廉潔測試在懲治與預防腐敗中的運用

鄭 浩 黃大熹 張浩舟

廉潔測試在懲治與預防腐敗中的運用

鄭 浩 黃大熹 張浩舟

廉潔測試是懲治與預防腐敗的有效技術手段，它有效解決了“腐敗案件線索發(fā)現(xiàn)難”以及“有效證據難以獲得”等難題，在部分英美法系國家被廣泛應用，在我國雖無明確的法律依據，但類似的偵查行為也被零星使用?；诒Ｕ先藱嗟目紤]，廉潔測試須接受法律嚴格規(guī)制，遵守實施主體合法、消極行為、引誘適當、司法監(jiān)督、過錯追究及行政司法救濟等原則。我國腐敗形勢嚴峻，須立法認可、依法實施和漸進推廣廉潔測試，并要完善市場經濟、建設現(xiàn)代國家廉政體系，為廉潔測試作用的發(fā)揮提供一個良好的外部環(huán)境。

廉潔測試；誘惑偵查；英美法系；大陸法系；國家廉政體系

在傳統(tǒng)的偵查手段、訴訟程序和證據規(guī)則下，腐敗案件線索的發(fā)現(xiàn)和有效證據的獲得都遇到了極大的障礙。針對這兩種障礙，美、英等國家在反腐敗的實踐中探索出了“廉潔測試”這種行之有效的方法。廉潔測試通過隱匿身份和誘惑手段，一方面暴露腐敗分子的違法犯罪意圖，另一方面掌握違法犯罪證據。

我國腐敗形勢十分嚴峻，筆者希望通過深入分析廉潔測試的歷史由來、內在原理和作用機制，并結合我國具體國情探討其在我國適用的必要性、可行性以及推行的障礙，以期能夠推動和規(guī)范廉潔測試在我國的運用，遏制我國腐敗行為多發(fā)的勢頭。

一、廉潔測試的內涵及外延

廉潔測試，又稱為“廉政測試”“廉潔考驗”。有人認為，廉潔測試是指偵查人員及其他參與偵查活動的人員通過誘惑的方法對某人（公職人員）的廉潔性進行考驗，以促使其犯罪行為暴露的一種特殊偵查方法。[1]一般情況下，廉潔測試可分為目標測試和隨機測試兩種，前者用于核實腐敗指控的真實性，后者則不需相關指控即可隨機抽查腐敗多發(fā)領域的公職人員。在依法實施廉潔測試的國家中，目標測試基本上為各國法律所認可，而隨機測試的合法性則在一些國家飽受爭議。

國外關于廉潔測試的實踐最早可以追溯到20世紀70年代，英美法系發(fā)達國家自那時起開始依法實施廉潔測試。在20世紀70年代，美國聯(lián)邦調查局（FBI）開始運用廉潔測試的偵查手段，但在探索初期遭到FBI局長胡佛的堅決反對。在胡佛1972年去世之后，F(xiàn)BI開始越來越多地使用廉潔測試這種偵查方法。1980年初，由FBI主導的ABSCAM行動①關于ABCAM行動詳細信息見http://en.wikipedia.org/wiki/Abscam以及何家弘、龍宗智《誘惑偵查與誘惑圈套》，載《證據學論壇》（第3卷），中國檢查出版社2001年版，第186頁。使得1名參議員和6名眾議員聲名掃地。[2]由于廉潔測試頗受公眾與政界人士的非議與質疑，在巨大輿論壓力與議會的督促下，美國司法部于1981年制定了《關于秘密偵查的基準》，以加強對廉潔測試的內部控制與責任約束機制。此后，廉潔測試廣泛地應用于美國與民眾聯(lián)系緊密的公共部門（如警察、采購、海關、司法等），并且得到英國、澳大利亞、加拿大、新加坡和中國香港等英美法系中一些發(fā)達國家和地區(qū)的效仿。在這些國家和地區(qū)，廉潔測試一般被認為在20世紀90年代以后逐漸走向規(guī)范化。美國分別在1992年、2002年兩度修改《關于秘密偵查的基準》。2008年，澳大利亞發(fā)生“豪斯案件”，[3]廉潔測試成為澳大利亞防治警察腐敗問題的秘密武器。不過，在既是英美法系又是發(fā)達國家的新西蘭，當前正在評估是否引進廉潔測試。[4]

然而，在采用大陸法系的發(fā)達國家和地區(qū)，即便在實務上采用廉潔測試的情況并不少見，但廉潔測試的推行卻很難得到各國法律的認可和規(guī)范。雖然1992年意大利米蘭檢察官安東尼奧·迪彼得羅通過廉潔測試揭露了“米蘭賄賂丑聞”，發(fā)起了“凈手運動”，進而引發(fā)了意大利全國性“肅貪反腐風暴”，①事件詳情參見何家弘、龍宗智《誘惑偵查與誘惑圈套》，載《證據學論壇》（第3卷），中國檢查出版社2001年版，第186～187頁。但從《意大利刑事訴訟法典》來看，意大利法律只對秘密偵查手段中的“郵件檢查”和“竊聽”進行了法律規(guī)范，并沒有對其他的秘密偵查手段進行規(guī)范，直至目前，廉潔測試仍然沒有法律依據。[5]此外，《法國刑事訴訟法典》雖然規(guī)定可以“臥底偵查”，②職務犯罪案件中的臥底偵查與廉潔測試有交叉關系，臥底偵查中有時也會運用到“引誘”和“欺騙”手段，廉潔測試在收集案件線索和證據的過程中也會使用臥底或者線人。但只適用于毒品犯罪及恐怖主義犯罪及一些有組織犯罪，并不適用于職務犯罪的偵查。[6]日本將誘惑偵查的適用范圍局限于偵查毒品犯罪、走私槍支等犯罪，不包括職務犯罪。[7]中國臺灣地區(qū)尚未許可實施誘惑偵查，廉潔測試自然缺乏依據。[8]目前，只有《德國刑事訴訟法典》通過第110條a至110條e，對廉潔測試在法律上加以認可，不過存在許多疏漏之處，在具體細節(jié)和事后責任等方面沒有實質性的規(guī)定。[9]

此外，透明國際反腐敗專家杰瑞米·波普認為廉潔測試在發(fā)展中國家是否能夠得到運用，還有待于進一步探索。[10]不過，作為發(fā)展中國家的墨西哥，已經在國家層面認可了廉潔測試的合法性，“2012年11月墨西哥內政部長宣布在全國范圍內，4.3萬名州、市等各級地方警方人員沒有通過清廉測試，應該遭到解雇”[11]事件表明，廉潔測試同樣能夠在發(fā)展中國家中被運用。

在各個國家的早期探索過程中，廉潔測試有時由新聞媒體主導進行，這在傳媒界又被稱為“釣魚報道”。在20世紀70年代，美國廣播公司（ABC）在邁阿密進行了一個廉潔測試，31個錢包被假扮的路人分別交給31個警察，其中9個警察把錢包中的錢占為己有，隨后他們有的被開除有的被起訴。[12]2001年，由印度泰赫爾卡網站記者冒充軍火商行賄軍政官員引發(fā)的“武器門事件”，致使印度政壇混亂。③關于印度記者實施廉潔測試的其他案例和相關分析，參見王建剛《印度：記者在濫用監(jiān)督權》，載《環(huán)球雜志》2004年第5期，以及張謳《印度記者偷拍政壇腐敗所引發(fā)的爭論》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2003-03/06/content_896234.htm，2003年3月6日。2005年，印度“今日播報”電視臺和一家名為“眼鏡蛇論壇”的網站實施的廉潔測試，致使涉案的11名印度議員被停職。[13]新聞媒體的釣魚報道應以淺層誘惑為限，不應對被報道對象施加超出多數民眾自制力的深層誘惑，以致誘發(fā)被報道對象違反道德或法律的意圖。[14]由于新聞媒體的深度誘惑報道對象的行為有時涉嫌違法犯罪，應以國家專門機關為廉潔測試的實施主體，嚴格限制其他主體實施類似行為。

在我國當代司法實踐中，雖然于法無據，類似廉潔測試的實踐仍然不時被運用，④如：某區(qū)人民檢察院接到舉報，某負責建筑行業(yè)招投標的國家工作人員甲在招投標的過程中收受了一筆數額不菲的錢款。初查時，檢察官找到受賄人甲和行賄人乙了解情況，他倆都堅決予以否認。在通過其他調查途徑無果的情況下，檢察官再一次找到行賄人乙，反復做工作，乙最終勉強同意。于是乙又找到甲，要他在招投標中予以關照，并當場給予一定的錢物。對乙第二次接觸甲并且交予甲錢物的整個過程，檢察官都進行了秘密錄像。在訊問甲的過程中，檢察官旁敲側擊，讓甲心中明白檢察官已經掌握了乙第二次給予甲錢物的證據。在此基礎上，檢察官又一次追問舉報的情況（甲第一次收受賄賂的情況）是否屬實，甲最終予以承認。檢察官以甲第一次收受的錢款數額，提出受賄指控，獲法院定罪判決。在公訴和審判的整個階段，檢察官沒有再提及甲第二次收受乙錢款的證據。參見黃維智、雷建昌、張斌《職務犯罪證據的收集與運用》，中國檢察出版社2006年版，第175頁。實務中已經出現(xiàn)了一些類似于“目標測試”的典型個案。[15]此外，湖北黃石以及浙江慈溪等地已經試點了“臥底反腐”，[16]利用線人收集證據打擊腐敗。臥底偵查作為特殊偵查手段的一種，在一定程度上與廉潔測試有交叉關系。

從學術層面看，對廉潔測試有較為全面介紹的體現(xiàn)在《制約腐?。航媷伊w系》一書中，但我國的研究有對廉潔測試、廉政考試等詞匯濫用的現(xiàn)象。廉潔測試與廉政考試兩詞本義相近，但內涵相去甚遠。因而有必要對于真正的廉潔測試進行深入研究，與其相近概念進行區(qū)分，避免詞語上的誤讀，以免給未來的推廣帶來不必要的問題。

廉潔測試一直被法學界以“賄賂犯罪案件和政府官員能否以及如何適用誘惑偵查的問題”為主題進行探討。毫無疑問，廉潔測試與誘惑偵查在歷史上有著難以分割的聯(lián)系，最初甚至是作為誘惑偵查的一種型態(tài)而存在。誘惑偵查最初用于打擊毒品等隱蔽性較高、社會危害性較大的犯罪，在20世紀70年代由美國FBI在賄賂案件開始運用，并且逐步發(fā)展出比較成熟規(guī)范的廉潔測試偵查手段，因而廉潔測試和誘惑偵查有很多重合之處。但由于反腐敗有自身的特殊性，不同于打擊一般犯罪行為，因而廉潔測試逐漸與誘惑偵查有了一些清晰的界限，擁有自身的特性，不再作為誘惑偵查手段的分支而存在。

廉潔測試的實施主體一般為國家反腐敗機關工作人員（范圍大于司法偵查人員），測試對象是公職人員，主要打擊腐敗犯罪，廉潔測試常常導致法律處罰以及紀律處分、開除公職等行政處罰，而誘惑偵查一般會導致法律懲罰。由于腐敗案件的特殊性，因而司法實踐給予了廉潔測試很高的法律容忍度，在一些國家目標測試和隨機測試都合法，不僅允許為有犯罪企圖的人提供機會，而且在法定的程序下允許其引發(fā)犯罪企圖，進而根據公職人員的違法犯罪程度給予相應處罰。相對于廉潔測試來說，誘惑偵查由于適用案件過于寬泛，各國對“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”普遍持否定態(tài)度，只立法認可“提供機會型”誘惑偵查。

總而言之，由于廉潔測試經過幾十年的不斷發(fā)展，已經逐漸制度化和規(guī)范化，有著自己獨特的執(zhí)行主體和實施程序，針對的又是對政權合法性危害極大的腐敗犯罪案件，因而筆者認為應當在政治學界和法學界統(tǒng)一使用廉潔測試一詞，促進兩個學科學術研究的協(xié)調與交流。但是，詞匯的統(tǒng)一并不能抹殺廉潔測試和誘惑偵查的理論和歷史聯(lián)系，中國廉潔測試學術研究和實踐探索的不斷推進必須要從現(xiàn)代誘惑偵查理論中汲取營養(yǎng)。

二、廉潔測試的理論基礎

在厘清廉潔測試的內涵和外延之后，筆者進一步思考了廉潔測試為何能有效懲治和預防腐敗的問題？要想回答這個問題，須先了解腐敗產生的原因以及廉潔測試的理論基礎。

腐敗產生于任何腐敗動機和腐敗機會并存的地方，遏制腐敗的策略應當同時解決這兩個因素。腐敗動機是指官員對腐敗行為的成本收益分析，主要分析腐敗的機會、腐敗的收益、腐敗行為被發(fā)現(xiàn)的幾率、腐敗行為被發(fā)現(xiàn)后可能遭受的直接損失等因素，并將最終期望的腐敗收益與廉潔奉公時的確定性收入進行對比，決定自己是否選擇腐敗。[17]

廉潔測試的理論基礎是破窗理論，它以減少腐敗動機為主要目標。破窗理論在1982年由美國政治學家威爾遜和預防犯罪學家凱林共同創(chuàng)立，以“破窗”為比喻形象地說明了無序的環(huán)境與某些犯罪之間的關系。[18]這一理論運用到腐敗案件中，即任何腐敗行為都應嚴厲打擊，對“小貪小腐”的放任就會給予其他人心理暗示，鼓動其他人實施犯罪行為，由此會導致腐敗現(xiàn)象的蔓延和猖獗。因而，相對于其他的反腐措施，廉潔測試更為積極主動，不僅通過目標測試打擊已經被指控的腐敗分子，而且通過隨機測試打擊公職人員內在的腐敗動機、清除公職人員隊伍中的意志薄弱者。

一般情況下，通過廉潔測試可有效解決腐敗案件線索發(fā)現(xiàn)難和有效證據難以獲得兩大障礙，這就在很大程度上提高了腐敗行為被發(fā)現(xiàn)和懲罰的幾率。

首先，廉潔測試，特別是隨機測試，有可能解決腐敗案件線索發(fā)現(xiàn)難的問題。腐敗犯罪“相對人”，按照行為動機可以分為被迫參與者和主動尋租者兩大類，由于和公共權力具有緊密利益關系都不愿意舉報腐敗的公職人員。其中，被迫參與者由于害怕遭到報復而不敢舉報，主動尋租者熱衷于通過腐敗活動取得私人利益而不愿舉報。在這種情形下，如果采取傳統(tǒng)的偵查手段，寄希望于通過人大及政黨監(jiān)督、政府審計監(jiān)察或者民眾檢舉揭發(fā)等途徑發(fā)現(xiàn)腐敗線索，將會付出巨大的成本，還有可能一無所獲。但如果運用廉潔測試，這個問題就有可能迎刃而解，這是因為廉潔測試使得偵查機關不再依賴于外界提供的案件線索，偵查人員可以通過設計縝密的行動方案，在正當程序下充分利用人性弱點，積極主動地發(fā)現(xiàn)腐敗行為的線索。

其次，廉潔測試有可能解決“一對一”腐敗犯罪案件有效證據難以獲得的難題，而且還會制止犯罪嫌疑人在庭審中的“翻供”行為。腐敗案件涉及的犯罪主體大都擁有較高的社會地位和高智商，腐敗方式更加間接化和隱蔽化，因而腐敗犯罪極難取證。即使腐敗案件的參與者保有錄音、行賄筆記等證據，由于腐敗行為的隱蔽性，這些“一對一”證據往往不能形成有力的證據鏈條，證明力有限。如果運用廉潔測試的證明方法，由于廉潔測試符合經驗法則，廉潔測試的事實往往符合事實真相。尤其是在大陸法系“表見證明”或者英美法系“事實本身即足堪證明”的證據理論下，廉潔測試推定的證明責任倒置，否定一方要承擔舉證責任。[19]廉潔測試的賄賂推定和舉證責任倒置極大減少了控方的舉證壓力，提高了訴訟效率。

三、實施廉潔測試應遵守的原則

雖然廉潔測試是一種非常有效的偵查手段，但是由于廉潔測試使用欺騙、引誘等手段，需要利用人性中的一些弱點（如對金錢和美色等的欲望），因此有人稱之為“偵查圈套”“偵查陷阱”以及“骯臟的手段”。由于“國家只能打擊和抑制犯罪而不能制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為的界限”，[20]因而廉潔測試的法律和道德底線即為不能誘導他人犯罪。

鑒于此，為了解決存在于廉潔測試中偵查手段的謀略性與合道德性之間的緊張關系，在懲治腐敗行為的必要性與人權保障兩種目標之間尋求適當的平衡，應當對廉潔測試進行規(guī)制，筆者認為在實施廉潔測試的整個過程中需要遵守以下幾條原則：

（一）實施主體合法原則

廉潔測試作為一種特殊偵查手段，實施主體只能限于享有偵查職權的偵查人員以及受偵查機關指派或委托協(xié)助破案的其他人員，應嚴格限制新聞工作人員、律師等各類無偵查權的人實施廉潔測試。

（二）消極行為原則

偵查人員只是在創(chuàng)造腐敗行為發(fā)生的客觀條件，而不能在腐敗行為中起主導作用。如果公職人員并不愿意接受財物等賄賂，則不能強迫其接受，否則就是偵查機關在創(chuàng)造犯罪。此外，落入陷阱的公職人員無論處于何種情況，只要他已經著手實施犯罪，偵查人員即應立即終止廉潔測試行為，防止“養(yǎng)魚式引誘”，使得落入陷阱的人受到不應承受的嚴重懲罰。

對于目標測試，尤其應當消極設誘，目標測試必須在傳統(tǒng)的、侵害人權可能性較小的刑事偵查手段都嘗試殆盡、確定無效之后才能使用，針對的對象一定要是“確定有腐敗犯罪嫌疑的國家公職人員”。在實施的過程中，偵查人員相對于落入陷阱的人而言應當是被動的、輔助性的，而不能發(fā)揮自身的積極性和創(chuàng)造性去慫恿、推進腐敗犯罪行為。

目標測試堅守消極行為原則，基本上為各國法律所認可。由于隨機測試相對目標測試太過主動，隨機測試的合法性在很多國家飽受爭議。

（三）誘餌適當原則

偵查人員在廉潔測試應以“沒有犯罪意圖的普通人的抗誘惑能力”為標準，給予或暗示的財物或利益不會使本無犯罪意圖的普通人產生犯意。財物金額太高，則容易使得具有一般認識能力和意志能力的人犯罪。財物數額過小，則容易被普通人視為人情往來，難以考驗其廉潔程度。

（四）司法監(jiān)督原則

鑒于廉潔測試的諸多弊端，應當嚴格控制廉潔測試的審批程序，廉潔測試的審批權限不應掌握在負責實施的機關和人員手中。廉潔測試在實施前必須經過上級機關和負責人批準，根據廉潔測試的強度來確定廉潔測試的審批權限，防止基層為追求快速破案而隨意、過多、不當使用廉潔測試。在審判過程中，要對通過廉潔測試得來的各種證據進行合法性確認。

司法監(jiān)督原則應當貫穿廉潔測試的始終，只有徹底貫徹司法監(jiān)督原則，才能限制國家公權力的濫用，保證廉潔測試結果的合法性與公正性。

（五）過錯追究、行政及司法救濟原則

廉潔測試是一柄懸在民眾頭頂的“達摩克利斯之劍”，懲治腐敗犯罪與保護公民權利之間始終存在沖突。最難控制的便是廉潔測試的合法性的標準以及濫用廉潔測試的破案沖動。無論是目標測試還是隨機測試，其合法性標準都是提供犯罪機會而非引發(fā)犯罪意圖，都以“普通公眾”為標準衡量誘餌是否適當。但二者在實踐中都不具有很強的操作性，廉潔測試游走在合法與非法之間，雖成效頗大，但飽受爭議。

因而，為了保障公民權利、防止偵查機關濫用廉潔測試，應當建立對偵查機關及司法監(jiān)督機關的過錯追究制度，使得偵查機關審慎實施廉潔測試、確保司法機關積極監(jiān)督偵查機關。同時應當建立行政及司法救濟制度，為受到廉潔測試侵害的無辜者提供一個維護自身正當權益的合法途徑。

四、關于廉潔測試在我國運用的思考

依據以上的分析，廉潔測試有必要在我國懲治與預防腐敗的過程中加以推行運用。然而，由于廉潔測試是來自英美法系國家的一種特殊偵查手段，若要在中國推廣這種手段，將會面臨以下障礙：

（一）法系的不兼容

作為社會主義法系并且具有濃厚大陸法系色彩的我國，與英美法系國家在法律規(guī)制上存在很多不同之處，由于廉潔測試是一種與英美法系相適應的偵查手段，廉潔測試的推行不可避免地會與我國現(xiàn)在的法律框架產生摩擦。廉潔測試的引進推廣需要我國法律作出某些修改使得廉潔測試合法化。

由于英美法系國家采用“判例法”來規(guī)制實踐，判例法能夠及時糾正司法實踐中出現(xiàn)的問題，“鼓勵創(chuàng)新，容忍失敗”，對創(chuàng)新的司法實踐較為寬容，所以誘惑偵查及廉潔測試等新的特殊偵查手段最早在英美法系國家誕生。隨著誘惑偵查實踐經驗的不斷積累，英美法系國家發(fā)展出較為成熟的“陷阱理論”，對誘惑偵查的態(tài)度從開始的放任轉變成現(xiàn)在的積極限制，并且也制定了一些成文法對誘惑偵查進行規(guī)制。但是，英美法系國家對于誘惑偵查的限制主要側重于誘惑的程度，至于誘惑偵查所適用的范圍并不明確地限制，[21]因而廉潔測試在英美法系國家易于推行，較少遇到法律上的障礙，廉潔測試實施機關擁有較大的自主性。

然而，帶有濃厚大陸法系特征的國家主要采用“成文法”來規(guī)制實踐，法律條文規(guī)定較為嚴謹，傳統(tǒng)上各國均沒有把誘惑偵查和廉潔測試作為法定的偵查手段，各國基于“程序法定”的觀念，對誘惑偵查一度持否定態(tài)度。當前，即使出于現(xiàn)實需要不得不有限認可誘惑偵查的合法性，誘惑偵查適用案件的范圍依然受到了嚴格限制。廉潔測試在絕大多數大陸法系國家都不被法律所認可。

英美法系國家和大陸法系國家對待廉潔測試的不同態(tài)度，絕非僅僅是由法律條文上的差別所導致的，其背后反映了英美法系和大陸法系在誘惑偵查法學理論上的差異。正如前文所述，德國作為典型的大陸法系國家，在對廉潔測試的立法規(guī)制上非常粗疏，并且回避了一些實踐中重大并且棘手的問題，這說明德國在廉潔測試法理方面尚有一些重大理論問題需要突破。

中國作為具有濃厚大陸法系色彩的社會主義國家，必須從自身的法律傳統(tǒng)出發(fā)，發(fā)展出適合自身的廉潔測試法學理論。

（二）法律依據不足

廉潔測試在我國缺乏法律依據，尚未取得法律正式認可。由于誘惑偵查適用的案件范圍比廉潔測試更為寬泛，在一定程度上誘惑偵查是廉潔測試的上位概念，因而廉潔測試是否有法律依據可以從“誘惑偵查是否獲得法律依據”來判斷：假如誘惑偵查沒有獲得法律依據，則廉潔測試絕對沒有獲得法律依據；即便誘惑偵查獲得法律依據，廉潔測試也不一定獲得法律依據。

在2012年刑事訴訟法修訂之前，誘惑偵查在我國立法中完全處于空白狀態(tài)，既沒有對誘惑偵查手段的合法授權，更不用說具體的適用案件范圍、實施條件和批準程序的規(guī)定，當然也就沒有關于合法性的判斷標準和非法誘惑偵查的法律后果的相關規(guī)定。[22]此外，舊的刑事訴訟法第43條（新刑訴法第50條①新刑事訴訟法第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調查?！保┮?guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”構成了在我國腐敗犯罪案件中使用誘惑偵查的主要法律障礙。

在2012年刑事訴訟法修改之后，有些學者根據新刑事訴訟法第151條②新刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！钡?款認為，誘惑偵查已經通過限制性授權得以合法化。[23]此外，新刑事訴訟法第54條③新刑事訴訟法第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！薄胺欠ㄗC據排除規(guī)則”，進一步將其明晰化，第54條只是絕對排除了用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，既沒有將“引誘”和“欺騙”這兩種非法方法明確列舉出來，也沒有對其他證據形式進行絕對排除。這在一定程度上可以認為誘惑偵查獲得了法理根據，能夠審慎使用。但是，在2012年刑事訴訟法修改之后，關于第151條究竟是否屬于對誘惑偵查的法律授權，法學界存在爭議，在司法實務中自然無統(tǒng)一標準可循。[24]既然“誘惑偵查是否擁有法律根據”尚存在爭議，就更不用說作為其下位概念的廉潔測試能夠得到法律的認可了。

（三）缺乏理想的實施環(huán)境

首先，我國雖然已經建成中國特色社會主義法律體系，但法治程度仍然較低。20世紀70年代以來英美法系國家法治較為完善，廉潔測試的實施部門能夠遵守程序正義的原則，最大程度發(fā)揮廉潔測試的作用，減少廉潔測試的成本，處理好廉潔測試的謀略性和合道德性之間的緊張關系。由于我國與美、英等國家的法治程度差距較大，大面積快速推廣廉潔測試容易侵害公民權利，使得國家機關失去信用。由于濫用廉潔測試而導致的國家機關信用缺失，不僅會摧毀本身已經極為脆弱的反腐公信力，而且會從根本上動搖社會信用體系。

其次，廉潔測試與中國共產黨“秘密偵查不能用于黨內”的歷史傳統(tǒng)相違背。黨有著“秘密偵查不能用于黨內”的歷史傳統(tǒng)，④早在1927年周恩來領導中央特科時就定下“三大任務一不許”的原則（“一不許”指“不許在黨內相互偵查”），參見徐焰《中共為什么沒有形成偵查黨內異己的“克格勃”》，載《國共隱秘戰(zhàn)線較量真相》2010年第22期；建國初期毛澤東就定下“秘密偵查不能用于黨內，不能用于解決人民內部矛盾”的原則，參見姚冬琴《刑訴法大修10年博弈》，載《中國經濟周刊》，2012年第12期；1978年4月14日中共中央發(fā)出通知，轉發(fā)了公安部黨組《關于嚴肅處理尹燦貞、黃吉忠等人破壞黨紀國法對中央政治局、省委領導同志進行秘密偵查嚴重罪行的通報》，中央指出：“毛主席、黨中央歷來嚴格禁止在黨內搞偵查?！痹蚣丛谟谔厥鈧刹槭侄魏苋菀妆徊徽斒褂茫驌舢惣?，造成黨內人人自危、互不信任，影響黨內團結。一旦廉潔測試普遍應用于國家公共部門，容易造成公務員群體的“政治恐慌”。此外，廉潔測試結果的公開容易損害政權的形象，降低人民對政府的信心，進而導致政權的合法性基礎動搖，出現(xiàn)政治不穩(wěn)定。

最后，我國尚沒有建立良好的現(xiàn)代國家廉政體系和完善的社會主義市場經濟，這在很大程度上制約了廉潔測試作用的發(fā)揮。

廉潔測試大幅提高腐敗行為被發(fā)現(xiàn)的幾率，有效約束公務人員的腐敗動機，但它并沒有減少腐敗機會。在腐敗機會叢生的環(huán)境下，廉潔測試將舉步維艱。它的推行將會遭到腐敗分子群體或明或暗的抵制，反腐作用將大打折扣，甚至會背離反腐的初衷，被異化使用。

因此，建設完善的市場經濟和現(xiàn)代國家廉政體系，是減少腐敗機會的根本途徑，亦是強化廉潔測試反腐功能的有力保障。從以往的經驗看，市場經濟和國家廉政體系較為完善的美國、英國、加拿大、澳大利亞等部分英美法系國家全都是在20世紀70年代以后才推行廉潔測試。

綜上所述，我國要想將廉潔測試運用到懲治與預防腐敗的過程中，應當建設完善的社會主義市場經濟及良好的現(xiàn)代國家廉政體系，在戰(zhàn)略層面減少腐敗機會，保證廉潔測試在技術層面作用的發(fā)揮。這將有效壓制腐敗行為群體化、集團化的趨勢，減少廉潔測試的推行可能遇到的群體阻力，為廉潔測試作用的發(fā)揮提供一個良好的環(huán)境。

同時，為了維護政治穩(wěn)定和行政效率，應當杜絕濫用廉潔測試。在很長的一段時期內，應先推廣目標測試，待積累相當實踐經驗之后再考慮是否推行隨機測試。廉潔測試應當從級別較低的官員入手，在警察、司法、海關等與人民群眾接觸較多的公共部門進行試點，有效控制使用次數。嚴格將廉潔測試適用的領導級別控制在省部級以下，避免廉潔測試成為黨內對政治異己進行打擊的不正當手段。

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［責任編輯：楊 彧］

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1673-8616（2014）06-0051-07

2014-10-08

教育部哲學社會科學重大攻關項目《教育系統(tǒng)黨風廉政建設責任制考核評價指標體系研究》（11JZB045）

鄭浩，湖南大學法學院碩士研究生（湖南長沙，410082）；黃大熹，湖南大學法學院教授、博士生導師（湖南長沙，410082）；張浩舟，湖南大學法學院博士研究生（湖南長沙，410082）。