關(guān)于統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法的思考與建議

劉俊海

摘要：按照投資者的身份是否為外國人而將企業(yè)立法區(qū)分為內(nèi)資企業(yè)立法與外資企業(yè)立法，不僅違反了公司平等、股東平等原則，而且容易誘發(fā)制度之間的不正當(dāng)競爭。建議立法者堅持平等與國民待遇原則，整合特別公司法的制度資源，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法的調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一的、普通的、一般的公司法。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《合作社法》調(diào)整范疇。針對外商投資的特殊性，可制定《外商投資促進法》。

關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè)法；公司法；制度差異；法律統(tǒng)一

中圖分類號：D913.991 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）01-0072-07

我國于20世紀(jì)70年代末確定了對外開放政策，外商投資企業(yè)立法也旋即啟動。到目前為止，我國已經(jīng)基本形成一個以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實施條例、細(xì)則為核心、以相關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件為配套的比較完備的外商投資企業(yè)立法體系，內(nèi)容覆蓋了投資準(zhǔn)入、外商投資企業(yè)的設(shè)立、合并、分立、增減資、股權(quán)變更、境內(nèi)投資、并購、清算等企業(yè)經(jīng)營的全過程。外商投資企業(yè)立法體系不僅奠定了外商投資企業(yè)的法治基礎(chǔ)，也為我國1993年《公司法》的出臺和國有企業(yè)進行現(xiàn)代企業(yè)制度改革提供了制度標(biāo)桿，更為重要的是其對于我國吸引外來資本、先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，開辟我國市場都發(fā)揮了積極的作用，受到國內(nèi)外投資者的充分肯定。

但隨著時間推移，外資企業(yè)法的立法技術(shù)和實體內(nèi)容存在的缺陷開始暴露出來，不再適應(yīng)對外開放需要，急需進一步改革。全國人大常委會于2013年10月30日公布的《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》中明確包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等立法修改項目。黨的十八屆三中全會強調(diào)，要“實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”，“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”。因此，為進一步釋放改革活力，擴大對外開放，建立開放型經(jīng)濟體系。實現(xiàn)民富國強的中國夢，抓緊推動《公司法》與外商投資企業(yè)立法體系的聯(lián)動修改及并軌改革已迫在眉睫，刻不容緩。

一、外商投資企業(yè)法的歷次修改回顧

外商投資企業(yè)立法體系先后經(jīng)歷了20世紀(jì)90年代與21世紀(jì)初的兩次大規(guī)模修改。

（一）20世紀(jì)90年代的第一次修改

為優(yōu)化外商投資環(huán)境，放寬市場準(zhǔn)入條件，賦予合營企業(yè)更大的經(jīng)營自主權(quán)，全國人大常委會于1990年4月4日修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。主要內(nèi)容包括以下四個方面：

1.增加了國家征收條款。為提振外國投資者投資信心，新法第2條增加了第3款：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下。根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償”。國家既鄭重承諾對合營企業(yè)不實行國有化和征收政策，也規(guī)定在特殊情況下實行征收時恪守的法定程序與條件。但鑒于“社會公共利益”與“相應(yīng)補償”均屬于模糊詞語，確定性與可預(yù)期性過于微弱。

2.修改了董事長任命條款。在修改前，董事長一律由中方合營者擔(dān)任，副董事長一律由外方擔(dān)任。不管中方股東持股多寡，中方股東均可擔(dān)任董事長，剝奪了外國投資者擔(dān)任董事長的權(quán)利。新法第6條規(guī)定：“董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長”。與舊規(guī)定相比，新規(guī)定允許外方股東擔(dān)任董事長是一大進步。但美中不足是，小股東即使在董事會參選董事長、副董事長時雙雙落榜，仍可依法擔(dān)任副董事長，董事會意志被立法者所取代。

3.大幅調(diào)低了合營企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的門檻。在修改前，只有“具有世界先進技術(shù)水平”的企業(yè)才能在開始獲利前兩年至三年申請減免所得稅。而新法第8條取消了這一門檻，并將企業(yè)稅收待遇事宜納入稅法調(diào)整軌道：“合營企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的法律和行政法規(guī)的規(guī)定，可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇”。這為我國在2007年出臺普適于內(nèi)外資企業(yè)的《企業(yè)所得稅法》掃除了立法障礙，受到中外投資者一致好評。

4.允許合營企業(yè)自由選擇開戶銀行。舊法規(guī)定合營企業(yè)只能在我國銀行和其同意的銀行開立外匯帳戶。而新法允許合營企業(yè)憑營業(yè)執(zhí)照在國家外匯管理機關(guān)允許經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的銀行或其它金融機構(gòu)開立外匯帳戶。此舉擴大了企業(yè)的選擇權(quán)，打破了開戶行的壟斷局面，引入了金融機構(gòu)間的公平競爭。

（二）21世紀(jì)初的第二次修改

為履行我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的承諾，并使得我國立法符合WTO規(guī)則尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（《TRIMs協(xié)議》），我國自2000年開始再度修改外商投資企業(yè)法。全國人大常委會于2000年10月31日率先修改了《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。鑒于原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第15條規(guī)定，“本法修改權(quán)屬于全國人民代表大會”，而全國人大每年一度，因此全國人大遲至2001年3月15日修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，并刪除了“本法修改權(quán)屬于全國人民代表大會”的條款。隨后，國務(wù)院于2001年7月22日修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》。此次修改涉及的五項內(nèi)容主要圍繞我國政府在加入WTO談判中的承諾而展開。

1.廢除了外匯收支平衡條款。修改前的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第20條與《外資企業(yè)法》第18條第3款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第75條均有外匯收支平衡條款。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項禁止各締約方通過外匯平衡要求限制企業(yè)進口。鑒于我國對外貿(mào)易發(fā)展和外匯體制改革深化的背景。外資企業(yè)開展經(jīng)營活動所需外匯無需繼續(xù)受限。全國人大常委會于2000年10月31日刪除了外匯收支平衡條款，國務(wù)院于2001年7月22日刪除了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第75條。

2.刪除了本地含量條款?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第9條第2款曾規(guī)定：“合資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，應(yīng)優(yōu)先在我國購買，也可由合營企業(yè)自籌外匯，直接在國際市場上購買”：《外資企業(yè)法》第15條和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第19條也曾與之相若。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項禁止各締約方以任何形式限制企業(yè)購買、使用當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的或者來自于當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品。本地含量條款貌似強制性條款，實系倡導(dǎo)性條款，可操作性極弱，流露著立法者追求本地含量條款的強烈偏好。為尊重企業(yè)自治與經(jīng)營自由，修改后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第10條第l款規(guī)定，“允許合營企業(yè)按照公平、合理的原則，在國內(nèi)市場或者在國際市場購買其在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資”。

3.刪除了對外資企業(yè)出口實績的強制性要求?！锻赓Y企業(yè)法》曾要求，“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于我國國民經(jīng)濟的發(fā)展，并且采用先進的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”。而《TRIMs協(xié)議》第2條及其所附《解釋性清單》第2項禁止各締約方限制企業(yè)產(chǎn)品出口的數(shù)量、價值或者份額。立法者強制外資企業(yè)將其產(chǎn)品銷往國外市場，有違投資者初衷。修改后的《外資企業(yè)法》第3條第1款將強制性出口實績要求條款轉(zhuǎn)變?yōu)槌珜?dǎo)性條款：“國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口或者技術(shù)先進的外資企業(yè)?！睋?jù)此，產(chǎn)品內(nèi)銷型和技術(shù)非先進型的外資企業(yè)也得以在我國設(shè)立，至于其生命力和競爭力則由市場決定。

4.刪除了企業(yè)生產(chǎn)計劃備案條款。修改前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《外資企業(yè)法》均要求外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃報主管部門備案。此種對外資企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營活動的過度干預(yù)實質(zhì)上是計劃經(jīng)濟體制下國有企業(yè)經(jīng)營模式在外資領(lǐng)域的翻版。與市場經(jīng)濟規(guī)律及現(xiàn)代公司制度相悖。于是，順乎政企分開的改革潮流，立法者一舉廢除了企業(yè)生產(chǎn)計劃備案條款。

5.簡化了企業(yè)設(shè)立的行政審批程序。修改前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第9條曾規(guī)定，投資者設(shè)立合營企業(yè)須由我國合營者向企業(yè)主管部門呈報擬與外國合營者設(shè)立合營企業(yè)的項目建議書和初步可行性研究報告，經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)后，合營各方才能進行以可行性研究為中心的各項工作。從法理上看，設(shè)立企業(yè)是投資者自治事宜，企業(yè)盈虧與政府無涉，國務(wù)院于2001年7月22日刪除了前述條款。

二、外商投資企業(yè)法與公司法之間的微妙復(fù)雜關(guān)系

首先，公司法是調(diào)整外商投資企業(yè)的一般法。1993年《公司法》第18條指出，“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。2005年《公司法》第218條重申：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。因此，采取公司組織形式的外商投資企業(yè)，無論是中外合資經(jīng)營企業(yè)，還是中外合作經(jīng)營企業(yè)抑或外商獨資企業(yè)，都適用《公司法》。堅持公司法作為外商投資企業(yè)一般法、普通法的地位，既注意到了外商投資企業(yè)的特殊性，也強調(diào)了外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間的共同性，從而與過分強調(diào)外商投資企業(yè)特殊性、并據(jù)此否定內(nèi)外資企業(yè)之間共性的“白馬非馬”論劃清了界限。

其次，外商投資企業(yè)法是公司法的特別法。在立法者看來，由于外商投資企業(yè)法頒布于《公司法》出臺之前，致使《公司法》與外資企業(yè)立法之間存在許多理念與制度差異。為理順內(nèi)外資企業(yè)立法之間的關(guān)系，只能確認(rèn)公司法與外資企業(yè)法之間是一般法與特別法的關(guān)系。這樣一方面維護了既有的外商投資企業(yè)法的合法地位，另一方面也為彌補外商投資企業(yè)法的漏洞、發(fā)揮《公司法》的補充適用作用奠定了基礎(chǔ)。

再次，根據(jù)2005年《公司法》第218條規(guī)定，《公司法》與外商投資企業(yè)立法就同一事項有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用后者；《公司法》就某一事項沒有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用后者；《公司法》就某一事項有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此無規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)補充適用前者：《公司法》與外商投資企業(yè)立法就同一事項均無規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用前者的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）、商事習(xí)慣和公司法理。法院和仲裁機構(gòu)裁決有關(guān)外商投資企業(yè)的糾紛時，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述精神確定裁判案件的法律依據(jù)。盡管2005年《公司法》第218條比1993年《公司法》第18條有所進步，但仍存在著缺憾，有待進一步解釋。例如，“有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”中的“法律”究竟僅指全國人大及其常委會頒布的法律，抑或泛指包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)在內(nèi)的各類立法文件，在實踐中容易引起分歧。

因此，從立法論角度看，公司法與外資企業(yè)法之間的一般法與特別法的關(guān)系應(yīng)予終結(jié)。多數(shù)外資企業(yè)是有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司法與外資企業(yè)法之間的一般法與特別法的關(guān)系究竟應(yīng)當(dāng)一成不變，還是與時俱進，徹底實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)立法并軌，一直存有爭議。筆者早在1998年參加原外經(jīng)貿(mào)部組織的加入WTO與國內(nèi)法律體系改革的座談會上就力主廢止外資企業(yè)法，將外資企業(yè)納入公司法調(diào)整軌道。2002年，又撰文建議實現(xiàn)外資企業(yè)立法與公司立法的并軌。賦予外商投資企業(yè)國民待遇。在2005年《公司法》修改過程中，筆者再次建議立法者廢止外資企業(yè)法，實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)法統(tǒng)一并軌。但修改后的《公司法》仍未觸動特立獨行的外資企業(yè)法體系，外資企業(yè)法與公司法之間的關(guān)系并未發(fā)生顛覆性變革。

三、外商投資企業(yè)法與公司法的主要制度差異

為順利推進內(nèi)外資企業(yè)立法改革，必須認(rèn)真分析內(nèi)外資企業(yè)法之間的主要制度差異，尤其要認(rèn)真反思外資企業(yè)法中特別規(guī)定的合理性與正當(dāng)性。

（一）企業(yè)投資主體的差異

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》列舉的外方投資者包括外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人等四類主體，而中方投資者僅有公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織，沒有個人。相比之下，《公司法》并未限定股東的身份是中國人、外國人、無國籍人、多重國籍人，亦未限定股東身份為法人，法人、自然人和其他組織均可擔(dān)任股東。這對中國公民顯然不公，對海外留學(xué)歸來人才尤為如此。不少中國公民被迫先行注冊公司，再以公司名義與外商共設(shè)企業(yè)。這種特別制度設(shè)計不僅違反國民待遇原則，授予外國自然人超國民待遇，而且徒增中國公民的投資成本。

基于國民待遇原則，我國法律應(yīng)當(dāng)允許中國公民與外國投資者共同設(shè)立公司。不僅中國的法人和公民可以與外資舉辦合資合作企業(yè)，作為第三民事主體的其他組織（如信托與合伙）亦可成為投資主體，取得股東資格。因此，外資企業(yè)法中的投資者主體制度差異應(yīng)予終結(jié)。

（二）企業(yè)設(shè)立程序的差異

根據(jù)《外資企業(yè)法》，外商設(shè)立公司實行絕對審批制，一律報經(jīng)外資主管部門批準(zhǔn)；而根據(jù)《公司法》第8條規(guī)定，國內(nèi)股東設(shè)立有限責(zé)任公司，實行登記制為主、審批制為輔的原則。黨的十八屆j中全會指出，要“建立公平開放透明的市場規(guī)則?！七M工商注冊制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項目。由先證后照改為先照后證，把注冊資本實繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制”。因此，內(nèi)外資企業(yè)均應(yīng)改采先照后證的企業(yè)設(shè)立程序。

（三）企業(yè)出資形式的差異

與1993年《公司法》第24條相比，新《公司法》第27條大幅放寬了股東的出資方式，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”?，F(xiàn)行外商投資企業(yè)法規(guī)定的出資方式也較為廣泛。例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資”?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第22條又細(xì)化為：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資”。《外資企業(yè)法實施條例》第25條規(guī)定：“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資。經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資”。

鑒于新《公司法》第27條規(guī)定的非貨幣財產(chǎn)出資制度更嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（以下簡稱《執(zhí)行意見》）第10條要求，外資公司股東的出資方式符合《公司法》第27條、《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定。即使某些非貨幣財產(chǎn)（如股權(quán)、債權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等）未被外商投資企業(yè)法明文列舉，但只要符合前述出資條件，亦可作價出資。

（四）一人公司制度的差異

《執(zhí)行意見》第2條第2款針對外商獨資的一人公司適用《公司法》的問題作了明確規(guī)定：“以外商獨資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司的規(guī)定：外國自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對外投資限制的規(guī)定。2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨資的公司維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時應(yīng)當(dāng)符合上述規(guī)定”。該款規(guī)定包含四方面內(nèi)容：

首先，在新《公司法》生效以后，外商投資者愿意以外商獨資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。這是由于，《外資企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》對外商獨資有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額及其股東是否應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額均未作出規(guī)定。根據(jù)一般法補充適用的法理，新《公司法》第59條規(guī)定的注冊資本最低限額當(dāng)然適用于外商獨資有限責(zé)任公司。其次，在新《公司法》生效以后，外國自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對外投資限制的規(guī)定。根據(jù)新《公司法》第59條第2款規(guī)定：“一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司”。再次，2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨資的公司繼續(xù)有效存續(xù)。這既是新法不溯及既往原則的要求，也是企業(yè)維持原則的要求。最后，在新《公司法》生效以后，2006年1月1日以前已依法設(shè)立的外商獨資的公司變更注冊資本和對外投資時應(yīng)當(dāng)遵守符合新《公司法》第59條規(guī)定。

（五）分期繳納出資制度的差異

新《公司法》第26條規(guī)定了分期繳納出資制度：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足：其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”。這原則上也適用于外商投資公司。

但是，分期繳納出資制度并非新《公司法》的發(fā)明創(chuàng)造。早在新《公司法》出臺之前，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章就允許投資者分期繳納出資，以緩解投資者一時資金緊張的燃眉之急。例如，外經(jīng)貿(mào)部與國家工商局于1988年1月1日聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清”。

可見，外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度比起新《公司法》框架下的分期繳納出資制度更加開放、自由。因為，國家允許公司在股東沒有實際繳納任何出資的情況下先行取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。實踐中，許多外商投資企業(yè)領(lǐng)取的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上載明的實繳注冊資本為零。這在一定程度上也縱容了投資者的遲延出資現(xiàn)象。而新《公司法》第26條雖然也允許股東分期繳納出資，但在公司成立之前、取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照之前至少必須將公司注冊資本的20%實際繳納到位。相比之下，新《公司法》第26條的規(guī)定更有利于保護債權(quán)人，而外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度更偏向于投資者。從長遠看，立法者應(yīng)當(dāng)對內(nèi)資公司與外資公司采行統(tǒng)一的資本認(rèn)繳制，早日廢除資本實繳制，并通過完善擔(dān)保制度與信息披露制度，實現(xiàn)鼓勵投資與保護債權(quán)人的價值目標(biāo)的和諧統(tǒng)一。

（六）公司治理架構(gòu)的差異

內(nèi)外資公司治理結(jié)構(gòu)存在較大差異。依據(jù)《公司法》，公司治理機關(guān)包括股東會、董事會、監(jiān)事會、董事長（執(zhí)行董事）與經(jīng)理。而外資企業(yè)法框架下的企業(yè)治理架構(gòu)僅有董事會、董事長與經(jīng)理，缺乏股東會與監(jiān)事會。其主要原因是，在外資企業(yè)法出臺之前，我國缺乏公司制度的法理儲備與經(jīng)驗積累。加之立法時間倉促，立法者忽視了股東會作為基礎(chǔ)性公司治理平臺的地位與作用，更忽視了大陸法系中的監(jiān)事會制度。

由于股東會制度的缺乏，外資企業(yè)董事會名正言順地成為最高權(quán)力機構(gòu)。股東會決議時遵循按照出資比例行使表決權(quán)的規(guī)則以及資本多數(shù)決規(guī)則，旨在反映投資決策與投資風(fēng)險成正比的理念，董事會議事規(guī)則則遵循一人一票規(guī)則和人頭多數(shù)決規(guī)則，以充分體現(xiàn)集體決策智慧。外資企業(yè)董事會仍遵循董事會傳統(tǒng)議事規(guī)則。

《執(zhí)行意見》第3條的創(chuàng)新之處在于區(qū)分了兩類外資企業(yè)，采取了雙軌制態(tài)度。首先。中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的董事會仍是公司權(quán)力機構(gòu)，其組織機構(gòu)由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《公司法》通過公司章程規(guī)定?？梢姡祟惞局卫斫Y(jié)構(gòu)未被撼動。其次，外商合資、外商獨資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份公司的組織機構(gòu)應(yīng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。這是由于，外資企業(yè)法并未具體規(guī)定此類企業(yè)的特別治理制度，當(dāng)然補充適用《公司法》。換言之，此類公司應(yīng)按照《公司法》，建立健全公司治理結(jié)構(gòu)，包括股東會、監(jiān)事會、董事會、董事長和總經(jīng)理。

（七）企業(yè)董事會制度的差異

1.法律地位不同?！豆痉ā返?7條、第47條、第99條與第109條第4款規(guī)定，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)。董事會并非公司權(quán)力機構(gòu)。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》專設(shè)第5章規(guī)定了“董事會與經(jīng)營管理機構(gòu)”，第30條更開門見山地重申，“董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)。決定合營企業(yè)的一切重大問題”。

2.職權(quán)范圍不同。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條賦予了董事會最高決策權(quán)：“董事會根據(jù)平等互利的原則，決定合營企業(yè)的重大問題。董事會的職權(quán)是按合營企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題”。而從《公司法》第47條規(guī)定來看，董事會主要起承上（股東會）啟下（經(jīng)理）作用，權(quán)力范圍小于股東會，更小于外資企業(yè)董事會。

3.董事產(chǎn)生方式、任期不同。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第31條第1款，董事名額分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定。而根據(jù)《公司法》第38條規(guī)定，職工董事由公司職工通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產(chǎn)生，其他董事由股東會任免。因此，小股東很難擠入董事會。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第31條第2款，董事任期為4年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任。而根據(jù)《公司法》第46條，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年；董事任期屆滿，連選可連任；董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

4.董事會的召集人與主持人不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第32條第1款規(guī)定，董事會會議由董事長負(fù)責(zé)召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持董事會會議。經(jīng)1/3以上董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議。而根據(jù)《公司法》第48條規(guī)定，董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持?？梢?，內(nèi)資公司董事長無法壟斷董事會的召集權(quán)與主持權(quán)。

5.董事會議事方式和表決程序不同。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第32條第2款要求董事會會議有2/3以上董事出席方能舉行，第33條要求下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（1）合營企業(yè)章程修改；（2）合營企業(yè)中止、解散；（3）合營企業(yè)注冊資本增減；（4）合營企業(yè)合并、分立。而《公司法》第49條允許董事會議事方式和表決程序，除該法另有規(guī)定外，南公司章程規(guī)定?？梢姡瑑?nèi)資公司章程比外資企業(yè)章程的自治空間更大。實踐表明，全體董事一致決制度極易導(dǎo)致董事會決議僵局。

6.法定代表人與董事長的身份是否重疊存在區(qū)別。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第34條規(guī)定，董事長是合營企業(yè)法定代表人。而《公司法》第13條允許公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。董事長不是公司的當(dāng)然法定代表人。總經(jīng)理也有機會成為法定代表人。

7.董事長和副董事長的產(chǎn)生方法不同。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條，董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生；合營一方擔(dān)任董事長的，他方必然擔(dān)任副董事長。而根據(jù)《公司法》第13條，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，而非由立法者規(guī)定。在內(nèi)資公司中，大股東代表有可能同時占據(jù)董事長與副董事長職位。

（八）公司經(jīng)理制度的差異

1.崗位性質(zhì)不同。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第35條規(guī)定，“合營企業(yè)設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人。副總經(jīng)理若干人”。總經(jīng)理是企業(yè)必設(shè)崗位。而新《公司法》第50條第1款規(guī)定，“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘”?？梢?，總經(jīng)理制度并非每家公司的必設(shè)崗位。內(nèi)資公司可以設(shè)總經(jīng)理，也可不設(shè)。

2.出任主體不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第6條第3款要求正、副總經(jīng)理（或正、副廠長）由合營各方分別擔(dān)任。而新《公司法》僅要求經(jīng)理由董事會任免，經(jīng)理人選是否限于股東，由董事會決定。

3.職權(quán)范圍不同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第36條規(guī)定，“總經(jīng)理執(zhí)行董事會會議的各項決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會授權(quán)范圍內(nèi)，總經(jīng)理對外代表合營企業(yè)。對內(nèi)任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權(quán)”。《公司法》第50條列舉的經(jīng)理職權(quán)包括：（1）主持公司生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（3）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；（4）擬訂公司的基本管理制度：（5）制定公司具體規(guī)章；（6）提請聘任或解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；（7）決定聘任或解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（8）董事會授予的其他職權(quán)。雖然內(nèi)外資企業(yè)的經(jīng)理職權(quán)范圍大同小異，但從立法技術(shù)看，《公司法》更加成熟：既列舉總經(jīng)理的通常權(quán)限，也允許公司章程限制其職權(quán)，允許董事會對其授予更多權(quán)限。

（九）股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的差異

與《公司法》中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度相比，外資企業(yè)投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)須履行四個環(huán)環(huán)相扣的法定程序：轉(zhuǎn)讓雙方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；合營（合作）他方同意；對外經(jīng)濟貿(mào)易主管機關(guān)批準(zhǔn)；公司登記機關(guān)辦理變更登記程序。例如，根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條規(guī)定，“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)”?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。可見，外資企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序比內(nèi)資公司復(fù)雜。由于審批時間長，外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中蘊含的市場風(fēng)險、道德風(fēng)險與法律風(fēng)險也會潛滋暗長。

四、改革前瞻：外商投資企業(yè)立法與公司立法應(yīng)當(dāng)并軌

改革開放初期，我國為了吸引外資而對外圍投資者量身定制外資企業(yè)法，有其當(dāng)時的歷史背景，也符合我國的國家利益，外資企業(yè)法的誕生與改革完善是合乎邏輯的。但隨著時代的發(fā)展，按照投資者的身份是否為外國人而將企業(yè)立法區(qū)分割為內(nèi)資企業(yè)法與外資企業(yè)法，不僅導(dǎo)致了我國目前公司法律體系的紊亂局面，而且直接違反了公司平等原則、股東平等原則，容易誘發(fā)制度之間的不當(dāng)競爭，徒增公司與股東等公司利益相關(guān)者的守法成本，降低公司效率。實際上。受外商投資企業(yè)特別立法的影響，《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》在區(qū)分內(nèi)外資企業(yè)的法律待遇上走得更遠：在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業(yè)實行分地區(qū)、有重點、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設(shè)了所謂的“超國民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國民待遇原則，也為《補貼與反補貼措施協(xié)議》所禁止。

實踐中，一些外商投資者通過股權(quán)信托方式按照《公司法》注冊成立有限責(zé)任公司，而非根據(jù)外資企業(yè)法注冊成立外商投資企業(yè)。一些國內(nèi)投資者試圖通過股權(quán)信托方式，按照外商投資企業(yè)法注冊成立外商投資企業(yè)。更有甚者，一些中國公民和企業(yè)甚至不遠萬里到國外（尤其是開曼群島和維爾京群島）以及我國港澳臺地區(qū)注冊外國公司或者港澳臺公司，然后再回到我國大陸注冊外商投資公司。其實，此類外商投資公司的實質(zhì)股東依然是中國公民和企業(yè)。許多外商投資企業(yè)中的外方股東雖是外國公司，但外國公司的控制股東和實質(zhì)股東都是中國公民和中國企業(yè)。在有些仲裁案件中，有些中外股東的控制股東和實際股東雖然都是中國人。且實際居住在中國大陸，但由于外方股東的注冊地在國外或者港澳臺地區(qū)，仲裁機構(gòu)送達仲裁文書的時間也曠日持久。

外國投資者的股權(quán)信托現(xiàn)象引發(fā)了投資者是否因涉嫌規(guī)避法律而導(dǎo)致公司設(shè)立無效的爭議，國內(nèi)投資者以外商投資者名義設(shè)立外資企業(yè)的情況就更加復(fù)雜。由于外商投資企業(yè)與內(nèi)資公司相比享有許多稅收優(yōu)惠，人們有充足理由譴責(zé)“假合資”現(xiàn)象，一些“假合資”企業(yè)也見光就死。從我國改革長遠目標(biāo)看，僅向國外投資者開放的市場領(lǐng)域也將逐步向國內(nèi)投資者打開大門。特別是隨著所得稅立法的內(nèi)外統(tǒng)一以及我國對外開放的深度和廣度的提高，“假內(nèi)資企業(yè)”與“假外資企業(yè)”的現(xiàn)象都將自然大幅萎縮。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立與健全、市場經(jīng)濟法律體系的不斷完善、國有企業(yè)公司制改革的深化以及非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展，以投資主體身份為導(dǎo)向的立法邏輯的扭轉(zhuǎn)勢在必行。實際上，外資企業(yè)法的兩次重大修改都是圍繞著國民待遇原則而展開的。平等保護就是最大的保護。

從立法技術(shù)角度看，《公司法》與外資企業(yè)法之間存在著很多制度上的重疊與沖突。不必要的制度設(shè)計重疊是立法技術(shù)粗糙的集中表現(xiàn)，是各國立法者最忌諱的敗筆之處。而不必要的制度設(shè)計抵觸則直接違反了法治市場經(jīng)濟中的平等原則，與我國承諾的國民待遇原則更是背道而馳。

鑒于2005年《公司法》是統(tǒng)一公司法、普通公司法，不僅是內(nèi)資公司法或者分散公司法，又鑒于現(xiàn)行外資企業(yè)法的某些特別規(guī)定不合乎國際通行的立法慣例，也落后于中國現(xiàn)行公司立法，為在更高的歷史起點上提高引進外商投資的質(zhì)量，再次鄭重建議立法者堅持平等原則與國民待遇原則，整合特別公司法的制度資源，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法的調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一的、普通的、一般的公司法，適時廢止與普通公司法相抵觸的立法文件。這意味著，傳統(tǒng)的外資企業(yè)法將被統(tǒng)一的《公司法》所取代。凡是涉及外資公司設(shè)立、組織機構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財務(wù)、會計等事項的，都應(yīng)與內(nèi)資公司一體納入《公司法》的調(diào)整軌道，立法者不應(yīng)也不必就這些內(nèi)容作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。

當(dāng)然，針對外商投資的特殊性，立法者可制定《外商投資促進法》。但是，該法不是商法中的組織法，不是公司法的特別法，而屬于經(jīng)濟法中的促成型服務(wù)型法律，具有濃厚的公法色彩，主要調(diào)整外商投資產(chǎn)業(yè)政策（包括允許類、限制類、鼓勵類、禁止類）、公司并購中的國家安全審查與反壟斷審查機制、政府鼓勵外商投資的經(jīng)濟杠桿。

（責(zé)任編輯 李濤）