食品安全犯罪刑法指導理念的重置

孔令仙

(安徽經(jīng)濟管理干部學院，安徽 合肥 230059)

民以食為天，食以安為先。食品安全關系到人民群眾的切身利益，食品安全事故的頻發(fā)，引起社會各界和國家的廣泛關注，必須高度重視，認真加以解決。出臺食品安全法并引入風險刑法的理念，旨在確保食品安全，但修改后的刑法并沒有遏制食品安全犯罪的發(fā)生。實踐證明，要想遏制食品安全犯罪，并不能簡單地靠引入風險刑法理念，擴大犯罪圈、加重刑罰就能解決。雖然風險刑法在歐洲大陸的迅猛發(fā)展有其特定的歷史背景，但我國有著不同于他國的具體國情，風險刑法難以支撐起食品安全領域的刑事法保護傘，在食品安全犯罪懲治中不能盲目引進，而要更加重視刑法指導理念的發(fā)展。

一 現(xiàn)行食品安全犯罪的現(xiàn)狀概述

食品安全犯罪是指違反國家食品安全管理法律法規(guī)，在生產(chǎn)、運輸、銷售、監(jiān)管等各環(huán)節(jié)實施嚴重危害食品安全，破壞國家食品安全監(jiān)督管理秩序，侵害不特定消費者生命、健康，依法應當承擔刑事責任的行為。在現(xiàn)行刑法中主要由生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營罪，食品監(jiān)管瀆職罪以及以危險方法危害公共安全罪等共同構成懲罰食品安全犯罪的體系，是涉及食品安全犯罪罪名的集合。

食品安全問題由來已久，成為侵擾國民身體健康的大患，如毒奶粉、蘇丹紅、三聚氰胺、地溝油等，嚴重影響人民群眾的生活質(zhì)量，危害消費者的人身安全。國家也對此高度重視，2009年出臺的《食品安全法》取代了《食品衛(wèi)生法》，國務院辦公廳更是從2009年起連續(xù)六年出臺了《食品安全重點工作安排》，表明了政府懲治危害食品安全行為的決心。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》，強調(diào)保持對危害食品安全犯罪活動的高壓態(tài)勢。2011年，最高人民法院又發(fā)布通知，要求依法從重處罰危害食品安全的犯罪。2011年《刑法修正案(八)》將危害食品安全犯罪的143條由結果犯修改為危險犯，提高了143條和144條的刑罰以及增加食品監(jiān)管瀆職罪?！缎谭ㄐ拚?八)》對食品安全犯罪所做出的調(diào)整，體現(xiàn)了刑事立法理念與《食品安全法》理念的統(tǒng)一，是對公眾要求嚴懲食品安全犯罪呼聲的立法呼應，也是刑法加強對民生保護的體現(xiàn)。其后，最高人民法院又下發(fā)了依法嚴懲危害食品安全及相關職務犯罪的通知，要求對危害食品安全犯罪及相關職務犯罪依法嚴懲，這些規(guī)定是打擊食品安全犯罪的利器。

面對嚴峻的食品安全形勢，學界掀起加大法律對食品安全違法犯罪行為的打擊力度，切實推動相關法律法規(guī)的發(fā)展。自從貝克提出風險社會理論后，風險理論得到廣泛的討論，并對我國的社會科學領域產(chǎn)生了深厚的影響，獲得眾多專家和學者的認可與支持，其在刑法學界的表現(xiàn)為風險刑法觀的引入。風險刑法的主要特征是刑法介入的早期化和法益保護的前置化，將刑法干涉范圍擴大，使刑罰的目的從消極的一般預防轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的提前預防。按照風險刑法的理念，將食品安全領域刑法保護提前，增設抽象危險犯，取代傳統(tǒng)刑法所強調(diào)的具體法益和因果關系理論，以加大對危害食品安全犯罪的懲罰力度。風險刑法理念迎合了廣大民眾懲治食品安全犯罪的心理需要，并最終在《刑法修正案(八)》中得到充分的拓展和實踐。但其后仍出現(xiàn)了眾所周知的甲醛鴨血、病死豬肉、新型地溝油、毒膠囊、塑化劑、人造魚翅等食品安全事件。不斷涌現(xiàn)的食品安全犯罪摧毀著政府的公信力，根據(jù)中國社會科學院的《中國社會發(fā)展年度報告2013》顯示，食品安全成為我國公眾最不滿意的三大事項之一。風險刑法在懲治食品安全犯罪時同樣顯得無能為力，難以發(fā)揮刑法的規(guī)制效果，脫離了我國實際的風險刑法理念并不能真正達到有效懲罰與震懾食品安全犯罪的功效。這就要求對當前食品安全犯罪的指導理念進行發(fā)展和反思，重新審視并界定食品安全犯罪中刑法指導理念。

二 當前食品安全犯罪指導理念存在的問題

大量事實證明在食品安全犯罪領域推行風險刑法理論，將犯罪行為前置，并不能抑制食品安全犯罪，降低犯罪率。相反在食品安全犯罪領域引入風險刑法可能會存在以下問題。

1.風險刑法不符合我國的實際情況，導致刑法理論研究方向偏離現(xiàn)實。

我國正處于農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會和知識社會并存的三元社會，目前危害食品安全事件有三種類型，即生產(chǎn)制造過程中的工藝風險、食材配料中難以預測的認識風險以及生產(chǎn)和配料中的人為錯誤，就是故意生產(chǎn)、運輸、儲存或銷售不符合安全標準食品。而導致食品安全犯罪頻發(fā)的原因有：食品安全法律不完善；食品安全犯罪懲罰力度輕，違法成本低，缺少威懾力；食品安全標準政出多門，有國標、行標、地標和企標之分，使違法犯罪有機可乘；監(jiān)管部門的監(jiān)管不力等?？梢娛称钒踩缸锔甙l(fā)的原因并不是社會風險，食品安全要求的是避免食源性疾病，這在技術層面上很容易確定，不存在不確定的風險。貝克所指之風險是與現(xiàn)代科技相聯(lián)系的不被人類所感知的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這一風險具有全球性、未知性、系統(tǒng)性和兩面性，其本質(zhì)是現(xiàn)代化風險的不可控性，風險刑法所規(guī)制的就是這類社會風險。而我國食品安全犯罪并不必然與現(xiàn)代科技緊密相聯(lián)，前兩類危害食品安全的行為雖與科技發(fā)展密切相關，但這是可以接受的風險，刑法無法規(guī)制。后一類是行為人故意造成，不屬于社會風險，可以通過刑法解決。目前食品安全犯罪中絕大多數(shù)犯罪都屬于由人為的原因造成，并非出于社會風險。風險刑法理念將當前食品安全犯罪歸屬于風險范疇，背離了中國的現(xiàn)實情況，不具有科學性和現(xiàn)實性，容易導致刑法理論研究的方向偏離食品安全的社會現(xiàn)實，造成治理思路上的混亂。

2.風險刑法強調(diào)擴大刑法的處罰面，背離了刑法謙抑性原則，導致刑罰濫用。

風險刑法為保護公民的安全，將有危害可能性的行為均規(guī)制為犯罪，側重于刑法的事前預防，主要體現(xiàn)為法益保護的早期化，擴大刑法的處罰范圍，將一些傳統(tǒng)上使用行政手段或者民事手段處罰的行為納入刑法的處罰圈，將刑法所蘊含的謙抑精神輕易拋棄。但作為社會控制手段，刑法是最后保障法，具有二次規(guī)范性，刑法謙抑性要求發(fā)動作為最為嚴厲的刑罰作為制裁手段時，必須符合適當性要求，以存在民商法、行政法、經(jīng)濟法等非刑事法律的規(guī)定為前提，刑法調(diào)整的范圍不應大于非刑事法律的調(diào)整范圍。在調(diào)控各種社會關系時，應當優(yōu)先適用民法、行政法等法律法規(guī)，只有在其他部門法不能處罰時才會考慮使用刑法，將該行為作為犯罪納入刑法的處罰范圍。刑法在社會中只能扮演最后法的角色，風險刑法擴大了刑法的適用范圍，不利于厘清食品安全問題上行政處罰與刑事處罰的界限，混淆了其他部門法與刑法之間的界限，引起罪與非罪概念的模糊，導致刑罰濫用，違反了刑法的謙抑性和最后手段性，突破了刑法的基本底線。

3.風險刑法過于強調(diào)安全導致對自由保障的不力，刑法的人權保障功能被忽視。

風險刑法提倡法益保護早期化，以風險取代實害，增加抽象危險犯的處罰規(guī)定，拋棄傳統(tǒng)刑法中的具體法益和因果關系，期望在食品安全領域做到防患于未然，保障民眾對食品安全的追求。但抽象危險犯只要求行為人實施了由犯罪構成要件所確認的行為，不以實際出現(xiàn)的危險狀態(tài)為要件，即使行為事實上并沒有引起任何危險狀態(tài)，都要受到處罰。風險刑法的前置化的保護措施，違反了罪責報應的基本理念，在行為尚未造成實際損害甚至還沒有具體危險的情況下就提前介入刑法予以懲罰，一定程度上有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的指引功能，減輕司法機關的證明負擔，但背離了刑法謙抑性原則，產(chǎn)生侵犯人權的嫌疑。刑法以罪刑法定為基本原則，其最基本的任務是保護公民的自由，而不是消除公民的不安全感。抽象危險犯對行為人的基本人權缺少救濟途徑，在對行為人進行處罰時，如何保護被告人辯護權讓人擔憂，擴大的刑罰圈，為侵犯人權與自由提供借口，刑法的人權保障機能被忽視，增加刑法被恣意發(fā)動的可能性，導致人權淪為刑法防控食品安全的犧牲品。風險刑法理念盲目追求風險的應對，不但不能實現(xiàn)食品安全的目的，反而犧牲公民的基本權利，摧毀公民的自由，只會讓我國的刑事立法離現(xiàn)代法治的要求越來越遠。

三 對食品安全犯罪指導理念的改革

風險刑法理論的引進與探討，為我國刑法理論研究帶來了機遇?！缎谭ㄐ拚?八)》對于食品安全犯罪的修改吸收了風險刑法的理念，但食品安全犯罪仍不斷頻發(fā)。改革和完善食品安全犯罪的風險刑法理念，推行民生刑法理念的運用，或許會成為遏制食品安全犯罪高發(fā)的良方。

1.民生刑法理念體現(xiàn)了以人為本的科學發(fā)展觀，與全心全意為人民服務的根本宗旨相一致。

食品安全是一項重大的民生工程，世界衛(wèi)生組織《2008-2013 年中期戰(zhàn)略性計劃》提出了13 項戰(zhàn)略目標，其中第9項為營養(yǎng)、食品安全和食品保障以及公共衛(wèi)生的可持續(xù)發(fā)展，并與中國政府聯(lián)合簽署了《2008-2013年世衛(wèi)組織—中國國家合作戰(zhàn)略(CCS)》，體現(xiàn)中國政府對食品安全的重視。食品安全犯罪侵害了不特定多數(shù)人的生命健康權，從我國食品安全犯罪的現(xiàn)狀分析，危害食品安全的行為主要是人為的禍害，是能夠認識并加以控制的，其所產(chǎn)生的社會危害性并非屬于不確定的風險，對此類犯罪仍然需要通過事后的判斷來確定危險的有無，刑法打擊的重點仍集中于明顯的逐利行為。民生刑法立足于以民為本的現(xiàn)代刑法理念，以尊重人性、保障人權為價值內(nèi)涵，注重保持刑法的理性與穩(wěn)定性，強化刑法對民眾社會權利及其他民生權益的刑事保障，防止抽象危險犯成為泛濫刑罰權，侵犯公民基本權利的借口，強調(diào)刑法應當“優(yōu)先、全面、嚴格”保護民生，把危害民生的行為置于犯罪化的首位，全面把握各個部門法調(diào)整民生的規(guī)范，實現(xiàn)刑法與其他部門法的對接，系統(tǒng)地研究食品安全犯罪給民生帶來的危害，對納入刑法制裁的基本民生犯罪給予更重的刑事處罰，在刑法中構筑起保護民生的最后防線。民生刑法在對食品安全犯罪進行規(guī)制時將保護民生放在首位，這種理念更符合食品安全犯罪的現(xiàn)狀，與全心全意為人民服務的根本宗旨相一致。

2.民生刑法是對刑法謙抑性的尊重，堅守了刑法的基本底線。

刑法的功能有限，每一次犯罪圈的擴張都應當經(jīng)受得起更多的正當性考驗。在眾多社會管理手段中刑法并不是解決問題的最佳手段，不管我國的食品安全立法怎樣擴大刑罰圈，提高刑罰力度，想要做到真正的食品安全絕非一部刑法所能解決。世界各國在應對食品安全問題時，主要是以行政手段為主，不會單獨依賴刑法。就我國而言，對造成食品安全的工藝風險和認識風險，因難于預測、不易避免，刑法的適用還需進一步探究，不能簡單地引入風險刑法；而對人為原因引起的食品安全犯罪，目前應對的技術很成熟不存在風險，不需要引入風險刑法。民生刑法突出食品安全的民生意義，強調(diào)刑法對民眾基本生活保障的關注，要求刑法在對食品安全進行規(guī)制時應遵守違法性和有責性，尊重刑法的二次規(guī)范性，堅持以行政手段為主導，倡導構建合理的行政體制，充分發(fā)揮食品安全監(jiān)管部門的職能作用。避免了風險刑法對刑法謙抑性的違背和人權的干涉，堅守了刑法的基本底線，是規(guī)制食品安全犯罪的首選理念。

3.民生刑法強化政府對食品安全的監(jiān)管，與執(zhí)政為民理念相契合。

食品是生產(chǎn)出來的，但食品安全是“管”出來的，我國食品安全事件屢禁不止的根源在于監(jiān)管的缺失，尤其是政府監(jiān)管的缺位。加強對食品安全的監(jiān)管，讓食品安全犯罪無處藏身才是治理的根本。

(1)加強對化學品的監(jiān)管，杜絕化工原料對食品安全的危害。

英美等國都對添加劑有著完善的監(jiān)管制度，在美國食品添加劑的審批十分嚴格，由美國食品和藥品管理局完成，加入了不安全添加劑的食品禁止銷售，當某種食品添加劑在被批準使用若干年后，安全性要被重新評估。英國采取信息公開的方式避免原料危害，由英國食品標準局統(tǒng)一制定和管理食品添加劑的使用。我國對化學品的監(jiān)管只有一部《危險化學品安全管理條例》，在化學品使用、監(jiān)管方面法律非常不完善。缺少監(jiān)管的化學品輕易滲透到食品領域，引發(fā)眾多食品安全事件。如蘇丹紅、瘦肉精、吊白塊、工業(yè)甲醛、三聚氰胺、塑化劑、工業(yè)明膠、硼砂……這些化學品根本不能用于食品的生產(chǎn)和經(jīng)營，卻頻繁出現(xiàn)在食品領域危害食品安全，監(jiān)管的缺失無疑是重要的原因。因此建立化學品的市場準入機制和嚴格的監(jiān)管制度，是杜絕化工原料進入食品安全領域，保障食品安全的第一步。

(2)建立對生產(chǎn)經(jīng)營者和監(jiān)管者的雙重問責，斬斷危害食品安全犯罪的黑手。

加大處罰力度，對生產(chǎn)、經(jīng)營者予以問責。我國食品安全犯罪非常嚴重，但絕大多數(shù)食品安全事件的發(fā)生并不是技術的缺陷或失誤，如用有毒工業(yè)明膠生產(chǎn)藥品膠囊，膠囊中鉻含量嚴重超標，最多的達90多倍，鉻毒性大具有致癌性并可能誘發(fā)基因突變，這類危害食品安全案件技術含量低，很容易查處，導致此類犯罪行為猖撅的主要原因是生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利欲熏心。而此類案件能夠頻繁發(fā)生的原因在于生產(chǎn)經(jīng)營者違法成本過低和監(jiān)管的缺失。食品安全問題覆蓋從農(nóng)田、養(yǎng)殖場到餐桌的各環(huán)節(jié)，危害食品安全犯罪的行為涉及食品安全的整個過程，涵蓋從食物種植、養(yǎng)殖、原材料供應、加工、包裝、貯藏、運輸、銷售等全過程，不僅僅指刑法所規(guī)制的生產(chǎn)與銷售環(huán)節(jié)。建立最嚴格的食品安全監(jiān)管制度和處罰制度，對所有可能涉及食品安全的環(huán)節(jié)進行全方位的監(jiān)管，讓生產(chǎn)經(jīng)營者不能危害食品安全；強化生產(chǎn)經(jīng)營者主體責任，提高違法成本，加大處罰力度，讓其不敢危害食品安全。生產(chǎn)經(jīng)營者是危害食品安全的源頭，對其責任的落實能夠有效的抵制危害食品安全的行為，讓民眾吃上放心食物。

構建多方參與的食品監(jiān)管制度，加強對監(jiān)管者的問責，防控食品安全犯罪。天下之事，不難于立法，而難于法之必行。正如張居正所言，我國食品安全事件頻發(fā)不是因為沒有法，而是沒人去認真遵守、執(zhí)行法。食品安全需要生產(chǎn)經(jīng)營者守法，更需要監(jiān)管者嚴格執(zhí)法。刑法頻繁出動應對危害食品安全犯罪效果甚微，除了違法成本過低外，職能部門的監(jiān)管不力無疑是最為重要的原因。食品安全領域“重典治亂”不僅是對違法犯罪人的打壓，更是對政府監(jiān)管部門瀆職、失職行為的治理。我國對食品安全事件的監(jiān)管者追責力度不夠，很多食品安全事故監(jiān)管者并沒有承擔相應的責任。通過對監(jiān)管部門和監(jiān)管人員的責任追究，實現(xiàn)對瀆職、失職的國家工作人員的懲戒，是遏制食品安全犯罪的必由之路。應制定統(tǒng)一的法律監(jiān)管體系，加重對地方政府負責人和監(jiān)管人員的問責，把追責的重點落實到地方政府和監(jiān)管人員身上，一改地方政府和監(jiān)管人員不被問責的尷尬局面。同時建立公眾監(jiān)管制度，培養(yǎng)社會監(jiān)管力量共同監(jiān)督監(jiān)管者，約束監(jiān)管者，用民眾看得見的方式監(jiān)管，增進政府與公眾的互信，避免政府權力的濫用和司法的腐敗，共同構筑起食品安全堅不可摧的監(jiān)管防御體系，提高政府掌控食品安全事件的公信力。舌尖上的安全需要全社會的共同努力。

食品安全是民眾最為關心的問題，能否解決好直接關系到社會的公平正義與安定和諧。食品安全犯罪刑法指導理念的確立，必須從我國的實際情況出發(fā)，立足于食品安全的現(xiàn)狀，堅守法律公平正義。《刑法修正案(八)》對食品犯罪的修改，契合了對食品安全的法律目標的追求，反映了社會發(fā)展的需要。但刑法只是保障食品安全的最后手段，并非解決所有問題的救命稻草。監(jiān)管的缺失和利益的驅(qū)動導致食品安全事件層出不窮，需要綜合運用民法、行政法、經(jīng)濟法等相關法律法規(guī)共同治理。建立嚴格的食品安全監(jiān)管制度和處罰制度，調(diào)動全民參與食品安全治理的積極性和熱情，重樹公眾對食品安全的信心，比引入風險刑法更為重要。重置刑法指導理念，以民生刑法作為食品安全犯罪的刑法指導理念，加強刑法對民生的保護才是遏制食品安全犯罪的良策。

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