能動司法視野下的法庭調(diào)解話語建構(gòu) *

柯賢兵

(湖北科技學院 外國語學院, 湖北 咸寧 437100)

*收稿日期：2013-12-10

一、能動司法概述

1．能動司法內(nèi)涵

中國是一個人情復(fù)雜的社會，在維護社會秩序過程中法治的影響固然不可缺少，但萬不可缺少人治的因素。正如具有“中國經(jīng)驗”、“東方經(jīng)驗”美譽的司法調(diào)解制度，能動司法也是“本土資源”，是當代中國法律人的智慧結(jié)晶[1]。能動司法具有悠久的歷史，對于中國傳統(tǒng)文化影響下的法制建設(shè)有著重要的影響，體現(xiàn)出中國特有的人治和法治的有機結(jié)合。能動司法理念就是在一切可能的條件下，積極主動地回應(yīng)司法的社會需求，不是一味地機械司法，就案辦案，回避司法應(yīng)當承擔的政治和社會責任， 正如王勝俊指出“能動司法”就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。[1]

作為一種新型的執(zhí)法手段，有效服務(wù)是能動司法的關(guān)鍵與核心。能動司法在司法實踐中具有可預(yù)見性、主動性和高效性三個顯著特征。其一，能動司法應(yīng)社會發(fā)展需求，未雨綢繆，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法；其二，能動司法在一切可能的條件下，積極主動地回應(yīng)司法的社會需求，不是一味地機械司法，就案辦案，回避司法應(yīng)當承擔的政治和社會責任；其三，能動司法體現(xiàn)主體的二元性，即當代中國能動司法體現(xiàn)于人民法院和人民法官兩級行使司法審判的主體開展司法活動中。

2.能動司法意義

當前，我國正處于深刻大變革進程中，各種利益沖突引發(fā)的社會糾紛矛盾日益增多。如何圍繞服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定、注重解決影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，著力化解涉訴矛盾糾紛迫在眉睫。堅持能動司法與化解涉訴矛盾糾紛一體化，能動司法承載著當前中國司法應(yīng)該承擔的社會責任。能動司法主張司法適度主動，有助于掌控法庭審判的主動性，提高糾紛解決效率；能動司法主張司法適度靈活，可以避免剛性裁判負面影響，確?；m的良好效果；能動司法主張司法適度干預(yù)，有利于實現(xiàn)司法辦案公平正義，促進社會矛盾糾紛的源頭預(yù)防、訴前解決和就地化解，等等。

從這個意義上說，能動司法契合了變革時代涉訴矛盾糾紛化解的客觀需求。能動司法參與社會管理，促進社會和諧，促進社會公平正義的實現(xiàn)，契合了變革時代社會管理創(chuàng)新、公正廉潔司法的客觀需求，堅持司法公正，不能以犧牲司法公正來滿足少數(shù)人的不法利益，決不能因積極主動提供司法服務(wù)而損害公正司法形象，最大限度地實現(xiàn)司法形式上和法治實質(zhì)上的公平、正義。

二、能動司法視野下的法庭調(diào)解話語建構(gòu)

“定紛止爭 ”、維持現(xiàn)有的社會秩序，對于現(xiàn)代社會來說, 具有不可比擬的優(yōu)勢。因此 , 任何政治制度都必須重視解決糾紛的效率。從實證角度不難看出, 只有調(diào)解語言占據(jù)了實體地位,化解矛盾才更有可能成功。雖然法律提供了強力保障, 但不能完全依靠強制力保障法律判決的執(zhí)行,否則政權(quán)的合法性基礎(chǔ)就會發(fā)生危機。

因此，法庭調(diào)解話語構(gòu)成了化解矛盾的先決條件。一方面，調(diào)解話語本身無法完全保障糾紛的解決，調(diào)解當事人在說理過程中不能達成一致或?qū)φ{(diào)解結(jié)果感到不滿意是相當普遍的，但是社會秩序又需要及時妥善地化解各種矛盾；另一方面，雖然調(diào)解話語實效性很大程度上來源于權(quán)力資源的支持，調(diào)解話語帶有濃厚的權(quán)威性,較好保障裁判的執(zhí)行，但不管處于何種形式,調(diào)解話語運用在化糾中占據(jù)著支配性地位，展現(xiàn)出調(diào)解話語獨特的話語構(gòu)建。

1.法庭調(diào)解特點

民事調(diào)解特點包括調(diào)解人的居中性、糾紛當事人的自治性和調(diào)解的非嚴格規(guī)范性[2](p:62-72)。法庭調(diào)解不強調(diào)程序的嚴密性，不關(guān)注當事人參與程序的主體性，也不追求法院審判權(quán)與當事人訴訟權(quán)的互相制約，期望以調(diào)解法官的政治素養(yǎng)、品質(zhì)和法院內(nèi)部民主集中制的工作方式來保證化糾的公正。在某種程度上，這種程序的目的不是獲得一個“非黑即白”的判決，而是迅速、妥善地解決當事人的糾紛，維持安定團結(jié)的社會秩序。從這個意義上說，我國民事訴訟程序本身也可以看作“調(diào)解型”的。[4](p:210)

法庭調(diào)解作為一種社會機制，本身也在適應(yīng)社會的發(fā)展而發(fā)展，其興衰反映了審判方式改革和司法制度改革中的一些理念和實踐問題。法庭調(diào)解在“合情合理合法”原則下鼓勵當事人就案件處理進行互惠式協(xié)商溝通，以實用主義的政治性手法削弱了法治規(guī)范原則，在法律秩序中形成了所謂的“雙重不確定性”。范瑜認為，法庭調(diào)解作為法院的一種主要的結(jié)案方式，在中國絕不僅僅是一種糾紛解決的技術(shù)和方式，更是社會治理的一種制度行或體制性存在，因此研究調(diào)解決不能僅僅著眼于程序的層面，而且必須將其視為社會治理機制的一環(huán)，結(jié)合社會轉(zhuǎn)型的背景展開。[5]

盡管調(diào)解活動貫穿整個法庭庭審的過程中，只要有調(diào)解的意愿和可能性就開展調(diào)解，庭前庭后，“面對面”或“背對背”，等，通俗說，調(diào)解可在“田間地頭”隨處進行。為了更好化解矛盾，減輕訴訟成本，各地法院機構(gòu)相繼建立“訴前調(diào)解中心”，開展了庭前調(diào)解，將矛盾化解在司法審判的訴前階段。提高法院司法效率。根據(jù)筆者在一地方區(qū)法院進行為期2個多月的“田野”調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法院在矛盾糾紛的案子在立案之前進入訴前調(diào)解中心，免費為雙方當事人進行依法依規(guī)做工作，使其明白是非及利害關(guān)系，爭取達成和解，使矛盾不進入庭審程序，大大提高了法院的司法效率。調(diào)解要達成，必須考慮到調(diào)解空間屬于爭議不大的糾紛矛盾比如借款糾紛，差貸款這一事實沒有爭議，具體數(shù)額，沒錢還條件下如何還等問題。一般爭議的方面涉及時間(期限、金額，包括欠下的滯納金造成的利息訴求的堅持和放棄、本金等)，通過感情紐帶如朋友、親戚等形成的雙方借貸關(guān)系，可以通過做工作達成調(diào)解協(xié)議；矛盾深、涉及利益數(shù)額大的矛盾糾紛案件一般很難達成調(diào)解，諸如盜竊、非法經(jīng)營、交通肇事、合同侵權(quán)、保險合同、一般買賣合同、民間借貸糾紛等案件的調(diào)解工作有助于促進社會和諧，化解社會矛盾，但調(diào)解的結(jié)果無法預(yù)料。

2.法庭調(diào)解能動司法理據(jù)

“能動司法”就是發(fā)揮司法的主觀能動性。這為法庭調(diào)解過程中調(diào)解法官發(fā)揮主觀能動性提供了司法理念上的法理依據(jù)，也為當前大調(diào)解格局下，民事審判過程中一直貫穿著調(diào)解意向，盡可能調(diào)解，“調(diào)解為主，判決為輔”、“著重調(diào)解”、“調(diào)解優(yōu)先”、“以判壓調(diào)是民事審判中最有效的調(diào)解手段”等主張均表明了調(diào)解實踐中調(diào)解法官的主觀能動性。

法庭調(diào)解本身所賦予調(diào)解法官在不違反法律的情況下，可以采取一些小“技巧”以促進調(diào)解的達成，比如“背靠背”調(diào)解策略：讓雙方當事人不直接見面談判，而是由法官自己當“傳話筒”兩邊撮合。這樣的形式可想而知，其中玄機有多大。調(diào)解法官在這一過程中無人監(jiān)督，而又“急切”的希望調(diào)解達成，所以憑借其個人能力去與雙方“周旋”，對兩邊采取一些“說服教育，排解疏導(dǎo)”自然是少不了的了。這個過程中調(diào)解法官不經(jīng)意間就從獨立于案件之外的裁判者變成了兩邊和稀泥的“和事佬”。

調(diào)解法官作為調(diào)解員角色實踐經(jīng)常會發(fā)生角色越軌、角色轉(zhuǎn)換等所謂的角色沖突或矛盾現(xiàn)象，由作為法庭調(diào)解的中立第三方轉(zhuǎn)變?yōu)檎f服者、教育者、建議者、評價者。這種角色策略性轉(zhuǎn)換表明了法庭調(diào)解實踐中法官的主觀能動性，促進調(diào)解節(jié)約訴訟成本與司法資源，迅速、高效化解矛盾糾紛，實現(xiàn)社會和諧。

作為調(diào)解員的法官其機構(gòu)角色不可能擺脫其社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的社會角色，正如其作為人社會性擺脫不了作為人的生物性一樣，個體的人同時也是社會人，法律執(zhí)法要求的剛性的法官也是具有柔性人的一面，有意志，也有私心。當對他的約束很小時，他的恣意心理必然膨脹以致無法將自己正確“歸位”，在調(diào)解中把得到結(jié)果，而不是當事人雙方權(quán)利的實現(xiàn)放在首要。然而，將法官還原為“置身事外”的中立裁判角色，力求與當事人雙方構(gòu)建一個平衡的等腰三角關(guān)系；在充分尊重當事人意愿表達與直接協(xié)商的前提下再來兼顧調(diào)解的效率問題，而非將效率視為首位，這遠非易事。但當這一切發(fā)生在法官身上，我們就不能不警惕了：法官的角色應(yīng)該是什么？法律應(yīng)給他多大的自由空間？如果代表國家權(quán)力的法官能夠隨意左右當事人的意志，作為當事人，或者是作為社會的個人，我們的權(quán)利如何得到保障？

3.法庭調(diào)解話語本質(zhì)

法庭調(diào)解就其本質(zhì)而言，就是一種博弈交際行為，是參與者在中立第三方的調(diào)解人組織下雙方當事人就矛盾糾紛進行協(xié)商溝通，互讓互惠，達成最佳的博弈平衡。

首先，這種調(diào)解話語協(xié)商的本質(zhì)是一種參與者的話語互動交際過程?；由鐣Z言學認為人類不是語言和文化的被動的承載者，而是積極的參與者和創(chuàng)造者，即是說，交際參與者在交際過程中具有主觀能動性。[6](p:415)交際主體的主觀能動性表現(xiàn)為交際者各方絕非“社會自動機”，[7](p:18)被動地受制于社會現(xiàn)實的制約，而是根據(jù)交際的目的，主動地去創(chuàng)造或改變社會現(xiàn)實。鄭立信認為，一旦交際產(chǎn)生，說話人和聽話人各自的交際身份構(gòu)成交際活動的一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)，但這一結(jié)構(gòu)不是一成不變的，說話者可以通過轉(zhuǎn)換交際身份來實現(xiàn)某種交際目的，這種轉(zhuǎn)換最大特點是“”隱蔽性”，是言語交際策略的重要資源。[8](p:75)一方面，這是來自交際的外部因素使得言語交際參與者各方的交際身份因素如年齡、性別、社會地位、人際關(guān)系等等對言語使用有著重要的影響。另一方面，來自交際的內(nèi)部因素的交際者的身份結(jié)構(gòu)也會支配各交際參加者的行為。無論是交際的外部因素還是內(nèi)部因素，交際參與者的主觀能動性使得交際參與者為了實現(xiàn)某種交際目的，打破交際規(guī)范或偏離規(guī)范，利用和操縱這些因素。交際是參與者的交際，參與交際的主體人具有主觀能動性，其運用語言是自主的，不是由客觀環(huán)境來決定的。語言的人性或社會性不是簡單的“社會現(xiàn)實決定語言行為”、“語言行為反映社會現(xiàn)實”語言行為本身就是一種社會現(xiàn)實，而且它能有效的創(chuàng)造社會現(xiàn)實。[8](p:75)

其次，中國現(xiàn)行沿用的“調(diào)審合一”訴訟模式賦予了調(diào)解法官能動司法空間。法庭調(diào)解從調(diào)解的開始、進行到結(jié)束,均由調(diào)解法官主持和控制, 將法庭調(diào)解和審理融為一體,從而使調(diào)解成為法庭訴訟的一部分。在訴訟中調(diào)解法官扮演著調(diào)解員和裁判員角色,既可以調(diào)解結(jié)案,也可以判決結(jié)案。這種選擇性賦予調(diào)解法官太大的“發(fā)揮空間”，造就其膨脹的“恣意性”調(diào)解行為，也使得其更容易迫使被調(diào)解的當事人達成調(diào)解, 滋生強制調(diào)解,造成目前普遍的“以勸逼調(diào)，以判壓調(diào)，以誘促調(diào)”局面，導(dǎo)致法院調(diào)解中程序法與實體法約束的雙重軟化。[9]一個方面這種話語現(xiàn)象說明法庭調(diào)解話語中調(diào)解法官主觀能動性夸大，損害了調(diào)解制度的優(yōu)越性；另一方面，法庭調(diào)解過程中無論是調(diào)解人還是被調(diào)解人，均會圍繞各自的利益訴求，采取不同的調(diào)解策略，實現(xiàn)控制與反控制、支配與反支配、操控與被操控的博弈過程，這個過程參與者的主觀能動性得以充分的展現(xiàn)。

4.法庭調(diào)解能動話語策略

法庭調(diào)解話語研究重在研究能動司法理念下在化解矛盾、維持司法公正、促進社會和諧方面如何表達、具有什么樣的話語特點、話語結(jié)構(gòu)特征等。法庭調(diào)解在處理各類案件中的一般使用的話語結(jié)構(gòu)、性質(zhì)、現(xiàn)象具有什么不同特點？在化解社會矛盾、推進社會和諧建構(gòu)中還存在哪些問題？針對存在的問題如何化解及其對策？等等。具體表現(xiàn)在法庭調(diào)解過程中，作為調(diào)解人的法官總的原則是要堅持做到合乎法(理)和利(益)(客觀方面)，還要合乎情(理)和合禮(心理意愿)(主觀方面)，實現(xiàn)主客觀的有機統(tǒng)一，遵循一定的調(diào)解空間， 實現(xiàn)換位思考，將心比心，實現(xiàn)調(diào)解的順利進行。

調(diào)解工作要考慮社會影響，既要考慮到調(diào)解化解的矛盾糾紛造成的社會責任還要考慮到矛盾糾紛涉及的社會效果，如筆者采訪的一位從事民事審判和調(diào)解工作多年的法官訪談所說，作為一個法官在調(diào)解過程中要做到三點：首先要做到良心辦案，即保持一個中立第三人的調(diào)解員身份，尊重被調(diào)解的雙方當事人自主自愿原則，其次，把握雙方當事人的糾紛焦點，雙方的利弊和優(yōu)缺點；再者就是要把握好平衡利益點，堅持最佳博弈方案。(見筆者與沈法官的訪談記錄)實際上，沈法官透露出來的三點也是所有作為調(diào)解法官在調(diào)解實踐中貫徹的堅持調(diào)解語言的合意性與司法實踐的合法性的辯證統(tǒng)一，發(fā)揮了調(diào)解法官調(diào)解實踐中的主觀能動性，是迎合當前能動司法理念的具體實現(xiàn)，體現(xiàn)了調(diào)解話語溝通的有效性，即主觀真誠性、客觀真實性和法律規(guī)范的正確性。在事實較清楚、是非較明白的前提下利用合法律性的法規(guī)法理和合情合理、合利合禮的話語溝通協(xié)調(diào)，在法律框架下進行靈活溝通，體現(xiàn)了法庭調(diào)解堅持的自主自愿、事實清楚、明辨是非，合法三大原則的靈活變通。調(diào)解實踐中雙方當事人堅持各自利益訴求，調(diào)解話語表達的目的性驅(qū)動下調(diào)解參與的當事人的身份、角色、地位、教育背景、相互人際關(guān)系等多種因素的制約，因時因地因案情等不同而作出不同的調(diào)解話語表達，呈現(xiàn)出調(diào)解結(jié)果的多樣性。

法庭調(diào)解話語也要實現(xiàn)調(diào)解工作的司法公正和社會效果。法庭調(diào)解實踐中，調(diào)解話語表達得好，三言兩語就可以促成糾紛的和解；言辭不當，千言萬語也免不了調(diào)解的失敗。卞萬芳、嚴康從眾多的調(diào)解實踐中總結(jié)出調(diào)解過程中，作為中立第三方的調(diào)解人要會說六種話：定心話(即安定當事人的心理，穩(wěn)定雙方波動的情緒的話。它是有效化解糾紛調(diào)解的前奏曲，促成糾紛得以解決的前提)、風趣話(輕松幽默、詼諧生動爽快的話，笑談中予以哲理，輕松中富含啟示)、圓場話(即避開矛盾沖突，迂回轉(zhuǎn)移焦點，故意轉(zhuǎn)換話題，迂回陳辭、自圓其說。恰到好處的圓場話能使僵局變得緩和，使干戈化為玉帛，使隔閡得以解除)、析錯話(在自己認定事實的基礎(chǔ)上堅持實事求是、有理有據(jù)，盡可能找準雙方當事人的過錯，將其說得多一些， 分析得透一些)、喚情話(即以“情”感人的話，做到以情動人、以理服人、以法束人、以利誘人，“威逼利誘” 促調(diào)解，“情理法利”化糾紛)、希望話(即在調(diào)解糾紛接近尾聲時說好希望話，加固糾紛化解效果)。[10](p:39)

三、結(jié) 論

能動司法作為一種兼顧法治和人治的結(jié)合體，在應(yīng)對當前矛盾沖突不斷、案件積壓，司法系統(tǒng)壓力與日俱增困境，順應(yīng)了司法大調(diào)解格局下的民事調(diào)解的發(fā)展。法庭調(diào)解實踐中發(fā)揮調(diào)解法官的主觀能動性，堅持法庭調(diào)解過程中，將被調(diào)解參與者的期望值控制一定調(diào)解話語空間范圍內(nèi)能動調(diào)解。[11]

法庭調(diào)解話語運用要堅持言語使用有效性，即主觀真誠性、客觀真實性和規(guī)范正確性，注意話語表達的換位思考，將心比；堅持以情動人、以理服人、以法束人、以利誘人，使整個調(diào)解過程保持在一種本著解決矛盾糾紛、氣氛融洽、話語表達溫和的調(diào)解氛圍中進行；同時，針對具體調(diào)解實踐中，因時因地因人因案情等諸多因素變化而采取不同的調(diào)解話語機制，牢記調(diào)解的語言游戲規(guī)則，互讓互惠，靈活順應(yīng)，不拘泥法制規(guī)定，采取理性彈性調(diào)解。

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