，與《六國年表》相合。參見曹旅寧:《從出土簡牘考證秦始攻南越之年代》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1535，2013年10月22日訪問。本案中只對校長癸和令佐行判決的罰戍，當(dāng)即《晁錯傳》所謂的“吏有謫”，屬于謫戍和罰戍的交叉概念，而以柳、轎、沃的“徒”的身份自然是無須適用這種“吏貲、灋(廢)、戍律令”的。

3．“不論沛等。”即不論戍卒沛、潘、得三人的罪。沛等三人與瑣等三人一同捕得群盜治等，屬于案件的知情人，故也遭州陵縣訊問。沛等因故留處亭中，與瑣等約定好分配購賞后，由瑣等詣告沙羨縣，自己則并未成行，其后才發(fā)生了瑣等遇見癸等并相移所捕群盜之事。沛等對瑣等未將群盜詣告沙羨(“弗詣”)、將群盜移交給他人(“相移”)、接受私錢二千(“受錢”)諸情節(jié)毫不知情，瑣等和沛等的供述均證實了這一點，癸等的供述也與之符合(癸等始終未提及沛等)，可謂證驗明白。至于沛等與瑣等之間相移約分購的行為，《二年律令》中有正條規(guī)定其無罪:

《二年》150－151:數(shù)人共捕罪人而當(dāng)購賞，欲相移者，許之。

本案中州陵綰等論沛等無罪，南郡的報也未提及沛等，說明沛等無罪本來是沒有什么問題的。但在綰等的判決被劾后的州陵縣吏議中，其前一議云“沛、綰等不當(dāng)論”，后一議不巧正遇脫簡(第3枚脫簡)，只保留下對癸、瑣等的當(dāng)罪，但從前一議專門提到了沛來看，其很可能就涉及了對沛等的當(dāng)罪。若此推測不誤，則上引《二年》的這條規(guī)則在秦政二十五年(公元前222年)時也許尚未明確化。

(二)監(jiān)御史康的劾

州陵縣在五月甲辰作出論罪后，簡文記述道:“監(jiān)御史康劾，以為不當(dāng)，錢不處，當(dāng)更論，更論及論失者，言決?！?/p>

秦的監(jiān)御史見于史籍的有《史記·蕭何世家》的“秦御史監(jiān)郡者”，又多見郡中的“監(jiān)”，《曹參世家》集解引《漢書音義》說即御史監(jiān)郡者，其職責(zé)從記載來看十分寬泛?！?0〕參見安作璋、熊鐵基:《秦漢官制史稿(下)》，齊魯書社1984年版，第15－18頁。嚴(yán)耕望:《中國地方行政制度史》甲部《秦漢地方行政制度》，中央研究院歷史語言研究所1990年版，第273頁。今由本案監(jiān)御史康劾州陵縣“論失”，可知司法也是秦的監(jiān)御史的重要職責(zé)之一，〔21〕《唐六典》卷十三《御史臺》“侍御史四人，從六品下”條載漢惠帝三年，“相國奏遣御史監(jiān)三輔不法事，有詞訟者、盜賊者、鑄偽錢者、獄不直者、繇賦不平者、吏不廉者、吏苛刻者、踰侈及弩力十石以上者作非所當(dāng)服者，凡九條?！笔菫闈h代的御史監(jiān)郡之制，其所監(jiān)有“獄不直者”一條，與本案中監(jiān)御史所劾的“論失”有相近之處。里耶秦簡8·632有“御史覆獄”之文，不知即此監(jiān)御史否。

本案是監(jiān)御史監(jiān)察縣廷判決的第一例，也是迄今所見的唯一一例，這應(yīng)當(dāng)不是案件所必經(jīng)的一般程序，它可能與《奏讞書》案例16的淮陽郡守“掾新郪獄”、案例19的攸縣守“視事掾獄”一樣，含有抽查的意味在內(nèi)。

劾，整理者注釋云:“官員以職權(quán)告發(fā)或檢舉犯罪行為，與普通告發(fā)形式的‘告’相對?！薄?2〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第108頁。此說甚確。《二年律令》云:“治獄者，各以其告劾治之。敢放訊杜雅，求其他罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞫獄故不直論?！?簡113)規(guī)定治獄、覆獄必須以告、劾為依據(jù)，無告、劾不得擅自治獄、覆獄，可見告、劾在律中是作為案件啟動的必要程序而存在的?！?3〕同時，司法實踐也允許其他的案件啟動方式，如《岳麓簡(三)》“猩、敞知盜分贓案”中，嫌疑人猩并沒有被人“告”過，他是被嫌疑人去疾、號的供述牽引出來的，江陵縣據(jù)去疾、號的供詞啟動了對猩的調(diào)查，這應(yīng)該就是張斐“上律注表”所說的“囚辭所連似告劾”(《晉書·刑法志》)，《急就篇》謂之“朋黨謀敗相引牽”，傳世文獻(xiàn)中其例甚多，如《漢書·景十三王傳·江都王建》:“及淮南事發(fā)，治黨與，頗連及建”，又《淮南王傳》:“河南治建，辭引淮南太子及黨與”等。另外，《奏讞書》案例15“江陵忠言:醴陽令恢盜縣官米二百六十三石八斗”，《岳麓簡(三)》中本案的“沙羨守驩曰:士五瑣等捕治等移予癸等”，“猩、敞知盜分贓案”的“醴陽丞悝曰:冗募上造敞……”等例，分別導(dǎo)致恢、癸等瑣等、敞被立案調(diào)查，這些以官文書為依據(jù)啟動案件的做法應(yīng)也不屬于“各以其告劾治之”中的任何一種。二者的區(qū)別當(dāng)包括:(1)劾的主體一定是吏，告可以是民，也可以是低級的吏;(2)劾須以文書進(jìn)行，告則多以口頭的形式;(3)告必須對明確的對象控以明確的行為，劾則可以針對可能存在的違法行為，如《奏讞書》案例16的淮陽守劾新郪獄“疑有奸詐”即是。

監(jiān)御史劾州陵縣論獄“不當(dāng)”，所謂“不當(dāng)”應(yīng)即“不當(dāng)法”之意，〔24〕里耶秦簡中有一篇訊獄文書(8·754+8·1007):卅年□月丙申，遷陵丞昌、獄史堪訊。昌辭曰:上造，居平□，侍廷，為遷陵丞。□當(dāng)詣貳春鄉(xiāng)，鄉(xiāng)渠、史獲誤詣他鄉(xiāng)，□失道百六十七里。即與史義論貲渠、獲各三甲，不智(知)劾云貲三甲不應(yīng)律令。故皆毋它坐。它如官書。堪手。與本案性質(zhì)相同，該案也是官吏因論獄遭劾而被立案調(diào)查的案件。其中引“劾”云:“貲三甲不應(yīng)律令”，所謂“不應(yīng)律令”應(yīng)即本案的“不當(dāng)”。該文書的釋文、綴聯(lián)從陳偉主編:《里耶秦簡牘校釋(第一卷)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第216頁。其理由是“錢不處”，“錢”指癸等給予瑣等的“私錢二千”。在隨后的調(diào)查中，論獄負(fù)責(zé)人綰等供述道:“令瑣等環(huán)癸等錢”(簡16)，“令”前一字作“”，雖然難釋，但無論如何也不大可能是“不”、“未”等表否定意義的字，因此不能把綰等的供述理解為“沒有讓瑣等還錢”。

由此可知“錢不處”實際上是指沒有對癸、瑣等人私相授受“私錢二千”的行為進(jìn)行定罪，而不是指真的沒有進(jìn)行任何處罰。審查案件的監(jiān)御史康僅憑“錢不處”這一點，就能斷定州陵的判決有不當(dāng)法之處，而無須再作更多更深入的分析，可以說是一針見血地抓住了問題的要害。

“當(dāng)更論，更論及論失者”，是要求州陵更改原判并重新判決，重新判決時應(yīng)一并論處“論失者”?！笆А?，整理者注釋引《二年律令》簡107“論而失之”等材料解為“誤判”，得之;但以“失者”為一詞，解“論失者”為“論處誤判的官員”，〔25〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第109頁。則不確。睡虎地秦簡《語書》云:“舉劾不從令者，致以律，論及令、丞”，“及”字的用法與此處相同。“更論及”即《語書》的“論及”，“論失”即《二年》的“論而失之”。

監(jiān)御史康的這條劾下達(dá)后，立刻在州陵縣產(chǎn)生了二個法律后果，其一是根據(jù)其“更論”的要求，癸、瑣等捕盜相移謀購案開始進(jìn)行重新判決，其二是根據(jù)其“更論及論失者”的要求，綰等涉嫌論獄有失一案也同時啟動了。

(三)重新判決時州陵縣吏的分歧

州陵縣根據(jù)監(jiān)御史康劾的要求重新進(jìn)行判決，因此而產(chǎn)生了二種分歧意見即“議”。其前一議云:“癸、瑣等論當(dāng)殹，沛、綰等不當(dāng)論”，說綰等判決正確，沛等(沛、潘、得)、綰等(綰、越、獲)不須論罪。后一議云:“癸、瑣等當(dāng)耐為侯(候)，令瑣等環(huán)癸等錢，綰等……”，主張癸、瑣等當(dāng)耐為候，瑣等應(yīng)還癸等“私錢二千”，因值脫簡，綰等被當(dāng)何罪不得而知，筆者在上文并推測，脫去的簡文中很可能還涉及對沛等的當(dāng)罪。

“耐為候”在睡虎地秦簡中共3簡，《秦律雜抄》簡4云:“為(偽)聽命書，灋(廢)弗行，耐為侯(候)?！庇趾?－7載《除弟子律》云:“當(dāng)除弟子籍不得，置任不審，皆耐為侯(候)?！庇葹橹档米⒁獾氖恰斗纱饐枴分械倪@條:

《答問》117:當(dāng)耐司寇而以耐隸臣誣人，可(何)論?當(dāng)耐為隸臣。▕當(dāng)耐為侯(候)罪誣人，可(何)論?當(dāng)耐為司寇。

整理小組以為“侯”下有脫字，〔26〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第121頁?；蚴恰０浮抖曷闪睢芬?guī)定有誣告反罪原則(簡126:“誣告人以死罪，黥為城旦舂，它各反其罪”)，若其同樣適用于睡虎地秦簡，則據(jù)有關(guān)簡文，勞役或者說身份刑的反罪并罰可能一般是取吸收原則，〔27〕《答問》簡119:“完城旦，以黥城旦誣人，可(何)論?當(dāng)黥。”此“當(dāng)黥”即當(dāng)黥為城旦，又簡120云:“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可(何)論?當(dāng)黥?(劓)?！贝恕爱?dāng)黥劓”即當(dāng)黥劓為城旦。此二條都是勞役刑的反罪并罰取吸收原則之證。對于此二條的理解，可參見栗勁:《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第251頁。該條后半部分原應(yīng)作:“當(dāng)耐為候罪而以耐為司寇罪誣人，何論?當(dāng)耐為司寇。”若此理解不誤，則候作為一種處罰應(yīng)等于或略輕于司寇?！?8〕栗勁先生認(rèn)為候是“輕于司寇的徒刑”。參見栗勁:《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第276頁。

《秦律十八種》載《內(nèi)史雜》文云:“侯(候)、司寇及群下吏毋敢為官府佐、史及禁苑憲盜”(簡193)，把候與司寇、群下吏相提并論。但到了《二年律令》中，候已全然不見蹤影，《戶律》授田宅的條文將“司寇、隱官”排在“公卒、士五、庶人”之下(簡312、316)，《傅律》云:“公士、公卒及士五、司寇、隱官子皆為士五”(簡364－365)，《賜律》規(guī)定賜衣的等級，“公乘以下”就是“司寇以下”(簡283)，司寇似已成為庶人之下等級最高者，完全沒有給候留下存在的空間，候這種身份或者說勞役在《二年律令》的時代可能已被廢除了。

睡虎地秦簡《雜抄》中有一條《捕盜律》文:

《雜抄》38●捕盜律曰:捕人相移以受爵者，耐。

所處的刑罰就是一個“耐”字，但是耐罪并不會被單獨判決，而是一定要同時處以某種身份或者說勞役刑，《二年律令》的《具律》有明文規(guī)定:

《二年》90:有罪當(dāng)耐，其法不名耐者，庶人以上耐為司寇，司寇耐為隸臣妾。

三國時代出土文字資料研究班云:“本律條是在與耐相伴的主刑名不明確時，庶人以上均處耐司寇，司寇處耐隸臣妾。”〔29〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第127頁。是為正解。在睡虎地秦簡中，與司寇相近的候很可能也是“其法不名耐者”所當(dāng)同時論處的身份或者說勞役刑，以此解釋秦簡《捕盜律》，則捕人相移以受爵者應(yīng)論耐為司寇或候?；氐奖景钢萘昕h吏議的后一議，其主張癸、瑣等當(dāng)耐為候的法律依據(jù)，不能排除就是這條《捕盜律》或與之類似的某一律文，這也許是依據(jù)現(xiàn)有資料所能作出的一種較為合理的解釋。

(四)七月乙未南郡的最終判決

州陵縣的上讞作于六月丙辰朔癸未(28日)，十余天之后的七月丙戌朔乙未(10日)，南郡假守賈即作出了報讞。其報云:“讞固有審矣，癸等其審請瑣等所，出購，以死辠購備予瑣等，有券。受人貨財以枉律令，其所枉當(dāng)貲以上，受者、貨者皆坐臧為盜，有律，不當(dāng)讞。獲手。其貲綰、越、獲各一盾。它有律令。”

1．癸、瑣等“皆坐臧為盜”。南郡的報讞指明要適用“受人貨財以枉律令，其所枉當(dāng)貲以上，受者、貨者皆坐臧為盜”之律，以解決監(jiān)御史康所劾的未將癸、瑣等相移的“私錢二千”入罪的問題。至于州陵吏議的后一議，如前文推測不誤，依據(jù)的是《捕盜律》“捕人相移以受爵者，耐”之類的律文，其明文規(guī)定只適用于“相移以受爵”的情形，據(jù)該律定癸、瑣等的罪是一種脫離正條的比附，而且也沒有解決“私錢二千”入罪的問題，故南郡也未加采用。

所謂“枉律令”，整理者注釋已指出即漢律中的“枉法”，與之有關(guān)的律文，《二年律令》有:

《二年》60:受賕以枉法，及行賕者，皆坐其臧為盜。罪重于盜者，以重者論之。

規(guī)定受賕者、行賕者均應(yīng)坐臧為盜。西漢中期以后，法規(guī)似乎有所增益，斯坦因所獲漢簡有云:

《敦煌》1875:行言者若許，及受賕以枉法，皆坐臧為盜，沒入□□?！?0〕所脫或“縣官”二字。行言者本行職者也，□〔31〕釋文從甘肅省文物考古研究所編:《敦煌漢簡》，中華書局1991年版，第292頁。本文據(jù)文意對標(biāo)點有所調(diào)整。

該簡前似有脫去的簡文，但可看出應(yīng)坐臧為盜者中又增加了“行言者若許”一項。秦漢文獻(xiàn)中的“受賕”多以官吏為主體，故常常被解釋為相當(dāng)于今天的受賄，但明確的反例也是存在的，《漢書·酷吏傳·尹賞》載漢成帝永始、元延間，“長安中奸滑浸多，閭里少年群輩殺吏，受賕報仇。”顏注云:“或有自怨于吏，或受人賕賂報仇讎也?！庇帧蹲嘧棔钒咐?云:

《奏讞書》51－52:●北地守(讞):女子甑奴順等亡，自處彭陽。甑告丞相，自行書順等自贖甑所，臧過六百六十。不發(fā)告書，順等以其故不論。疑罪?！裢?甑、順等受、行賕狂(枉)法也?！?2〕釋文據(jù)彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第345頁。“甑所”二字屬上讀，見張建國:《漢簡〈奏讞書〉和秦漢訴訟程序初探》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。

女子甑讓逃亡的奴順等向自己交錢自贖，但奴婢逃亡是犯罪行為，應(yīng)受國家法律制裁，〔33〕《二年》簡160:“奴婢亡，自歸主、主親所智，及主、主父母、子若同居求自得之，其當(dāng)論畀主，而欲勿詣吏論者，皆許之。”明確規(guī)定了奴婢逃亡“勿詣吏論”的前提條件是“自歸”或“自求得之”，且其罪須“當(dāng)論畀主”，奴順等的情況顯然不合于此。不可主奴雙方私自了結(jié)，故甑、順等也被認(rèn)定為“受、行賕枉法”?！墩f文》解“賕”為“以財物枉法相謝也”，徐鉉注:“非理而求之也”，《玉篇》云:“質(zhì)也，請也”，都沒有限定為吏的意思在內(nèi)?！?4〕“枉法”一般也多理解為官吏在審判中故意出入人罪，現(xiàn)代刑法里的“徇私枉法”、“枉法裁判”等就是這樣使用“枉法”一詞的。現(xiàn)在由本案中癸、瑣等被認(rèn)定為“枉律令”，可知當(dāng)時的“枉法”、“枉律令”的涵義遠(yuǎn)較出入罪為寬。

本案中，瑣等三人接受私錢而將所捕群盜移交給癸等，其行為有悖于“弗當(dāng)以得購賞而移予它人”之條，應(yīng)認(rèn)定為“枉律令”，其所枉之罪即癸等應(yīng)處之罪(坐盜未有取贖黥)，超出了“所枉當(dāng)貲以上”的要求，故得以“受者”的身份坐臧“私錢二千”〔35〕《答問》簡12:“甲乙雅不相智(知)，甲往盜丙，毚(纔)到，乙亦往盜丙，與甲言，即各盜，其臧(贓)直(值)各四百，已去而偕得。其前謀，當(dāng)并臧(贓)以論;不謀，各坐臧(贓)?！薄抖辍泛?8:“謀偕盜而各有取也，并直其臧以論之?！睋?jù)此，癸等5人、瑣等3人以私錢二千相受，已謀分購，當(dāng)并臧以論。為盜，癸等五人則要以“貨者”的身份坐臧為盜。借著這種方式，南郡妥善地處理了將“私錢二千”入罪的問題。據(jù)《二年律令》的處罰標(biāo)準(zhǔn)(簡56)，瑣等、癸等均應(yīng)論黥城旦之罪，這一點勞武利先生已經(jīng)指出?！?6〕勞武利先生已指出南郡是根據(jù)“私錢二千”作出了“黥為城旦舂”罪的最終判決。參見［德］勞武利:《張家山漢簡〈奏讞書〉與岳麓書院秦簡〈為獄等狀四種〉的初步比較》，李婧嶸譯，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第3期。南郡所判的黥城旦明顯重于州陵縣所判的贖黥和罰戍，據(jù)“罪重于盜者，以重者論之”之條(《二年》簡60)，前者應(yīng)吸收后者，實際只執(zhí)行黥城旦之罪?！?7〕本文初稿在第三屆“出土文獻(xiàn)與法律史研究”學(xué)術(shù)研討會上發(fā)表時，認(rèn)為南郡判決是對州陵縣判決的補(bǔ)充，二個判決均應(yīng)執(zhí)行。會后彭浩先生向筆者指出，南郡判決應(yīng)是對州陵縣判決的替代。按之律文，彭先生的意見顯然是正確的。

值得注意的是，據(jù)南郡所引律文的規(guī)定，只要達(dá)到“所枉當(dāng)貲以上”條件的就應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)按坐臧為盜來處理。但由于秦律中盜的最低處罰標(biāo)準(zhǔn)是“一錢”，當(dāng)“受人貨財”不足一錢時，依該律就無法論罪，而《二年律令》規(guī)定“罪重于盜者，以重者論之”，可在所枉之罪和盜罪中取其重者論罪?！?8〕如《答問》簡7云:“或盜采人桑葉，臧不盈一錢，可(何)論?貲繇(徭)三旬?！币源藶槔?，如果甲給乙不盈一錢的財物，讓乙去盜采人桑葉，其所枉當(dāng)貲徭三旬，甲當(dāng)坐臧為盜，但臧直不盈一錢，無法論罪，據(jù)《二年》則可按所枉之罪論為貲徭三旬。相比之下，《二年律令》的規(guī)則設(shè)計顯然更加完善，法網(wǎng)也更為嚴(yán)密。

2．“獲手，其貲綰、越、獲各一盾”。由于南郡對癸、瑣等作出的最終判決與州陵的初判有出入，州陵初判的負(fù)責(zé)人就要因為“論失”而受到處罰。南郡在報讞中專門記下“獲手”一項，就是為了明確史獲作為判決負(fù)責(zé)人的地位?！澳呈帧背Ｒ娪诶镆睾喌墓臅?，其涵義尚存爭議，有撰寫者、抄手、校對者、經(jīng)手人、各官府負(fù)責(zé)者、官府中的低級辦事員等說?！?9〕參見黎明釗、馬增榮:《試論里耶秦牘與秦代文書學(xué)的幾個問題》，載武漢大學(xué)簡帛研究中心主辦:《簡帛(第五輯)》，上海古籍出版社2010年版，第55－76頁;張樂:《里耶簡牘“某手”考——從告地策入手考察》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1461，2013年10月22日訪問;陳偉主編:《里耶秦簡校釋(第一卷)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第5頁注12;單育辰:《談?wù)劺镆毓臅牧鬓D(zhuǎn)》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1703，2013年10月22日訪問。本案中的“州陵守綰、丞越、史獲論令癸、瑣等各贖黥”，是令長、丞、史在判決文書上聯(lián)合署名之例，漢簡《奏讞書》的“南郡守強(qiáng)、守丞吉、卒史建舍治”(簡67、74)、“新郪甲、丞乙、獄史丙治”(簡97)、“(雍縣)丞昭、史敢、銚、賜論黥講為城旦”(簡106)也是如此?？梢娛冯m非如令長、丞那樣擁有“獨斷治論”的資格(《二年》簡105)，甚至依法不具有斷獄的權(quán)限(斷獄權(quán)限最低到縣丞為止〔40〕《二年》簡102:“縣道官守丞毋得斷獄及讞。相國、御史及二千石官所置守、叚(假)吏，若丞缺，令一尉為守丞，皆得斷獄、讞獄。”此或即令、丞、史聯(lián)合署名論獄的依據(jù)。)，但也是論獄的參與者之一。這樣看來，“某手”還是理解為某一事務(wù)的經(jīng)手人、承辦者為好，“獲手”指史獲參與了癸、瑣一案的判決工作，因此他也須對該判決負(fù)責(zé)。

由于南郡的最終判決是以坐臧為盜的黥城旦罪代替了州陵所判的贖黥和罰戍，量刑大為提高。睡虎地秦簡《法律答問》把官吏在耐和黥之間過失地出入罪的行為稱為“失刑罪”(簡33－36)，綰等的“論失”正與之相符，不過可惜的是該條并未記載對“失刑罪”的處罰。又有一條如下云:

《答問》94:贖罪不直，史不與嗇夫和，問史可(何)論?當(dāng)貲一盾。

不直即“端重若輕之”(《答問》簡36、93)，贖罪不直即論贖罪端重若端輕，整理小組譯為“判處贖罪不公正”?！?1〕睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第115頁。嗇夫是基層官署的令、長?！?2〕參見裘錫圭:《嗇夫初探》，載裘錫圭:《古代文史研究新探》，江蘇古籍出版社1992年版。論贖罪不直，史不與令、長和而被貲一盾，不直的令長所受的處罰應(yīng)當(dāng)更重。本案中綰、越、獲在判決文書上聯(lián)合署名，自然并非“不和”，故三人應(yīng)負(fù)同等的責(zé)任，又因論失的罪責(zé)輕于不直，故他們被判處與“不和”的史相同的處罰“貲一盾”，這與罪、刑適應(yīng)原則是相符合的。〔43〕《岳麓簡(三)》“學(xué)為偽書案”中，胡陽縣的治獄官吏也被郡論貲一盾(簡0816:“貲某、某各一盾”)，這個處罰是針對胡陽縣未能辨清馮毋擇的爵位而作出的，其所適用的應(yīng)是與《二年》簡17“□□□而誤多少其實，及誤脫字，罰金一兩”同類的條文，與本案所適用的關(guān)于治獄不當(dāng)?shù)奶幜P規(guī)定無關(guān)。

里耶秦簡第8層中有這樣一篇殘缺的案卷:

(1)8·1132正、背:卂(訊)敬:令曰:諸有吏治已決而更治者，其罪節(jié)(即)重若8·1832+8·1418益輕，吏前治者皆當(dāng)以縱、不直論。今甾等當(dāng)贖8·1133耐，是即敬等縱弗論殹，何故不以縱論贖?〔44〕釋文及其綴合、編聯(lián)據(jù)陳偉主編:《里耶秦簡校釋(第一卷)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第281頁。本文據(jù)文意對標(biāo)點有所調(diào)整。

(2)8·1107:甾等，非故縱弗論殹。它如劾。〔45〕釋文據(jù)陳偉主編:《里耶秦簡校釋(第一卷)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第278頁。

其中文書(1)是對治獄官吏敬的訊問辭，文書(2)應(yīng)即敬或其同僚相應(yīng)的答辯辭。其中引“令”曰:“諸有吏治已決而更治者，其罪即重若益輕，吏前治者皆當(dāng)以縱、不直論。”據(jù)此，敬等沒有論應(yīng)贖耐的甾等的罪，即使并非出于故意(“非故縱弗論殹”)，也要被認(rèn)定為“縱”，論以贖耐之罪。〔46〕《二年》簡93:“鞠(鞫)獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮、審者，死罪斬左止為城旦，它各以其罪論之?！币驗殓薜犬?dāng)贖耐，所以故縱的敬等也當(dāng)以贖耐論，可知簡1132正面的“論”當(dāng)與背面的“贖”字連讀。本案中綰等的判決被南郡更改，與此令所謂“諸有吏治已決而更治者，其罪即重若益輕”的情形正相符合，但實際上綰等最后只論貲一盾，這是廿五年時此令尚未實施的緣故。岳麓簡《三十四年質(zhì)日》“二月”條下記云:“甲辰，失以縱、不直論令到”(簡J18)、“乙丑，失縱、不直論令到”(簡621)，所謂“失以縱、不直論令”當(dāng)即此令，《質(zhì)日》恰好記載了此令頒布抵達(dá)的時間，〔47〕由于文書的下達(dá)可能同時經(jīng)不同路徑進(jìn)行，故相同內(nèi)容的文書分兩次送達(dá)并無抵牛吾。且正巧就是“適治獄不直者筑長城，取南方越地”的三十四年?？梢韵胍?，此令的生效對在南越的軍事災(zāi)難所導(dǎo)致的勞力和兵力短缺定將有所幫助。這種對官吏治獄有失的處罰的嚴(yán)格化趨勢也許一直延續(xù)到了漢初。《二年》簡95－98云:其非故也，而失不審，各以其贖論之。爵戍四歲及毄城旦舂六歲以上罪，罰金四兩。贖死、贖城旦舂、鬼薪白粲、贖斬宮、贖劓黥、戍不盈四歲，毄不盈六歲，及罰金一斤以上罪，罰金二兩。毄不盈三歲，贖耐、贖?(遷)及不盈一斤以下罪，購、沒入、負(fù)償、償日作縣官罪，罰金一兩。該條規(guī)定了官吏治獄“失不審”時的處罰，總的原則是“各以其贖論之”，但失不審的罪沒有對應(yīng)的贖罪時，則以罰金來執(zhí)行。其中最低一等的罰金一兩，對應(yīng)的是贖耐、贖遷等罪的失不審，而本案中州陵的論失是在黥城旦與贖黥之間出入，其所判的罪是貲一盾，即貲甲盾中的最輕者，與罰金一兩相當(dāng)。兩相比照，《二年》中雖然已沒有了“失以縱、不直論令”的痕跡，但對治獄失不審的處罰仍明顯要高于廿五年的秦律。到了漢景帝后元年下詔云:“獄疑者讞有司，有司所不能決，移廷尉。有令讞而后不當(dāng)(《刑法志》作“有令讞者已報讞而后不當(dāng)”)，讞者不為失?！?《漢書·景帝紀(jì)》)規(guī)定讞疑獄而后不當(dāng)?shù)?，不再認(rèn)定為“失”，所適用的情形雖與本案不同，但也可看出這一趨勢的緩和。

三、結(jié)語

圍繞著戍卒、吏徒捕盜相移和縣吏論獄有失兩個事實，本案產(chǎn)生了由郡、縣二級機(jī)構(gòu)作出的數(shù)量豐富的定罪量刑意見，其中有些已經(jīng)在文中載明了法律依據(jù)，比如南郡重新判決時所適用的“受人貨財以枉律令”之律;有些可以在迄今已見的秦漢律令中找到明確的依據(jù)，比如州陵縣判決癸等、瑣等贖黥所適用的“盜未有取律令”、判決沛等無罪所適用的“共捕罪人相移，許之”之律;有些雖然尚未找到明確的依據(jù)，但是其量刑輕重是可以和已知的同類規(guī)定相適應(yīng)的，比如州陵嘗試重判時后一“議”所主張的癸等、瑣等“當(dāng)耐為候”、南郡判決論失的綰等“貲一盾”等?？傮w上看，其法律依據(jù)大多與睡虎地秦簡、張家山漢簡中的律令條文相符，變化不明顯，延續(xù)性很強(qiáng)，只有對官吏治獄有失的處罰經(jīng)歷了較明顯的波動，秦始皇三十四年的“失以縱、不直論令”和“謫治獄吏不直者”達(dá)到了處罰的頂峰，到了《二年律令》時則又緩和了下來。還有值得注意的一點是，本案中既沒有出現(xiàn)如《法律答問》中那樣引“廷行事”破律的情況，也沒有見到如《奏讞書》案例三那樣參考已決判例的痕跡，盡管郡、縣官吏在法律適用能力上仍存在一些差距，但可以說各級官吏都在試圖直接援引律令條文進(jìn)行裁斷，這正是秦國要求“人臣謹(jǐn)奉法以治”(《奏讞書》簡149)的一個寫照。