論被害人過錯的概念及其功能依據(jù)

尚 闖

（蘇州大學 法學院，江蘇 蘇州 215006）

上個世紀以來，源自西方國家的被害人權利運動使被害人的權利受到高度重視，多國相繼確立刑事被害補償制度。但另一方面，刑法學者認識到，被害人并非是一個誠實道德的無可指責的群體，應當對被害人進行全方位的審視，即不僅應將其視為受侵害的人，在適當時候也應將其視為有過錯的行為人。同時犯罪被害人學對犯罪人和被害人之間加害與被害互動關系的研究表明，被害人并不是被動受害的無辜者，在很多場合都是犯罪過程的誘發(fā)或促進者。由于被害人學理論的發(fā)展和刑事司法實踐的推動，被害人過錯逐漸進入實體刑法的研究領域。在犯罪人和被害人互動的犯罪結構中，被害人過錯已成為影響犯罪人刑事責任有無以及大小的重要因素。然而，何為能夠影響犯罪人刑事責任的“被害人過錯”？為何其能夠影響犯罪人的定罪量刑？學界觀點各異。

1 被害人過錯的刑法含義

對“被害人過錯”刑法含義的把握是理論研究的起點，此概念首先是由犯罪被害人學提出，其目的是研究被害的原因以及如何預防被害。而刑法學研究則是著眼于它在定罪量刑方面的意義。研究目的不同，因而必須把刑法學意義上的被害人過錯與犯罪學意義上的被害人過錯區(qū)分開來[1]。

被害人過錯并不是我國刑法的規(guī)范用語，只是在立法以及司法實踐中其關于犯罪人刑事責任的影響有所體現(xiàn)。如阻卻違法的情形，我國刑法第20條第1款規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人合法權利免受不法侵害而采取的正當防衛(wèi)行為不負刑事責任；司法實務中，被害人過錯成為影響犯罪人量刑的酌定情節(jié)。2010年《最高人民法院量刑指導意見》規(guī)定：“因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負有責任的，可以減少基準刑的20%以下。”正因為一般意義上的“被害人過錯”概念的缺位，刑法學者眾說紛紜。如：有學者認為，被害人的行為“超過了一定社會一定時期公認的行為規(guī)范標準，受到否定性評價和譴責，并對加害人的加害行為或結果產(chǎn)生密切的關聯(lián)”是刑法意義上的被害人過錯[2]。有學者把被害人分為無責性被害人與有責性被害人，有責性被害人是指那些本身實施了違法犯罪行為、違背道德或其他社會規(guī)范的故意或過失行為,“從而與加害行為的發(fā)生之間具有一定直接關系的人”[3]，這種被害人具有完全或部分的過錯。另有學者認為，被害人過錯是指被害人實施非法行為對犯罪人產(chǎn)生突然的、強大的精神刺激，使其不能自我控制，在激憤的作用下對被害人實施犯罪[4]。被害人過錯是基于社會互動論的觀察方法，就被害者對刑事事件形成所具有的原因性作用所做的倫理性評價[5]?？梢妼W者們對被害人過錯的內(nèi)涵界定分歧主要表現(xiàn)為對過錯內(nèi)涵的理解不同。有學者將過錯理解為違反法律（包括違反刑法和一般民事、行政法律）或者道德以及其他社會規(guī)范（宗教規(guī)范）等的故意或過失行為；有學者認為，被害人過錯是一種對犯罪人犯罪行為或損害結果發(fā)生具有刺激或誘發(fā)行為以及其他具有原因力作用的行為；還有學者認為被害人過錯是一種非法行為，將不道德行為排除在外。

實際上，對于被害人“過錯”的界定，應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，即應兼顧考慮主觀心態(tài)和客觀行為兩方面。原因是，刑事責任與民事責任有別，刑事責任不僅是對客觀危害行為進行否定性評價，而且強調(diào)行為人主觀上的應受譴責性，不能客觀歸責，亦不能主觀歸罪。從主觀方面看，過錯是一種應受否定性評價的心理狀態(tài)，即一種故意或過失；從客觀方面看，過錯至少應包含違法行為，但此違法行為不應當包含犯罪行為，因為被害人若有違反刑法的犯罪行為，在已經(jīng)承擔刑事責任之后，不能因此“過錯”再次為犯罪人“分擔責任”。同時一概地將不道德行為排除在被害人過錯之外也存在不當之處。如：在現(xiàn)代社會，通奸通常不被認為是違法行為，但卻是嚴重違背善良風俗的不道德行為。如若犯罪人因為被害人長期與其妻通奸，憤而殺害被害人，此種情形下，完全否定犯罪人的被害人過錯抗辯難言恰當。所以，納入刑法考量的過錯行為可以包含部分嚴重違反社會倫理，為一般人普遍認同的“重大不道德行為”。因此，被害人過錯應指被害人基于故意或過失實施的，對犯罪行為起推動作用的，應受否定性評價的行為。

需要強調(diào)的是，作為一個一般性、非具體化的概念，上述定義只是盡可能揭示被害人過錯的本質(zhì)。在現(xiàn)實生活中，被害人過錯的形式千變?nèi)f化，異常復雜，意圖將被害人過錯的所有特征、過錯行為的所有類型以及被害人過錯對于犯罪人的影響全部納入定義之下不具有現(xiàn)實可行性，對被害過錯的認定必須受到其功能的制約，即它必須是能夠影響犯罪人定罪與量刑的行為。此時出現(xiàn)一個需要解決的前提問題，就是被害人過錯為何能夠影響犯罪人的罪刑？換言之，其影響犯罪人刑事責任的正當性依據(jù)是什么？

2 影響罪刑的正當性依據(jù)

對于被害人過錯影響犯罪人定罪量刑的正當性依據(jù)（功能依據(jù)），國內(nèi)外學者提出了多種富有開創(chuàng)性的理論學說，如責任分擔說、應受譴責性降低說、期待可能性說，等等。這些學說旨在探尋被害人過錯的刑法意義，并構建被害人過錯與刑事責任連結的理論基礎。

有西方學者提出“責任分擔說”，指出因為被害人和加害人都對犯罪結果的發(fā)生具有過錯，所以由此產(chǎn)生的損害責任就要在被害人和犯罪人之間進行分擔。進而認為在審判活動結束時，被害人的分擔責任會作為法官意識之中的一個潛在的考慮因素，最終影響被告人的刑期長短或者罰金多少[1]。該學說沒有從根本上區(qū)分刑事責任與民事責任的責任形式。所謂“分擔”理論在侵權法等民事法律中是基礎性的，“過錯相抵”利于民事法律關系多方當事人的利益平衡，但在刑法中“分擔”卻不具有基礎性地位，刑法規(guī)范本質(zhì)上是單向度的，其僅指向?qū)嵤┓缸锏姆缸锶?，或者說，基于規(guī)范而實現(xiàn)的分配事實上并不存在，因此，“分擔”理論只能證明將被害人過錯引入刑事責任考量是可能的，但不能證明是正當?shù)?，此理論依?jù)缺乏說服力。

西方部分學者從互動論的角度提出的“應受譴責性降低說”認為，犯罪人基于自由意志在合理的環(huán)境和因素下可以選擇不實施犯罪。如果被害人由于某些自身的原因，如穿著暴露、舉止輕佻、疏忽大意甚至挑釁、刺激等態(tài)度和行為，自己創(chuàng)設了危險，促使了犯罪行為的發(fā)生并最終導致被害，此時，其對自身的被害結果負有一定的道義或者法律上的責任，而應當受到譴責。相反，犯罪人的應受譴責性則降低[6]。然而，該學說的根本缺陷在于，當被害人過錯與犯罪人的犯罪行為沒有因果關系時，即對犯罪人的犯罪意識產(chǎn)生沒有直接促進作用時，主張犯罪人應受譴責性降低難為社會一般人所接受。此外，“應受譴責”也是“責任”內(nèi)涵的進一步展開，與前述觀點實質(zhì)為同一概念，同樣具有混同民事和刑事責任的弊端。

我國部分學者運用期待可能性理論作為被害人過錯影響犯罪人刑事責任的理論依據(jù)。具體而言就是，在存在被害人過錯的客觀條件下，對于犯罪人而言，被害人的過錯是一種客觀存在的外部異常因素，在這種情況下，不能期待犯罪人適法行為或者期待犯罪人做出適法行為的可能性降低。因為缺乏這種期待可能性，所以應當排除或者減輕犯罪人的刑事責任[7]。在大陸法系國家，期待可能性理論通常被作為責任阻卻事由，即通常只影響犯罪人的量刑。因此其對于被害人過錯影響刑事責任的依據(jù)論述是不全面的，部分被害人過錯行為難以包含。

以上分析可見，各學說將被害人過錯對刑事責任的影響幾乎僅聚焦于量刑上，忽略了其阻卻定罪的功能。對被害人影響刑事責任的正當性依據(jù)分析應當全面兼顧，即不僅要分析其影響量刑的依據(jù)，而且也要重視其影響定罪的理論依據(jù)。因為被害人過錯影響不僅能影響量刑即阻卻責任，還能影響定罪即阻卻違法。當前國內(nèi)外刑法均認可了被害人過錯犯罪人定罪的影響，如，英美刑法在判例和制定法中確立“挑釁”抗辯，在成立挑釁的場合，實施謀殺行為的犯罪人通過主張?zhí)翎吙罐q，能夠?qū)⑵渥锩\殺罪降低為非預謀殺人罪，以實現(xiàn)對謀殺定罪的阻卻。我國刑法中對交通肇事認定的過錯比例原則也是被害人過錯影響定罪的例子。此外，正當防衛(wèi)制度本質(zhì)上也是被害人過錯阻卻犯罪的一種極端形式。被害人過錯既阻卻違法又阻卻責任這種法律性質(zhì)決定了上述學說均難以成為其影響犯罪人刑事責任的正當性依據(jù)。被害人過錯影響犯罪人刑事責任正當性依據(jù)僅僅是基于法律政策的考量，即基于一定的政治目的，為確保被害人福利和犯罪人權益而采取的一種調(diào)整性策略。通過對被害人過錯的判定，阻卻定罪或減輕犯罪人的責任，對犯罪人實現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策和刑法罪責刑相適應的基本原則，對被害人進行否定性評價，并對被害人日后行為產(chǎn)生示范效應，以警示其今后謹慎行為，預防被害，最終實現(xiàn)刑罰“報應主義與功利主義”理念的辯證統(tǒng)一。

3 結語

在刑事司法領域，犯罪絕非空洞的形式，而是具有實在內(nèi)容的社會沖突現(xiàn)象。在有被害人過錯的犯罪場合，傳統(tǒng)的以“犯罪人個體”為核心的罪刑評價體系亟需提升和完善。被害人過錯研究的重大實踐意義便在于探索構建被害人過錯影響犯罪人刑事責任的規(guī)范的罪刑評價體系。刑事責任本身是一個規(guī)范的概念，需要在刑法規(guī)范體系下進行闡明。不管是對被害人過錯概念的界定，還是對其影響犯罪人刑事責任的正當性依據(jù)的分析，以及對其影響刑事責任程度的進一步剖析，都應滿足刑事責任結構與要素的要求，都應當建立在規(guī)范的刑法體系框架之下。只有遵循主客觀相統(tǒng)一，定性與定量相統(tǒng)一的研究路徑，才能探索出合理的、可行的制度方案，進而對刑事司法實踐產(chǎn)生現(xiàn)實影響。

[1]齊文遠,魏漢濤.論被害人過錯影響定罪量刑的依據(jù)[J].西南政法大學學報,2008(1)：100.

[2]趙良劍.刑事被害人過錯認定的若干實務問題[J].四川警官高等專科學校學報,2006(3).

[3]陳興良.被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關系切入[J].當代法學,2004(2).

[4]蔣鵬飛.作為辯護理由的被害人過錯：概念界定、理論基礎與認定標準[J].中國刑事法雜志,2009(8).

[5]高維儉.形式三元結構論——形式哲學方法論初探[M].北京：北京大學出版社,2006：113.

[6]陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報：人文社會科學版，2004(1).

[7]張智勇,初紅漫.被害人過錯與罪刑關系研究[M].北京：中國政法大學出版社,2013：87.