關(guān)于建設(shè)工程合同中常見爭(zhēng)議問題的討論

孫丹飛

（重慶棕櫚泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，重慶401147）

關(guān)于建設(shè)工程合同中常見爭(zhēng)議問題的討論

孫丹飛

（重慶棕櫚泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，重慶401147）

文章從建設(shè)工程合同履行中的程序的符合性與事實(shí)的符合性、甲方代表權(quán)力范圍、周邊環(huán)境、招標(biāo)文件、承包商設(shè)備使用、爭(zhēng)端解決六個(gè)方面，討論建設(shè)工程合同履行中的常見爭(zhēng)議問題。

建設(shè)工程合同；符合性；造價(jià)糾紛；合同履行；建筑法律

當(dāng)前，圍繞著建設(shè)工程合同的履行，常常出現(xiàn)各種各樣的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議往往是由于承、發(fā)包方（或稱之為乙方、甲方）以經(jīng)濟(jì)利益為核心，基于雙方對(duì)合同、造價(jià)文件、圖紙資料等不同的理解與解讀而產(chǎn)生。本文試圖對(duì)建設(shè)工程合同履行中常出現(xiàn)的爭(zhēng)議問題及其應(yīng)對(duì)作一個(gè)探討。

1 合同履行中的程序的符合性與事實(shí)的符合性

工程實(shí)踐中，常常能聽到這樣一些話語：“實(shí)際情況確實(shí)如此，只是程序不對(duì)（或只是資料沒有完全反映），因此，基于事實(shí)為依據(jù)，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計(jì)取……”實(shí)際情況中，經(jīng)常是甲方以程序不符、資料不完善等等為由拒絕乙方的各種經(jīng)濟(jì)訴求；乙方卻以事實(shí)為基礎(chǔ)，向甲方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)訴求，雙方為此爭(zhēng)論不休，甚至走上法律程序。

其實(shí)，在各種完備的合同文（范）本中，均強(qiáng)調(diào)程序的符合性高于事實(shí)的符合性。例如，在我國(guó)的《建設(shè)工程施工合同范本》（GF-1999-0201）中的工程變更就有如下條款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后_____日內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告的，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。”又如，F(xiàn)IDIC《施工合同條件》(1999年)中的第20.1款中規(guī)定：“承包商未在合同規(guī)定期限內(nèi)向雇主發(fā)出索賠通知，即喪失索賠權(quán)利?！?/p>

實(shí)質(zhì)上，程序的符合性是為了更好地保障事實(shí)的符合性。當(dāng)一項(xiàng)變更或索賠事項(xiàng)發(fā)生后，嚴(yán)格按（完備的）合同約定的程序進(jìn)行處理，是對(duì)當(dāng)事各方權(quán)益的有力保障。反之，沒有程序的保障，當(dāng)事各方可能就會(huì)陷入無窮無盡的各種糾紛當(dāng)中。

因此，在一般情況下，合同中的程序的符合性高于事實(shí)的符合性。在我國(guó)，即使可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條的規(guī)定，以事實(shí)為依據(jù)，進(jìn)行自身權(quán)益的主張，但同時(shí)也規(guī)定由主張方進(jìn)行舉證工作。眾所周知，舉證工作漫長(zhǎng)而又繁復(fù)，最終往往難以得到預(yù)期的結(jié)果。

2 明確界定甲方代表的權(quán)力范圍

甲方代表，F(xiàn)IDIC中稱之為雇主代表，其定義較多，簡(jiǎn)要來說，就是建設(shè)單位全權(quán)負(fù)責(zé)工程監(jiān)督管理的人。他的權(quán)力到底有多大呢？我們看到，在工程實(shí)踐中，因各種原因，甲、乙方常常對(duì)甲方代表所簽署的各種文件的效力發(fā)生爭(zhēng)論。

一個(gè)例子：某工程實(shí)施中，甲方代表簽署一份文件將一項(xiàng)工作內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)由合同約定的標(biāo)準(zhǔn)降低至國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。后該甲方代表因其他原因離職，竣工驗(yàn)收時(shí)，建設(shè)單位對(duì)該項(xiàng)工作予以拒絕接受并要求扣除該部分費(fèi)用，甲、乙雙方為此爭(zhēng)論不休。

就上述例子，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是甲方代表有無權(quán)力降低合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此問題，首先應(yīng)該返回合同去查看甲方代表的授權(quán)范圍是否包括對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改。其次，若合同中沒有明示，一般情況下，甲方代表是無權(quán)對(duì)合同約定的質(zhì)量要求進(jìn)行修改的。

合同是甲、乙雙方共同確定、簽署的，對(duì)合同條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改動(dòng)，必須也應(yīng)由甲、乙雙方共同確定。若質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的修改導(dǎo)致最終質(zhì)量的變化，毫無疑義，這就屬于合同的實(shí)質(zhì)性的修改，甲方代表在未被授權(quán)的情況下，是無權(quán)進(jìn)行修改的。

另一個(gè)重要概念，甲方代表不等于甲方，在合同沒有明示的情況下，他的權(quán)力嚴(yán)格限定為監(jiān)督乙方無偏差地完成合同約定的各項(xiàng)工作，而無任何權(quán)力修改合同實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。

引申開來，加重/減輕/免除乙方的責(zé)任、提高/降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、縮短/延長(zhǎng)工期、增減費(fèi)用等等，這些行為，在合同中沒有明示或甲方?jīng)]有明確授權(quán)的前提下，甲方代表都是無權(quán)處理的。

3 周邊環(huán)境的影響

此處的周邊環(huán)境，不僅僅局限在自然環(huán)境中，還包括社會(huì)環(huán)境、人文環(huán)境等等。在招標(biāo)階段，甲方往往會(huì)提供一些周邊環(huán)境的情況供投標(biāo)人（潛在的乙方）參考，但往往會(huì)寫上諸如“招標(biāo)人不對(duì)資料的完整性、可靠性負(fù)任何責(zé)任，投標(biāo)人應(yīng)自行對(duì)周邊環(huán)境進(jìn)行考察、研究……”等文字。投標(biāo)人（潛在的乙方）也會(huì)認(rèn)真地對(duì)與工程直接相關(guān)的各周邊環(huán)境，如棄渣場(chǎng)地、混凝土攪拌站、以及當(dāng)?shù)氐耐潦壤冗M(jìn)行考察與研究，但往往忽視了周邊的社會(huì)、人文的環(huán)境考察與研究，最后導(dǎo)致費(fèi)用大幅度增加，并以此為由，向甲方主張相關(guān)費(fèi)用補(bǔ)償。甲方卻以周邊環(huán)境考察屬于乙方應(yīng)有的責(zé)任為由予以拒絕。請(qǐng)看下面的例子：

一項(xiàng)大型土石方工程，施工場(chǎng)地周邊為已建成的且已入住的小區(qū)。根據(jù)國(guó)家各相關(guān)規(guī)定，此區(qū)域內(nèi)可進(jìn)行松動(dòng)爆破施工，乙方據(jù)此進(jìn)行報(bào)價(jià)并中標(biāo)。施工過程中，乙方嚴(yán)格按規(guī)定進(jìn)行爆破作業(yè)，各項(xiàng)防護(hù)措施均高于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)爆破產(chǎn)生的震動(dòng)波的監(jiān)測(cè)顯示也遠(yuǎn)低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。但施工過程中，周邊小區(qū)的居民仍以爆破震動(dòng)影響生活為由以極端的方式極力阻擾施工單位采用爆破作業(yè)。無奈之下，施工單位只得采取機(jī)械和人工鑿打方式進(jìn)行施工，最終導(dǎo)致工期延長(zhǎng)，費(fèi)用大幅度上升。乙方以周邊社會(huì)環(huán)境的變化導(dǎo)致費(fèi)用上漲為由向甲方申請(qǐng)費(fèi)用增加。甲方予以拒絕。雙方為此激烈爭(zhēng)辯。

上例中，乙方施工的各種硬性指標(biāo)均已達(dá)標(biāo)，但卻忽視了周邊環(huán)境中的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)這一重要因素，以致產(chǎn)生了難以預(yù)料的后果。甲方無論有意還是無意，在招標(biāo)及合同簽訂階段均忽視了這一周邊社會(huì)環(huán)境的影響，未作出明確的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)提示，導(dǎo)致最終結(jié)算爭(zhēng)議不斷。

因此，在建設(shè)工程合同中，不僅要注意周邊客觀環(huán)境的影響，也要對(duì)周邊社會(huì)環(huán)境進(jìn)行分析，以及對(duì)可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行明確的約定。

4 招標(biāo)文件非合同組成部分

某項(xiàng)工程，招標(biāo)文件中約定了某個(gè)高于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（工程總體達(dá)到國(guó)家合格標(biāo)準(zhǔn)）。乙方的投標(biāo)文件中也未特別強(qiáng)調(diào)對(duì)此項(xiàng)內(nèi)容的響應(yīng)。僅響應(yīng)工程總體達(dá)到國(guó)家合格標(biāo)準(zhǔn)。正式合同簽訂時(shí)亦沒有涉及。工程實(shí)施過程中，甲方要求乙方按招標(biāo)文件的要求技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，乙方予以拒絕并回復(fù)若按招標(biāo)文件的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工則須調(diào)整合同價(jià)格。雙方為此爭(zhēng)論不休。

回溯合同的組成部分，無論是我國(guó)的《建設(shè)工程施工合同范本》還是FIDIC《施工合同條件》，如果沒有其它的約定，則合同的組成并未當(dāng)然地包括招標(biāo)文件。

從法理的角度來看，我國(guó)的合同法中規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！倍追桨l(fā)出的招標(biāo)文件僅構(gòu)成一個(gè)要約邀請(qǐng)。（潛在的）乙方的投標(biāo)文件則才是一個(gè)要約文件。甲方的中標(biāo)通知書則為承諾書。

要約邀請(qǐng)不能構(gòu)成合同的組成部分。為避免出現(xiàn)上述例子中的爭(zhēng)議問題，建議兩種處理方法。一是將招標(biāo)文件中列出的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)全文抄錄于合同中，作為合同的一部分；或是明確在合同中約定前述的招標(biāo)文件亦構(gòu)成合同的一部分。二是要求（潛在的）乙方在投標(biāo)函中必須出現(xiàn)“全面地、無條件地響應(yīng)招標(biāo)文件中的各項(xiàng)內(nèi)容”等字句。兩種方法的目的都是將招標(biāo)文件轉(zhuǎn)化為合同的一個(gè)組成部分，避免后續(xù)爭(zhēng)議的產(chǎn)生。

5 （總）承包商設(shè)備的使用

通常的招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人（甲方）要求投標(biāo)人（潛在的乙方）在投標(biāo)文件中列出擬投入本工程的大型機(jī)械設(shè)備等等。在目前社會(huì)化分工越來越精細(xì)的情況下，中標(biāo)后的投標(biāo)人往往采用租賃大型機(jī)械設(shè)備的方式來滿足工程的需要。其實(shí)，無論是自有或租賃設(shè)備，均要發(fā)生各種使用成本（包括停置費(fèi)用、攤銷費(fèi)用等等）。

我們可以看到，為節(jié)約成本，總承包商在完成了自身的工作后，往往希望將塔吊、腳手架、施工電梯等大型機(jī)械設(shè)備盡早拆除退場(chǎng)。租賃的退租，自有的投入其它工程或租賃出去?？傊O(shè)備在場(chǎng)一天，承包商就要承擔(dān)一天的使用成本或機(jī)會(huì)成本。甲方為滿足整個(gè)工程的其它需要，例如精裝修、外裝飾、機(jī)電安裝等專業(yè)工程的需要，往往要求承包商的機(jī)械設(shè)備盡可能晚地退場(chǎng)。而且，往往穿插著設(shè)計(jì)變更、專項(xiàng)復(fù)驗(yàn)等工作的影響，造成大型機(jī)械設(shè)備的在場(chǎng)時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出預(yù)期。

承包商為此要么自行拆除大型機(jī)械設(shè)備，由各專業(yè)承包商自行搭設(shè)大型機(jī)械設(shè)備，造成資源的浪費(fèi)、造價(jià)的增加、工期的延長(zhǎng)；要么向甲方提出各種索賠費(fèi)用，造成爭(zhēng)議不斷。

FIDIC《施工合同條件》(1999年)中的第4.17款約定，承包商運(yùn)抵現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備，即被視為本工程專用，未經(jīng)工程師同意，承包商不得將其移出現(xiàn)場(chǎng)。

借鑒FIDIC的條款，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，無論自有還是租賃的大型機(jī)械設(shè)備，建議在合同中約定：（1）大型機(jī)械設(shè)備（以清單形式列出）進(jìn)出場(chǎng)必須經(jīng)甲方代表及監(jiān)理的同意；（2）大型機(jī)械設(shè)備的使用期限從進(jìn)場(chǎng)之日起，至總承包工程竣工（按中標(biāo)工期計(jì)算）；（3）大型機(jī)械設(shè)備須提供給其它專業(yè)承包商使用，超出總承包工作所需使用的時(shí)間，造成的費(fèi)用/成本的增加，在投標(biāo)報(bào)價(jià)中（以及其后的合同價(jià)格中）考慮。

6 爭(zhēng)端的解決

在合同履行中，當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，我們常常能聽到這樣一些說法，“根據(jù)某某文件的規(guī)定，這個(gè)應(yīng)該……”，“雙方既然對(duì)這個(gè)計(jì)量規(guī)則有爭(zhēng)議，那就一起走訪定額站，以定額站的解釋為準(zhǔn)……”

當(dāng)出現(xiàn)以上這些爭(zhēng)議時(shí)，都是有意或無意中混淆了一些概念。

首先，須明確的是合同與有關(guān)部門發(fā)出的文件，誰的效力更高？很多人都認(rèn)為當(dāng)然是政府部門發(fā)出的文件效力更高。其實(shí)，從法理的角度看，《合同法》的效力是高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的。因此，依據(jù)《合同法》而簽訂的合同，在不違反國(guó)家的法律的基礎(chǔ)上，其效力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出部門、地方發(fā)出的文件的。各種部門、地方發(fā)出的文件僅可作為一個(gè)權(quán)威性較高的參考依據(jù)。當(dāng)文件和合同發(fā)生矛盾的時(shí)候，更多的時(shí)候應(yīng)以合同為準(zhǔn)。

其次，一般來說，合同中約定了爭(zhēng)議的解決方式，如爭(zhēng)議協(xié)商解決不成的，提交工程所在地的人民法院/仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理/仲裁等等。但往往出現(xiàn)造價(jià)爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事一方會(huì)提出走訪定額（造價(jià)）站，讓定額（造價(jià)）站進(jìn)行解釋，并以之為準(zhǔn)。其實(shí)，造價(jià)爭(zhēng)議的這種解決方式實(shí)質(zhì)上是將這種定額（造價(jià)）站的解釋已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了仲裁。但定額站、造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)、造價(jià)工程師等不是天然法定的仲裁機(jī)構(gòu)，只能接受人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的委托，對(duì)相關(guān)的爭(zhēng)議問題向委托機(jī)構(gòu)提出自己的參考意見，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)來作出裁決。若合同中沒有約定由定額（造價(jià)）站來作出爭(zhēng)議的解決，則走訪定額站這種造價(jià)爭(zhēng)議的解決方式就應(yīng)歸于無效。

另一方面，當(dāng)爭(zhēng)議產(chǎn)生且無法協(xié)商解決時(shí)，走上法律途徑是一個(gè)最后無奈的選擇，對(duì)當(dāng)事人雙方都是一個(gè)傷筋動(dòng)骨的折騰。故此，建議可借鑒FIDIC《施工合同條件》中的作法，設(shè)立爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB），合同雙方請(qǐng)有公信力的專業(yè)人員作為該委員會(huì)的組成成員，對(duì)爭(zhēng)議問題作出裁決。若爭(zhēng)端裁決委員會(huì)的裁決亦不能令合同當(dāng)事方滿意時(shí)，最后再行訴訟或仲裁。

7 結(jié)語

建設(shè)工程合同履行過程中，幾乎沒有不出現(xiàn)爭(zhēng)議的，而爭(zhēng)議牽涉的內(nèi)容又是方方面面、各種各樣，寬泛而又繁復(fù)的。當(dāng)爭(zhēng)議產(chǎn)生時(shí)，我們首先想到的不應(yīng)該是找專家、找造價(jià)機(jī)構(gòu)、甚至也不是找政府文件，而應(yīng)該是回溯我們的合同，仔仔細(xì)細(xì)地看看合同中是怎樣約定的，然后才是找各種相關(guān)的依據(jù)材料。唯此，才能盡量減少合同履行中的爭(zhēng)議產(chǎn)生，讓合同當(dāng)事人都能在一個(gè)相對(duì)公平的平臺(tái)上合作。在爭(zhēng)議產(chǎn)生時(shí)，套用一句話：以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩。

[1]朱中華.FIDIC EPC合同實(shí)務(wù)操作[M].北京：中國(guó)建筑工業(yè)出版社，2013：30-76.

[2]成虎.建設(shè)工程合同管理與索賠（第四版）[M].南京：東南大學(xué)出版社，2008：3-106.

[3]中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì).建設(shè)工程造價(jià)管理理論與實(shí)務(wù)（一）[M].北京：中國(guó)計(jì)劃出版社，2008：140-170.

[4]苗曙光.“四步法”教您快速解決工程造價(jià)糾紛[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2009：19-26.

責(zé)任編輯：孫 蘇

施工經(jīng)驗(yàn)

水落管安裝

按照常規(guī)作法，水落管大多用0．45～0．75 mm厚的鍍鋅鐵皮制作。安裝時(shí)用卡子固定，下排水口距散水的高度應(yīng)不大于200mm。這種作法弊病較多，使用效果也不夠理想，特別是底部水落管懸空，容易損壞，用卡子連接也不牢固，不僅影響正常使用，也影響建筑物的外觀。

近年來的建筑施工中，用塑鋼水落管代替鍍鋅鐵皮水落管，采用管箍熱結(jié)法安裝。在安裝塑鋼水落管時(shí)，為了保證其垂直度，首先從水落管上排水口中心至其下排水口中心，采用經(jīng)緯儀找出中心線作為標(biāo)記，然后，根據(jù)水落管直徑大小，再用儀器找出比管外直徑每邊各大出2mm的垂直線，從上排水口向下排水口，每3m做一標(biāo)記，用電鉆鉆直徑6mm的孔，深100mm，采用防腐的、直徑6mm的騎馬釘安固水落管管身，如果騎馬釘釘不牢時(shí)，可在孔中加小木楔打牢。水落管可直接插入散水底部，底部夯實(shí)后墊上一塊磚，水落管立到磚上，用散水混凝土將管固牢?？可⑺媳砻鎸⒐茕徱获R蹄形排水口，鋸口不能大于管直徑的1／2。管內(nèi)的散水面應(yīng)略高于散水外表面2．3mm，以使管內(nèi)不存水。工程回訪表明，這種水落管安裝方法，經(jīng)幾年的考驗(yàn)，沒有發(fā)現(xiàn)異常情況，用戶反映良好。

（摘自：《建筑工人》。請(qǐng)作者速告地址，即付稿酬。）

Discussion on Common Disputes over Construction Contract

The common disputes over construction contract are discussed from the six aspects:procedural compliance VS fact compliance,the employer representative's authority,the surrounding environment,the tender documents,the usage of contractor's equipment and the settlement of dispute.

construction contract;accordance;construction cost dispute;contract fulfillment;construction law

[TU-9]

A

1671-9107（2014）02-0033-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.02.033

2013-11-20

孫丹飛（1975-），男，浙江杭州人，本科，工程師，主要從事工程造價(jià)管理工作。