試論中國知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官制度的建構(gòu)

強剛?cè)A / 北京市第一中級人民法院

隨著我國成為經(jīng)濟大國和知識產(chǎn)權(quán)大國，涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛日益增多。在此類案件中，以專利類行政和民事案件涉及的技術(shù)問題最多，日本學(xué)者的研究指出，該國專利無效訴訟有95%涉及技術(shù)的判斷，而專利侵權(quán)訴訟有60%涉及技術(shù)的判斷。我國雖尚無相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，但實際情況不會存在很大差異。因此，案件中的技術(shù)問題是審理好此類案件的關(guān)鍵問題。但是，法官終究只是法律專家，而不是技術(shù)專家，而且正如美國Rader法官所說：一個熟悉所有技術(shù)領(lǐng)域的所謂技術(shù)型和專業(yè)型法官是不可能獲得的。因此，引入專業(yè)技術(shù)智力資源的支持，就成為世界各國普遍采用的選擇。

在引入的模式方面，早期主要是專家證人制度或稱鑒定人制度，但因該制度存在一些問題，不能完全滿足社會發(fā)展需要，許多國家(地區(qū))建立了新的引入模式，主要有：英美等國的專家陪審制度，德國的技術(shù)法官制度，日本的技術(shù)調(diào)查官制度和專家委員會制度，韓國和臺灣地區(qū)的技術(shù)審查官制度等。對于上述模式的利弊之處以及如何建立符合我國法院實際的專家咨詢制度，北京市已有法院已經(jīng)進行了專題調(diào)研，此不贅述，本文主要以技術(shù)調(diào)查官制度為對象進行研究。但需要明確的是，本文認為技術(shù)調(diào)查官制度、專家咨詢制度以及司法鑒定制度等都各自具有其存在的必要性與合理性。

一、域外技術(shù)調(diào)查官制度的借鑒

技術(shù)調(diào)查官制度是日本東京高等法院于1949年4月最初建立的，后被韓國和臺灣地區(qū)借鑒。此種制度雖然存在需要改進之處，但總體上還是獲得了知識產(chǎn)權(quán)業(yè)界的一致認可，對于我國也很有借鑒意義。

（一）日本法院的技術(shù)調(diào)查官制度

日本在專門審理發(fā)明專利、實用新型、計算機軟件等知識產(chǎn)權(quán)案件的大阪地方法院、東京地方法院和東京高等法院（即知識產(chǎn)權(quán)高等法院）設(shè)立了調(diào)查官制度。據(jù)日本《法院法》第57條的相關(guān)規(guī)定，調(diào)查官接受法官的委任，負責案件（在地方法院，僅限于工業(yè)所有權(quán)或租稅相關(guān)的案件）的審理及法院所需的相關(guān)調(diào)查。凡涉及專利等案件的技術(shù)問題時，法官可以要求調(diào)查官就某一技術(shù)問題進行研究，作出報告向法官說明，提出一些建議，以解決法官不熟悉、不懂得的技術(shù)性問題。調(diào)查官可以在法庭上向當事人詢問案件的有關(guān)問題。調(diào)查官屬法院編制的人員，多數(shù)為來自特許廳的專門審查員【1】。然而，隨著知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查官需求的增加，僅僅從特許廳任用變得困難起來，因此東京高等法院從2002 年開始、東京地方法院從2003 年開始任用律師出身的調(diào)查官?，F(xiàn)在，前述兩院各有一名律師出身的調(diào)查官在編【2】。

1、日本法院技術(shù)調(diào)查官的規(guī)模

（1）日本法院目前共有21 位技術(shù)調(diào)查官在職，其中東京高等法院有11 位，東京地方法院有7 位，大阪高等法院有1 位，大阪地方法院有2 位。其中，大阪高等法院和大阪地方法院的技術(shù)調(diào)查官為兼職。

東京高等法院的技術(shù)調(diào)查官中有1 位是律師出身，除此以外，其余20 位均系特許廳派遣的調(diào)查官。

2、日本技術(shù)調(diào)查官的選定和派遣方法

（1）選定方法

a.人員的選定范圍如下：擁有在特許廳參與過審判及審判業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，精通“技術(shù)”的人員。通常具備實用新型專利領(lǐng)域的經(jīng)驗；b.按照現(xiàn)行體制，派遣人員均為已進入特許廳工作15~31 年且具備審判官經(jīng)驗的人員；c.選定人才在全方位技術(shù)領(lǐng)域中進行。

（2）派遣方法

a.派遣時從特許廳離職；b.任期為3 年，任期結(jié)束后一般都返回特許廳。

3、關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的特別規(guī)定

負責案件的技術(shù)調(diào)查官不公開姓名。同時，與裁判官和法院書記官不同，不適用除斥、回避的規(guī)定。

4、關(guān)于技術(shù)調(diào)查官出具的調(diào)查報告

調(diào)查官要根據(jù)法官的指示制作報告書，但調(diào)查報告的內(nèi)容是不對外公開的。

（二）韓國專利法院的技術(shù)審查官設(shè)置

韓國專利法院（也稱特許法院）是專門的知識產(chǎn)權(quán)行政法院，由院長、首席法官、法官、技術(shù)審查官和秘書處組成。韓國專利法院的特點，是技術(shù)審查官制度。目前專利法院的技術(shù)審查官，絕大多數(shù)是韓國知識產(chǎn)權(quán)局派遣的。最高法院《技術(shù)審查官規(guī)則》第6 條甚至將這種派遣作為規(guī)則規(guī)定，法院：要求涉及專利的有關(guān)政府機構(gòu)派遣公務(wù)員，應(yīng)當明確提出派遣時間、被派遣人的公務(wù)員資格和其它相關(guān)要求。韓國技術(shù)審查官制度的特點在于結(jié)合了德國的技術(shù)法官與日本調(diào)查官制度。

1、韓國技術(shù)審查官的資格

韓國最高法院《技術(shù)審查官規(guī)則》第2 條“技術(shù)審查官的資格”規(guī)定：技術(shù)審查官應(yīng)當具備下列資格之一：（1）在韓國知識產(chǎn)權(quán)局作為審查官或法官5年以上；（2）任5 級或5 級以上公務(wù)員5 年以上，并且作為國家工作人員從事工業(yè)技術(shù)或科學(xué)技術(shù)工作7年以上；（3）在科學(xué)技術(shù)分支領(lǐng)域獲得碩士學(xué)位，并且在相關(guān)領(lǐng)域從事經(jīng)營或研究10 年以上。（4）在科學(xué)技術(shù)分支領(lǐng)域獲得博士學(xué)位。（5）根據(jù)國家技術(shù)工作許可法，獲得許可從事被認證的技術(shù)工作。技術(shù)審查關(guān)官任命的領(lǐng)域，包括機械、電子、化工工程等，最多為15 人。

2、技術(shù)審查官的職責

根據(jù)韓國最高法院《技術(shù)審查官規(guī)則》第4 條“技術(shù)審查官的職責”規(guī)定，技術(shù)審查官有權(quán)履行下述職責：（1）受院長指示，經(jīng)常就案件技術(shù)、專業(yè)問題，提供咨詢和建議；（2）除商標案件外，受院長指示，查閱訴訟案件卷宗，認定技術(shù)證據(jù)，調(diào)查、認定事實；（3）除商標案件外，受院長或?qū)徟虚L指示，在訴中、訴前程序中向訴訟參加人提問；（4）除商標案件外，受院長或?qū)徟虚L指示，在有關(guān)案件中就技術(shù)問題發(fā)表意見。在上條第（4）款情況下，院長可以要求技術(shù)審查官在作出合議之前，提交事先書面意見。此外，根據(jù)技術(shù)審查官根據(jù)以上條款提供的觀點和書面意見，不向公眾公開【3】。

（三）我國臺灣地區(qū)設(shè)置的技術(shù)審查官制度

為解決知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實認定難的問題，臺灣智慧財產(chǎn)法院根據(jù)《智慧財產(chǎn)法院組織法》第十五條的規(guī)定，設(shè)置有技術(shù)審查官。技術(shù)審查官的職責是："承法官之命，辦理案件之技術(shù)判斷、技術(shù)資料之收集、分析及提供技術(shù)之意見，并依法參與訴訟程序"。又據(jù)"智慧財產(chǎn)案件審理法"第四條的規(guī)定，技術(shù)審查官可以根據(jù)法官的命令執(zhí)行以下職務(wù)：1、為使訴訟關(guān)系明確，就事實上和法律上之事項，基于專業(yè)知識對當事人為說明或發(fā)問；2、對證人或鑒定人為直接發(fā)問；3、就本案向法官為意見之陳述；4、于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)。臺灣的技術(shù)審查官僅就案件涉及的技術(shù)事實為法官提供咨詢意見，該咨詢意見不作為證據(jù)，不向當事人公開，也不接受當事人質(zhì)詢，僅供法官在認定事實時促成心證的參考。目前，臺灣智慧財產(chǎn)法院共有9 名技術(shù)審查官，涉及機械、化工、醫(yī)藥等領(lǐng)域【4】。

二、世界現(xiàn)行技術(shù)調(diào)查官制度的利弊

（一）技術(shù)調(diào)查官制度的優(yōu)越性

1、技術(shù)調(diào)查官作為法院的正式工作人員，其地位相對于由一方當事人聘請的專家證人等制度而言更具超然性和立場的客觀公正性，其專業(yè)意見對于法院而言，相對更具參考價值。

2、經(jīng)法官允許，技術(shù)調(diào)查官在庭審中可以直接向當事人、專家證人或鑒定人提出問題并進行必要的溝通，這樣能夠更為快捷地濾除一些與本案無關(guān)的技術(shù)爭議，及時厘清案件焦點問題。

3、參審技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)水準可以對當事人產(chǎn)生專業(yè)威懾力，促使某些意圖“攪混水”的當事人或代理人主動放棄那些似是而非的技術(shù)爭議。

4、在當事人堅持發(fā)表一些技術(shù)方面的錯誤觀點時，主審法官或合議庭可以當庭要求技術(shù)調(diào)查官予以釋明和引導(dǎo)；在主審法官或合議庭對當事人發(fā)表的誤導(dǎo)性很強的意見存在疑惑的時候，可以要求技術(shù)調(diào)查官當庭對此進行釋明，及時幫助法官確定下一步的調(diào)查方向和重點，提高審判效率。

5、作為正式的法院工作人員，法院可以對技術(shù)調(diào)查官進行更為直接有效的管理，從勤政、廉政等方面予以嚴格要求。

6、技術(shù)調(diào)查官并非合議庭成員，不能主動發(fā)起對案件技術(shù)事實的認定，其啟動向當事人發(fā)問的程序需經(jīng)主審法官或合議庭的同意，可以避免技術(shù)專家對合議庭影響過大，導(dǎo)致合議制名存實亡的問題。

7、由于技術(shù)調(diào)查官可以在法院工作較長時間（建議每屆3 年以上），隨著對法院審判工作的不斷熟悉，可以更有效率地配合法院的審判工作。

（二）現(xiàn)有技術(shù)調(diào)查官制度存在的問題

1、在職技術(shù)調(diào)查官對應(yīng)的專業(yè)領(lǐng)域過少。目前日韓臺灣的在職技術(shù)調(diào)查官人員數(shù)量均不多，最少的日本大阪高等法院僅有1 位技術(shù)調(diào)查官，在技術(shù)領(lǐng)域的對應(yīng)方面受到很大限制。例如：臺灣智慧財產(chǎn)法院的技術(shù)調(diào)查官只有9 位，本身涉及的技術(shù)領(lǐng)域就有限，而到二審程序時，在一審時出過庭的技術(shù)調(diào)查官又需要回避，導(dǎo)致只能從其他技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)調(diào)查官中選擇，而由非相關(guān)領(lǐng)域的人員作為案件的技術(shù)調(diào)查官，其專業(yè)水準難免會受到當事人的質(zhì)疑，無疑會削弱設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度的本意。

2、在專利行政案件的審理中，存在立場沖突問題。在已實行技術(shù)調(diào)查官制度的國家和地區(qū)，其調(diào)查官主要來自國家知識產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)（特許廳）的在職審查員。這些審查員參與專利侵權(quán)民事案件的審理時基本上不存在立場沖突問題，但在參與專利行政案件的審理時，卻存在立場沖突的問題。原因在于此項制度要求技術(shù)調(diào)查官能夠立場公正地協(xié)助法院查明技術(shù)爭議的客觀事實，但我國專利行政案件的審理對象卻是國家知識產(chǎn)權(quán)局下設(shè)專利復(fù)審委員會作出的決定，而專利復(fù)審委員會顯然不希望自己作出的行政決定被撤銷。在這種情況下，作為專利復(fù)審委員會派遣到法院任職的技術(shù)調(diào)查官必然存在立場沖突問題。雖然這些調(diào)查官在法院任職期間均辭去原職，但任期屆滿后仍然要回到國家知識產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)任職，所以辭去原職的辦法并不能從根本上解決立場沖突的問題。就日本的實踐情況來看，來自國家知識產(chǎn)權(quán)機關(guān)的技術(shù)調(diào)查官也不能參加專利無效行政案件的審理，但仍然可以參加專利復(fù)審行政案件的審理。就筆者在相關(guān)調(diào)研中了解到的情況看，業(yè)界由于擔心國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)＠麖?fù)審委員會的審查員無法抵抗來自國家知識產(chǎn)權(quán)局的影響，大多反對由來自國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)＠麖?fù)審委員會的審查員擔任法院的技術(shù)調(diào)查官。

3、技術(shù)調(diào)查官參與案件審理時無需征得當事人的同意，如技術(shù)調(diào)查官與案件的審理存在利害關(guān)系應(yīng)當回避時，當事人申請回避的權(quán)利無從實現(xiàn)。

三、我國技術(shù)調(diào)查官制度的構(gòu)建設(shè)想

各國的國情不同，韓國在借鑒日本的技術(shù)調(diào)查官制度時，也結(jié)合本國情況進行了調(diào)整。因此，在考慮技術(shù)調(diào)查官制度的構(gòu)建時應(yīng)當考慮我國的實際情況，不宜全盤照搬。

（一）技術(shù)調(diào)查官的界定、法律地位、設(shè)立目的及主要職能

1、技術(shù)調(diào)查官的界定、法律地位、設(shè)立目的

技術(shù)調(diào)查官是指為幫助主審法官或合議庭對案件涉及的專業(yè)技術(shù)問題做出正確認定和處理而提供專業(yè)支持的具有相應(yīng)專業(yè)技術(shù)背景的法院工作人員，其法律地位應(yīng)當屬于司法輔助人員而非案件的審判法官或合議庭成員。

設(shè)置技術(shù)調(diào)查官的目的是為了彌補法律法官專業(yè)技術(shù)知識的不足，提高案件審理的公正性及效率性。

2、技術(shù)調(diào)查官的主要工作職能

技術(shù)調(diào)查官的職能主要包括：根據(jù)主審法官或者審判長的要求，完成與案件相關(guān)的技術(shù)判斷、技術(shù)資料搜集及分析、提供專業(yè)技術(shù)意見；經(jīng)主審法官或?qū)徟虚L許可，在庭審中對當事人、證人、鑒定人等進行詢問，協(xié)助法院完成技術(shù)勘驗，提供證物的查封、扣押或保全工作中所可能需要的專業(yè)支持等。

技術(shù)調(diào)查官雖然是對案件的技術(shù)事實進行認定，但其設(shè)置畢竟是為了協(xié)助承辦法官完成案件的審判，其輔助性及被動性的工作性質(zhì)，決定其工作范圍僅能限定于合議庭指示其需要認定的技術(shù)事實和審理案件時需要技術(shù)調(diào)查官協(xié)助實施的其他事項。

（二）技術(shù)調(diào)查官出具技術(shù)調(diào)查報告或意見書的法律效力

技術(shù)調(diào)查官一旦接受技術(shù)事實認定的任務(wù)，其最終可以根據(jù)法官或合議庭的要求提供一份技術(shù)調(diào)查報告或意見書。對于這種文件法律效力的認定，是整個制度設(shè)置時飽受爭議的部分。目前的觀點主要有是作為證據(jù)使用還是鑒定報告使用或是法院內(nèi)部參考等【5】。 如前所述，技術(shù)調(diào)查官大部分不具備法律專業(yè)背景，對案件涉及的技術(shù)問題只能從技術(shù)角度予以分析，但這種分析可能與法律適用的要求不完全符合。此外，技術(shù)調(diào)查官履職要在法官或合議庭的指示下進行，這種調(diào)查可能只涉及案件事實的一部分或是僅作為案件技術(shù)爭議的背景情況了解。技術(shù)調(diào)查官的輔助性和被動性決定其出具的報告或意見書并不能具有直接成為法院判決的效力。

對于技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)調(diào)查報告或意見書是否能夠作為證據(jù)使用的意見，鑒于技術(shù)調(diào)查官是法院的工作人員，調(diào)查報告或意見書是其根據(jù)法官的要求提供的。而證據(jù)是當事人為證明其主張?zhí)峤坏幕蚍ㄔ簽榱瞬榍迨聦嵰缆殭?quán)調(diào)取的。如果要認定技術(shù)調(diào)查官的文件屬于證據(jù)，只能歸為法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)。但法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)一般是對已發(fā)生事實且當事人無法獲得，同時也是法官根據(jù)案情需要調(diào)取的。而技術(shù)調(diào)查官的文件是按照承辦法官的指示，根據(jù)現(xiàn)有當事人提供的證據(jù)及其自身專業(yè)知識做出的文件。這樣兩者都是在法官的指示下進行的事項，一個是已經(jīng)存在的客觀事實，而另一個是主觀專業(yè)結(jié)論，兩者不應(yīng)該歸為同樣性質(zhì)的文件，否則其公正性有可能遭到質(zhì)疑。因此，技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)調(diào)查報告或意見書目前作為法院內(nèi)部參考文件更為恰當，不宜直接作為證據(jù)使用。在此情況下，技術(shù)調(diào)查報告或意見書不應(yīng)對外公開。

對于技術(shù)調(diào)查報告或意見書不公開的問題還存在以下考慮，即：如果法院的判決書照搬調(diào)查報告的觀點和評述，敗訴當事人會批評法院用沒有審判權(quán)的技術(shù)調(diào)查官代替了合議庭或法官判案；而如果判決書跟調(diào)查報告的評述乃至觀點不同的話，又會被當事人批評不專業(yè)，調(diào)查報告就會成為批判法院判決的依據(jù)。此外，如果合議庭沒有采納調(diào)查報告的觀點，當媒體對作出報告的技術(shù)調(diào)查官產(chǎn)生質(zhì)疑時，技術(shù)調(diào)查官難免要替自己的觀點進行辯解。而如果媒體覺得技術(shù)調(diào)查官的觀點成立，勢必又會回頭質(zhì)疑合議庭的決定，那么合議庭又需要進行進一步的辯解，這勢必導(dǎo)致原本作為司法輔助人員引入的技術(shù)調(diào)查官走向了合議庭的對立面，變成了合議庭的大麻煩。長此以往，為避免陷入上述兩難境地，合議庭在審案中勢必會盡量避免引入技術(shù)調(diào)查官，從而最終導(dǎo)致技術(shù)調(diào)查官制度走向消亡，背離了設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度的本意。再結(jié)合已運行技術(shù)調(diào)查官制度的日本、韓國及臺灣地區(qū)均不允許公開技術(shù)調(diào)查報告，所以我國法院也應(yīng)當原則上不對外公開技術(shù)調(diào)查報告。

但是，為便于上級法院和相關(guān)部門的監(jiān)督，技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)調(diào)查報告或意見書可以入法院案卷的副卷，作為相關(guān)案卷材料留存。對于報告中法官采納的部分，可以作為法院的判決理由，在判決書中予以闡述，以便當事人有機會在后續(xù)法律程序中有針對性地陳述意見和申辯。當事人如果對于引入技術(shù)調(diào)查官后的法院判決不滿意，可以提起上訴，通過二審程序來獲得救濟。上訴審法院可以對一審的技術(shù)調(diào)查報告進行審查，如果認為有必要，也可在二審程序中引入新的技術(shù)調(diào)查官。

此外，不排除在特殊情況下，法院認為有必要對當事人或社會公眾公開技術(shù)調(diào)查報告或者意見書。因此，也可以考慮在法官或者合議庭認為有必要的情況下，報經(jīng)法院管理機構(gòu)批準后，將技術(shù)調(diào)查報告或意見書提供給各方當事人，以聽取當事人對于報告或意見書的反饋意見。

（三）技術(shù)調(diào)查官參與案件審理的程序

1、程序的啟動

主要分為兩種，第一種是法院依職權(quán)啟動。由于每個案子所涉及的技術(shù)問題難易復(fù)雜程度不一樣，并非每個案子都需要技術(shù)調(diào)查官的參與。技術(shù)調(diào)查官的被動性決定其參與審理程序，應(yīng)該是承辦法官或合議庭認為本案涉及的技術(shù)事實問題需要技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)判斷的情況下，由承辦法官或合議庭啟動技術(shù)調(diào)查官進入案件審理的程序。

一旦法院決定啟動技術(shù)調(diào)查官進入案件審理程序，法院需要履行告知義務(wù)，即將所確定的技術(shù)調(diào)查官及所屬技術(shù)領(lǐng)域告知當事人，當事人如果認為法院確定的技術(shù)調(diào)查官人選存在回避事由，或者技術(shù)調(diào)查官所屬的技術(shù)領(lǐng)域與本案涉及的技術(shù)爭議所屬技術(shù)領(lǐng)域不對應(yīng)，可以申請回避或提出技術(shù)領(lǐng)域爭議，說明理由并提供必要的依據(jù)。法院應(yīng)當對當事人的回避申請及技術(shù)領(lǐng)域爭議進行審查，并決定是否需要對技術(shù)調(diào)查官人選或相應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域的確定進行調(diào)整。

如技術(shù)調(diào)查官發(fā)現(xiàn)自己存在回避事項時，也應(yīng)主動申請回避。

第二種，依當事人申請啟動。

設(shè)置此種啟動模式，主要是考慮在滿足審判公開、公正、公平要求的基礎(chǔ)上，盡量爭取把問題都集中在第一次庭審時解決，盡可能避免造成法院需要第二次開庭的情況，故可以考慮允許當事人申請技術(shù)調(diào)查官參與案件的審理。但此種啟動模式應(yīng)當符合以下要求：

（1）應(yīng)當在法院指定的證據(jù)提交期限屆滿前提出申請。

當事人申請啟動技術(shù)調(diào)查官參審程序時應(yīng)當遞交書面申請，說明理由、需要解決的問題及相關(guān)技術(shù)背景情況，并說明要求參審的技術(shù)調(diào)查官所屬的技術(shù)領(lǐng)域。

（2）法院對當事人的申請進行審查，根據(jù)案情需要決定：

a.如法官或合議庭認為當事人提出的問題沒有判斷難度或者難度不高，可以決定不引入技術(shù)調(diào)查官參審。

b.確屬案情需要，合議庭可準許當事人的申請并審查確定參審的技術(shù)調(diào)查官所屬技術(shù)領(lǐng)域及具體人選。

c.通知各方當事人，應(yīng)申請人的申請，法院現(xiàn)在啟動技術(shù)調(diào)查官參審程序，并告知參審的技術(shù)調(diào)查官具體人選及所屬技術(shù)領(lǐng)域。

各方當事人如認為參審的技術(shù)調(diào)查官存在回避事由或者所屬技術(shù)領(lǐng)域不適當，應(yīng)在限期內(nèi)提出，說明理由并提供必要的依據(jù)。之后由法院審查，并決定是否需要對技術(shù)調(diào)查官人選或相應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域的確定進行調(diào)整。

2、技術(shù)調(diào)查官參與庭審。此時，技術(shù)調(diào)查官需要在承辦法官或合議庭的指示下，適時對當事人、證人、鑒定人等進行詢問。如技術(shù)調(diào)查官發(fā)現(xiàn)有需要詢問的問題而合議庭或承辦法官沒有注意到時，應(yīng)當先與法官或合議庭進行溝通后再行詢問。

3、法官或合議庭可以在開庭前要求技術(shù)調(diào)查官對相關(guān)技術(shù)問題及相關(guān)技術(shù)背景進行必要的說明、分析和介紹，甚至出具初步意見書。也可在庭審后，要求技術(shù)調(diào)查官就相應(yīng)技術(shù)問題出具書面報告。

4、技術(shù)調(diào)查官參與非庭審程序。在協(xié)助法院進行技術(shù)勘驗或者對證物進行查封、扣押、保全時，技術(shù)調(diào)查官可以提出必要的建議，但不能自行作出決定。

（四）技術(shù)調(diào)查官的任職條件及任期

基于本文對技術(shù)調(diào)查官的職能確定，結(jié)合我國的審判實際，應(yīng)主要在以下幾個方面確定技術(shù)調(diào)查官的任職條件：

1、遵紀守法和職業(yè)道德要求。此項要求主要是指技術(shù)調(diào)查官能夠做到遵守國家法律，未受過刑事處罰。同時，在自己的專業(yè)問題上能夠一貫誠信和實事求是，尊重自己的職業(yè)生涯，愛惜自己的職業(yè)榮譽，不存在作偽證的記錄。

2、專業(yè)資質(zhì)

技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的主要任務(wù)是解決訴訟中遇到的專業(yè)技術(shù)問題，因此其專業(yè)技術(shù)能力是最為關(guān)鍵的資質(zhì)要求。在判斷其專業(yè)資質(zhì)時，實際的技術(shù)能力更為重要，學(xué)歷、職稱以及所獲得的專業(yè)榮譽等等，只是確定其專業(yè)資質(zhì)的考慮因素之一。

另外，技術(shù)人員通常只對自己所在的特定技術(shù)領(lǐng)域較為了解，因此，技術(shù)調(diào)查官也應(yīng)當是分領(lǐng)域的，其只能在涉及所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)問題時才能以技術(shù)調(diào)查官的身份參與訴訟。當然，這種技術(shù)領(lǐng)域的劃分也不宜過細，基本上符合技術(shù)領(lǐng)域的大類劃分就可以。

3、一般應(yīng)當辭去現(xiàn)任職務(wù)。由于技術(shù)調(diào)查官屬于法院的正式工作人員，其需要全職工作，結(jié)合盡量避免立場沖突的考慮，故一般應(yīng)當要求法院任命的技術(shù)調(diào)查官辭去現(xiàn)職。

為了保障技術(shù)調(diào)查官的來源不會因此受到較大不利影響，建議在相關(guān)法律、法規(guī)中規(guī)定，技術(shù)調(diào)查官任期屆滿之后，除非本人拒絕，一般應(yīng)返回原單位任職，如在法院任職期間未出現(xiàn)違法犯罪事由的，原任職單位不得拒絕接受。

4、實行任期制。

由于法院引入技術(shù)調(diào)查官制度的原因在于引入專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)支持，所以保持技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)水平非常重要。如果法院的技術(shù)調(diào)查官長期在法院任職，不能與相應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)一線保持接觸，勢必會與相應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展進步逐漸脫節(jié)，失去相應(yīng)履職能力。所以，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)當實行任期制，以定期更新法院的技術(shù)調(diào)查官隊伍，保持技術(shù)調(diào)查官隊伍專業(yè)水平的穩(wěn)定性。基于基本相同的考慮，日本、韓國和臺灣的技術(shù)調(diào)查官制度都實行了任期制。當然，如果任期過短，導(dǎo)致技術(shù)調(diào)查官剛剛適應(yīng)法院工作后就很快離開也是不妥當?shù)摹＞C合考慮日本、臺灣地區(qū)、韓國的實施情況，大致3 年一屆的任職時間較為合適，同時也建議不考慮允許連續(xù)任職的情況

四、技術(shù)調(diào)查官的選任及后備技術(shù)調(diào)查官庫的建立

（一）技術(shù)調(diào)查官的選任及培訓(xùn)和進修

1、技術(shù)調(diào)查官的選任范圍。在技術(shù)調(diào)查官的選任制度方面，為避免日本、臺灣等國家和地區(qū)存在的問題，我國必須拓寬技術(shù)調(diào)查官的選擇范圍。綜合考慮技術(shù)調(diào)查官的任職條件，以下范圍的人員都是可以考慮的：a.具備較高科研能力或者技術(shù)水平的大學(xué)及其設(shè)立的研究機構(gòu)、國家或者社會組織成立的科學(xué)研究機構(gòu)中的專家學(xué)者；b.權(quán)威性、行業(yè)自律性較高的行業(yè)協(xié)會中的專業(yè)人員；c.大型企業(yè)技術(shù)研發(fā)機構(gòu)的專業(yè)人員；d.專利審查協(xié)作中心中具備審查員工作經(jīng)驗的人員；e.國家知識產(chǎn)權(quán)局及專利復(fù)審委員會的退休審查員；f.國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會中經(jīng)驗豐富的審查員；g.資深的專利代理人和專利律師。

對于上述人員而言，社會公眾對于從前5 類人員選任技術(shù)調(diào)查官到人民法院工作應(yīng)該不會有太多質(zhì)疑，但對后兩類人員的選任可能會存在較大爭議，本文予以重點說明。

首先是第6 類人員，即國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會中經(jīng)驗豐富的審查員。對于我國而言，國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會中擁有很多具備處理專利復(fù)審及無效案件經(jīng)驗的審查員，由于這些審查員通常具備必要的專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)，同時對我國的專利法律制度也較為熟悉，相對于其他選任來源，他們在綜合專業(yè)素質(zhì)方面更加符合技術(shù)調(diào)查官的要求。雖然以中國目前的現(xiàn)實法治環(huán)境而言，對于以專利復(fù)審委員會為被告的專利行政案件，他們確實存在需要回避的問題，但這并不妨礙他們作為技術(shù)調(diào)查官參與專利侵權(quán)等民事案件的審理。

其次，關(guān)于第7 類人員，即資深的專利代理人和專利律師是否可以被法院聘為專職技術(shù)調(diào)查官的問題，有意見認為，一方面，這兩類專業(yè)人員畢竟與當事人聯(lián)系密切；另一方面，以目前中國社會公眾的接受度而言，如果法院任命執(zhí)業(yè)專利代理人以及律師為技術(shù)調(diào)查官，很可能因此導(dǎo)致社會公眾對法院審判工作的質(zhì)疑，所以應(yīng)當禁止這兩類人員作為法院技術(shù)調(diào)查官的來源。但本文以為，上述質(zhì)疑并不成立。實踐中，最高人民法院已經(jīng)多次開展了從律師中直接選任法官的工作，并未因此導(dǎo)致社會公眾對法院審判工作公正性的質(zhì)疑。而在同樣情況下，如果律師可以經(jīng)遴選成為最高人民法院的法官，但卻不可以經(jīng)遴選成為輔助法官工作的技術(shù)調(diào)查官，從邏輯上來看是說不通的。從國外的情況來看，日本法院已經(jīng)有專利律師成為了法院的技術(shù)調(diào)查官，而韓國也未明文禁止專利代理人和專利律師成為法院的專職技術(shù)調(diào)查官。所以，本文建議，在組建法院的技術(shù)調(diào)查官隊伍時，只要在專業(yè)素養(yǎng)等方面符合要求，不應(yīng)當僅僅因為資深專利代理人和專利律師的職業(yè)身份，就將他們排除在考慮范圍之外。

2、培訓(xùn)和進修。由于來自上述前3 類單位的人員大多不具備法律背景或者如國家知識產(chǎn)權(quán)局審查員審理專利案件的實際經(jīng)驗，對于擬任法院技術(shù)調(diào)查官的人員，應(yīng)當進行必要的培訓(xùn)和實習(xí)之后方可正式履職。但由于培訓(xùn)和實習(xí)需要一個過程，在我國法院最初建立技術(shù)調(diào)查官隊伍時，可以考慮先集中從后兩類人員中選任第一批技術(shù)調(diào)查官。

而為了保持技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)水準盡量跟上技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀，有必要定期組織技術(shù)調(diào)查官進行參觀學(xué)習(xí)等進修活動。例如，日本技術(shù)調(diào)查官每年有2 次去工廠參觀學(xué)習(xí)的機會。1 次是與法官同行，1 次則只有調(diào)查官自己去【2】。

（二）建立后備技術(shù)調(diào)查官庫

為了保障技術(shù)調(diào)查官制度的長久實施，克服法院和當事人在技術(shù)調(diào)查官人選確定方面的困難，有必要豐富技術(shù)調(diào)查官的后備資源。就現(xiàn)有的情況判斷，法院技術(shù)調(diào)查官室的規(guī)模不可能太大，最多能保證每個專業(yè)領(lǐng)域都有1 名對應(yīng)的技術(shù)調(diào)查官，那么當這名技術(shù)調(diào)查官因需要回避等情形不能參與案件的輔助工作時，需要技術(shù)調(diào)查官輔助審理案件的法官將會處于無人可用的境地。因此，適時建立一個后備技術(shù)調(diào)查官庫，將具備技術(shù)調(diào)查官資質(zhì)的人員名單儲備其中是一個可以考慮的應(yīng)對方案。

1、關(guān)于建立后備技術(shù)調(diào)查官庫的基本原則

（1）公開原則，即技術(shù)調(diào)查官的資格審核、任命程序都是向社會公開的。避免暗箱操作的嫌疑，增強司法公信力。

（2）定向招募、適格任用的原則。考慮到對技術(shù)調(diào)查官的較高要求，此類人員的來源可能相對集中在大學(xué)、研究機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會和國家知識產(chǎn)權(quán)局及專利復(fù)審委員會的退休人員等單位和群體。考慮到在建立技術(shù)調(diào)查官隊伍的初期，法院可能不需要大規(guī)模使用技術(shù)調(diào)查官，來自這些單位和群體的技術(shù)人員應(yīng)當可以滿足法院的招募需求。法院可與這些單位建立長期協(xié)作關(guān)系，重點從這些單位進行招募。

此外，由于法院各方面的資源有限、建庫的經(jīng)驗也不豐富，因此，在首次建庫時，不宜追求大而全。在建庫的具體操作上，可以采取分階段穩(wěn)步實施的辦法。目前的初始階段可以先采取由相關(guān)院校、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)機構(gòu)等推薦的辦法，然后法院進行進一步審核，對于條件符合要求的，就可以初步審定其成為法院技術(shù)調(diào)查官庫的成員并公示。待技術(shù)調(diào)查官庫初步建立并運轉(zhuǎn)正常以后，在后續(xù)階段再根據(jù)運行效果和實際需要，進一步確定專家后備技術(shù)調(diào)查官庫的實際規(guī)模、構(gòu)成。

（三）技術(shù)調(diào)查官及后備技術(shù)調(diào)查官庫的管理

1、技術(shù)調(diào)查官的管理。

（1）可設(shè)立技術(shù)調(diào)查官室，作為技術(shù)調(diào)查官工作部門的名稱?？稍O(shè)立一名室主任，由法院任命法院工作人員或者選擇資深技術(shù)調(diào)查官擔任，負責技術(shù)調(diào)查官的日常管理和工作安排等。如選擇資深技術(shù)調(diào)查官擔任，可考慮將其任期延長1 年左右，以便做好離職和新上任技術(shù)調(diào)查官的工作銜接。

法院應(yīng)當成立技術(shù)調(diào)查官的院級管理機構(gòu)，對技術(shù)調(diào)查官及后備技術(shù)調(diào)查官庫進行管理，管理機構(gòu)的主要人員可由院辦公室和知識產(chǎn)權(quán)庭的庭領(lǐng)導(dǎo)兼任。

（2）對于擬任命為技術(shù)調(diào)查官的人員，法院可向社會進行1 個月的公示。公示期滿后，有問題的不予任命。沒有任職資格問題的，由法院審定頒發(fā)任命證書。

（3）建立技術(shù)調(diào)查官的檔案，對其工作表現(xiàn)情況進行記錄。

（4）每年年初對上一年度技術(shù)調(diào)查官的工作表現(xiàn)進行審查評定，分為不合格、合格和優(yōu)秀檔次。對于工作表現(xiàn)突出或者對審判工作做出重大貢獻的，應(yīng)當給予表彰。

（5）技術(shù)調(diào)查官在任職期間出現(xiàn)較大過失的或者造成不良影響的，根據(jù)情節(jié)輕重，由技術(shù)調(diào)查官管理機構(gòu)研究確定，可采取警告、解聘措施并計入本院技術(shù)調(diào)查官管理檔案。

（6）技術(shù)調(diào)查官無正當理由不配合法院訴訟活動安排，或存在其他怠于履行職責行為，影響案件審理工作正常進行的，由技術(shù)調(diào)查官管理機構(gòu)予以免職。

（7）技術(shù)調(diào)查官需要對其在法院任職期間對案件發(fā)表的相應(yīng)意見負責。技術(shù)調(diào)查官在任職期間出現(xiàn)違法違紀問題的，視同法院工作人員承擔相應(yīng)的法律責任。

技術(shù)調(diào)查官向法院提供對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言明顯違背客觀事實的虛假專業(yè)意見，導(dǎo)致法院的裁判結(jié)果錯誤，涉嫌構(gòu)成違法犯罪行為的，移送相應(yīng)司法機關(guān)處理。

2、后備技術(shù)調(diào)查官庫的建立和管理

（1）對于后備技術(shù)調(diào)查官，法院可委托具備較高科研能力或者技術(shù)水平的大學(xué)、研究機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會以及其他具備審查資質(zhì)的機關(guān)單位代為對申請人員的任職資格進行初步審查。

（2）對通過初步審查，擬批準進入法院后備技術(shù)調(diào)查官庫的人員，法院可向社會進行1 個月的公示。公示期間法院將接受來自社會各界的實名舉報，相應(yīng)舉報應(yīng)對其舉報事項提供相應(yīng)證據(jù)。

公示期滿后，有問題的不批準入庫。沒有任職資格問題的，由法院審定頒發(fā)后備技術(shù)調(diào)查官的資格證書。

（3）入庫的后備技術(shù)調(diào)查官應(yīng)當服從法院的工作安排，在接到法院任職通知后，沒有特殊情況，一般應(yīng)在2 周之內(nèi)辭去原工作單位的職務(wù)，到法院報到履職。

（4）對于入庫的后備技術(shù)調(diào)查官，法院可以按照相應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域進行分組，并定期組織必要的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和參觀學(xué)習(xí)。

對于拒絕參加培訓(xùn)的后備技術(shù)調(diào)查官，后備技術(shù)調(diào)查官管理機構(gòu)可撤銷其后備資格。

【1】邰中林. 境外知識產(chǎn)權(quán)專門法院制度對我國的啟示與借鑒【J】. 法律適用, 2010(11).

【2】[日]梅田幸秀. 知識產(chǎn)權(quán)高等法院調(diào)查官的調(diào)查報告書【J】特技懇, 2007(1).

【3】張玉瑞. 韓秀成. 我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革報告【N】. 中國知識產(chǎn)權(quán)報, 2006-08-23.

【4】劉新平. 臺灣知識產(chǎn)權(quán)審判制度對大陸的借鑒【G】. 海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究(2011).北京：人民法院出版社, 2012.

【5】魏憶龍. 臺灣設(shè)立智慧財產(chǎn)法院的評析【J】. 法律適用, 2008(1、2).