為何反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上

◎蔡亮

為何反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上

◎蔡亮

9月18日，發(fā)改委下達(dá)我國反壟斷法實(shí)施以來第一道豁免令，鑒于日立主動(dòng)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為，按照相關(guān)規(guī)定，決定對(duì)日立汽車系統(tǒng)有限公司和株式會(huì)社不二越公司兩家日本企業(yè)免除行政處罰。

反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上，令人意外，卻又在法理之中，其意味深長(zhǎng)。

中國政府，反壟斷并非專找外企的茬

近兩年來，中國市場(chǎng)監(jiān)管部門高舉反壟斷利劍，刀光閃處，一個(gè)個(gè)跨國公司被課以重罰。而今年以來我國監(jiān)管部門延續(xù)了2013年被稱為“反壟斷元年”之后對(duì)壟斷企業(yè)的高頻次打擊。特別是今夏中國反壟斷利劍頻頻出鞘，寒光閃爍，令微軟、高通、奔馳等跨國巨頭兩股戰(zhàn)戰(zhàn)，顫抖不已。

以往由于我國在反壟斷方面經(jīng)驗(yàn)不足、人手不夠，反壟斷法生效后，曾有一段時(shí)間的休眠期，因此有人譏諷反壟斷法是“停在港口的軍艦”。那么，如今“駛出港口的軍艦”為何多次直沖外企而來呢？這是因?yàn)橥馄蠹夹g(shù)成熟、體量龐大，好多都是行業(yè)巨頭，在我國又獲得過超國民待遇?！半p重標(biāo)準(zhǔn)”使外企驕縱成性，且跨國企業(yè)在華的違規(guī)成本較低，前幾年洋品牌出事后，有關(guān)部門不痛不癢地處罰一下了事，使外企幾乎感覺不到切膚之痛。

于是，在我國法制尚未健全的市場(chǎng)環(huán)境下，跨國巨頭頻頻越界，并形成了壟斷勢(shì)頭，或惡意并購，或霸占市場(chǎng)，或操縱價(jià)格，對(duì)我國民族產(chǎn)業(yè)構(gòu)成威脅，同時(shí)又在損害中國消費(fèi)者的切身利益。

因此，反壟斷成為中國現(xiàn)階段發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇。中國實(shí)施反壟斷法，用法律對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行法制規(guī)范，那些涉嫌壟斷的企業(yè)在歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)都畢恭畢敬地配合相關(guān)部門調(diào)查，在中國反而“水土不服”不適應(yīng)，大驚小怪，這更需要通過嚴(yán)厲的監(jiān)管，特別是動(dòng)用反壟斷利劍，使其回歸到投資發(fā)達(dá)市場(chǎng)那樣的規(guī)范，在反壟斷法約束下運(yùn)行。

但我國反壟斷不是專門沖著外企來的，對(duì)中國企業(yè)也是一把尺子量到底，該罰則罰，絕不護(hù)短，絕不搞兩種標(biāo)準(zhǔn)，絕不搞“先攘外后安內(nèi)”那一套。去年2月，茅臺(tái)酒廠和五糧液酒廠因縱向價(jià)格壟斷被發(fā)改委處以4.49億元罰款。今年9月，吉林亞泰集團(tuán)水泥、北方水泥和冀東水泥因價(jià)格壟斷被罰1.1439億元。

如今對(duì)日企的豁免寬恕，更表明中國反壟斷并非專整外國企業(yè)。只要外國企業(yè)主動(dòng)配合反壟斷調(diào)查，主動(dòng)交代并積極整改，就能得到寬大處理。就在今年8月20日，發(fā)改委對(duì)12家日本企業(yè)開出12.354億元巨額罰單的情勢(shì)下，日本《日經(jīng)亞洲評(píng)論》網(wǎng)站在9月17日發(fā)表題為《中國反壟斷運(yùn)動(dòng)并不像看起來那“排外”》的文章。文章指出，中國當(dāng)局正在調(diào)查全球反壟斷機(jī)構(gòu)調(diào)查過的行業(yè)這一事實(shí)，將反駁他們不公正地審查外國公司的說法。往深處說，目前中日國家關(guān)系比較緊張，安倍政府一直在制造事端，傷害中國人民的感情，但政治歸政治，經(jīng)濟(jì)歸經(jīng)濟(jì)，中國政府并沒有因政治問題遷怒于日本企業(yè)，并沒有抓住日企涉嫌壟斷往死里整，而是采取懷柔政策，放日立和不二越兩企業(yè)一馬，足見中國政府的寬闊胸懷。

日企，識(shí)時(shí)務(wù)者為俊杰

反壟斷豁免制度的設(shè)計(jì)應(yīng)歸功于美國，當(dāng)初美國政府在實(shí)施反托拉斯法時(shí)，受到壟斷企業(yè)的頑強(qiáng)抵抗，協(xié)議壟斷不留文字記錄，事后篡改和偽造通訊記錄，競(jìng)標(biāo)價(jià)格的最后一位數(shù)略有不同?？嘤谌藛T、經(jīng)費(fèi)和時(shí)間有限，美國司法部反托拉斯司認(rèn)為傳統(tǒng)調(diào)查手段捉襟見肘，疲于奔命，應(yīng)出奇招予以反制。1978年，反托拉斯司出臺(tái)反壟斷寬恕制度——《企業(yè)寬恕方針》，對(duì)于那些主動(dòng)坦白其非法活動(dòng)的法人及其職員，認(rèn)真考慮給予寬大處理。

這一招果然厲害，過去反壟斷依靠搜查、秘密錄音和錄像，甚至動(dòng)用美國聯(lián)邦調(diào)查局的間諜也不曾奏效。寬恕政策頒布后，美國破獲的協(xié)議壟斷案罰款，很快就超過10億美元。

“識(shí)時(shí)務(wù)者為俊杰”，上世紀(jì)90年代，德國巴斯夫、瑞士羅氏、法國羅納-普朗公司、第一醫(yī)藥、日本衛(wèi)材藥廠和武田化學(xué)六大醫(yī)藥巨頭生產(chǎn)的維生素總產(chǎn)量占全球的80%，但他們非法勾結(jié)，搞協(xié)議壟斷以牟取暴利。1999年，美國、歐盟、加拿大等國家和地區(qū)聯(lián)手“圍剿”上述六家壟斷企業(yè)，一個(gè)個(gè)被罰得鼻青臉腫。可是唯獨(dú)其中的全球第三大維生素巨頭之一的法國羅納-普朗公司卻逃過一劫。原因在于其見勢(shì)不妙，跳出來率先自首，并舉報(bào)同伙，才獲得寬恕。這讓被罰得吐血的眾同行氣得頓足捶胸，也無奈他何，一個(gè)個(gè)束手就擒。

如今日立也仿效羅納-普朗，在被罰的12家日企中第一個(gè)站出來坦白交代，有幸獲得豁免。發(fā)改委《免除行政處罰決定書》指出：“考慮到你公司第一家主動(dòng)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為，按照《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條第二款和《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序》第十四條規(guī)定，本機(jī)關(guān)決定對(duì)你公司免除行政處罰。”

日立汽車企業(yè)在中國市場(chǎng)的口碑還算可以。此次日立自首雖說是見風(fēng)使舵，頗有心機(jī)，但能識(shí)大體，權(quán)衡利弊，與其被動(dòng)挨罰，不如主動(dòng)投案。特別是中國反壟斷已常態(tài)化，任何躲避的念頭都是不切實(shí)際的。監(jiān)管部門一旦尋找到了“污點(diǎn)證人”，他們?cè)敢庥弥鲃?dòng)提供證據(jù)來換取免除處罰，看似鐵板一塊的日企壟斷聯(lián)盟也是不堪一擊。在中國發(fā)改委掌握了大量的壟斷證據(jù)面前，日立只好走坦白從寬這條路。雖說迫于無奈，這也應(yīng)當(dāng)于法所容。同樣是搞壟斷，但在中國當(dāng)局反壟斷利劍震懾之下，日立卻幡然醒悟，舉白旗投降，也算是一個(gè)明白人，關(guān)鍵時(shí)刻不糊涂，不存僥幸心理。而遲到的覺悟，同樣應(yīng)當(dāng)值得肯定。

國企，對(duì)國家反壟斷利劍有點(diǎn)不“買賬”

在中國政府反壟斷強(qiáng)大的攻勢(shì)威壓之下，外企中有識(shí)時(shí)務(wù)者主動(dòng)投案自首，受到反壟斷豁免。但至今尚未見到中國企業(yè)特別是國有壟斷企業(yè)通過自首以求反壟斷豁免。這似乎是在傳遞一種信息，國企對(duì)國家反壟斷利劍有點(diǎn)不“買賬”，或者是淡定得離奇。果真如此，這背后的緣由就值得深究了。

像中石油、中石化、中海油和六大商業(yè)銀行這些國有壟斷企業(yè)，至今還未受到反壟斷調(diào)查。國家對(duì)央企這樣的“親兒子”可能心慈手軟，或者是有意袒護(hù)，未見反壟斷的聲勢(shì)震撼這些企業(yè)。而對(duì)于行政壟斷更是諱莫如深?？v觀《反壟斷法》條文，其中對(duì)于反行政壟斷的具體規(guī)制采取了模糊甚至回避的態(tài)度。換言之，從執(zhí)法初衷來說，中國《反壟斷法》有著天然的軟肋，其執(zhí)法威能尚存疑問。

在中國，行政壟斷幾乎涉及到社會(huì)的方方面面，占據(jù)了壟斷形式的高位。諸如一些由事業(yè)單位轉(zhuǎn)制卻“換湯不換藥”的企業(yè)以及承擔(dān)著行業(yè)監(jiān)管職能的集團(tuán)，無不帶有行政壟斷的特征。而地區(qū)封鎖乃至地方保護(hù)主義更是行政壟斷的特有產(chǎn)物。更有甚者，諸如電信、電力、民航、鐵路、郵政等以自然壟斷為前提的產(chǎn)業(yè)，即便在引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制后，由于政府主管部門的繼續(xù)保護(hù)以及參與，其行政性壟斷狀況仍然是“固若金湯”。

因此，盡管《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”專門明確了行政壟斷的危害，并且對(duì)其進(jìn)行了初步規(guī)制，不啻于反壟斷立法的最大亮點(diǎn)。但是，毋庸諱言，行政壟斷在中國長(zhǎng)期以來的“獨(dú)居高位”也使得與之相關(guān)的法律條文帶有了十分明顯的妥協(xié)印記。一方面，在《反壟斷法》總則中，壟斷行為被定義成三類不同程度的經(jīng)濟(jì)壟斷形式，而行政壟斷不在其中，法律的不協(xié)調(diào)由此可見一斑；另一方面，對(duì)于行政壟斷所需承擔(dān)的法律責(zé)任，《反壟斷法》僅僅要求上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分，這無異于“隔靴撓癢”，極有可能助長(zhǎng)行政壟斷之風(fēng)。

既然有上頭護(hù)著寵著，希圖國有壟斷企業(yè)主動(dòng)坦白自首，只是一種不切實(shí)際的奢望。反壟斷的靴子何時(shí)落在這些國有壟斷企業(yè)頭上，還有待時(shí)間考量。