社會管理創(chuàng)新背景下的能動司法:實踐、反思與規(guī)制

高松元

(揚州職業(yè)大學人文學院，江蘇揚州 225000)

社會管理創(chuàng)新背景下的能動司法:實踐、反思與規(guī)制

高松元

(揚州職業(yè)大學人文學院，江蘇揚州 225000)

司法能動主義起源于美國，我國學者將其稱為能動司法，更多反映的是一種政治愿景。與司法謙抑性相對應，能動司法意涵是在社會管理創(chuàng)新中，司法機關充分發(fā)揮主觀能動性服務于經(jīng)濟、社會發(fā)展大局的一種司法理念?？墒牵軇铀痉ㄔ诟鞯氐膶嵺`中存在著盲動的問題，司法權力有向行政、社會等權力領域擴張的傾向。這既背離了司法應有的審判功能定位，又帶來權力重疊和社會自治權力被侵蝕的新問題。需要對能動司法進行反思，對其權力要通過職能、原則與方法進行規(guī)制。

社會管理創(chuàng)新;司法能動主義;能動司法;司法實踐;反思與規(guī)制

1 能動司法的語詞與語義

司法能動主義起源于美國，“能動司法”概念源于對歐美“司法能動主義”一詞的格義。施萊辛格(Arthur)于1947年在美國《財富》雜志發(fā)表《1947年的聯(lián)邦最高法院》一文，在該文中首次使用judicial activism一詞［1］。此后，這一術語在司法領域及法學研究領域被廣為沿用?？墒?，對該詞的定義一直游移，至今莫衷一是。權威的《布萊克法律辭典》將其定義為“司法機構(gòu)在審理案件時，不遵循先例和臣服于成文法的字面意思進行司法解釋的一種理念以及在此理念支配下的行動”，司法能動主義要求法院通過對法律進行解釋或突破先例來“回應當下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢”，“以防止產(chǎn)生不合理的社會后果”［2］。質(zhì)言之，法院可以行使釋明權來實現(xiàn)對法律的續(xù)造和法律漏洞的填補。作為一種司法哲學觀，司法能動主義主要立足于英美制度、文化等背景，以“三權分立”為制度基礎，意含著“法官造法”、司法審查、擴展司法自由裁量權等內(nèi)容，其目的是“最大限度的保障法律的平等與正義，保障當事人的基本尊嚴”［3］。

據(jù)一些研究者的觀點認為，我國能動司法與歐美的司法能動主義有知識上的流脈淵源，“中國能動司法在總體上是世界法制語境下的司法能動主義在中國的特殊表現(xiàn)形態(tài)”［4］。它們均主張法官在審理案件時應進行利益衡平和公共政策考量，充分運用自由裁量權，靈活變通地適用法律;兩者都以追求社會公共福祉，促進社會公平公正為旨歸。不過也有學者認為這是“中國特色的司法能動主義”，兩者有著語義與語境上的差異，強調(diào)只有“司法能動主義的內(nèi)涵應當放在中國語境下重新理解，唯此才能對當下我國司法改革的方向做出準確的認識”。我國的能動司法是“在詮釋一種有別于美國模式的具有中國特色的司法能動主義;是法院立足于司法職能，主動擴展司法功能，最大限度地發(fā)揮能動性，以實現(xiàn)司法的法律、社會、政治價值的司法活動”［5］。2009年，王勝俊院長在題為《堅持能動司法，切實服務大局》的講話中，闡釋并界定了能動司法的基本內(nèi)涵，即“發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務”，“服務性、主動性、高效性是能動司法的三個顯著特征”［6］。由此可見，我國能動司法的提出更多地是反映一種政治愿景抑或是司法政治理念，其著眼點是要解決司法如何為社會經(jīng)濟發(fā)展提供保障和服務的問題;而西方司法能動主義作為司法哲學，側(cè)重于法官在個案的審判中的“造法”與“突破先例”。

2 社會管理創(chuàng)新中能動司法的實踐路向——以江蘇揚州為例

自2009年能動司法的理念和要求提出之后，能動司法事實上成為以法院為主體的司法機構(gòu)的指導理念與行動方式，隨后是全國各層法院在司法實踐上的呼應。江蘇高院院長公丕祥認為，在社會管理創(chuàng)新的進程中，堅持能動司法可以使人民法院牢牢掌握審判工作的主動權，有效化解進入司法管道的各種矛盾糾紛;可以促進解決一些源頭性、基礎性、根本性問題。能動司法是社會轉(zhuǎn)型時期人民法院創(chuàng)新社會管理的重要手段。江蘇各級法院適應新的社會情勢的要求，以社會管理創(chuàng)新為契機，主動實踐，不斷豐富著能動司法的具體內(nèi)涵與形式。

2.1 提出司法建議，助推社會管理創(chuàng)新

社會矛盾的雛形總會以不同類型的案件呈現(xiàn)出來，法院通過受理案件可以了解社會的脈動。法院若能體察這些社會矛盾的“雛兒”，及時以司法建議的形式報曉于相關黨政部門，就可以將社會矛盾“消滅”在萌芽狀態(tài)，從而減少由于矛盾發(fā)展或激化而帶來的巨大社會成本，并減輕由此而引發(fā)的社會震蕩。由是觀之，司法建議工作是人民法院參與社會管理的重要的實踐形式，也是能動司法的具體體現(xiàn)。

揚州市兩級法院通過提出司法建議積極參與社會管理創(chuàng)新。在金融危機初期，揚州中院就及時向揚州市委報送了《關于當前宏觀經(jīng)濟形勢變化對審判工作的影響、對策和建議》，提出應對危機的五項預警性建議。自2008年以來，兩級法院向相關單位和部門提出司法建議313份。揚州中院針對征地、企業(yè)破產(chǎn)、拆遷、勞動爭議等容易產(chǎn)生群體性糾紛的領域，適時地向黨委政府提出防范性意見和糾紛解決預案，切實發(fā)揮了司法建議預警防范功能［7］。為減少因政府違法作為導致的糾紛，揚州中院選擇典型行政案件編輯了《防范敗訴風險、促進依法行政——法官提示手冊》，分析行政機關敗訴案件的原因所在，提出100條法官建議，督促政府依法行政。此外，該院不只局限于提出一般性司法建議，還著力于推行行政審判“一案一建議”制度，不斷優(yōu)化司法建議的專項工作機制［8］。

2.2 與社會良性互動，鼓勵社會力量參與司法

社會矛盾的解決離不開社會力量的參與。揚州法院在社會管理創(chuàng)新中主動地與社會建立各種聯(lián)系，鼓勵社會力量積極參與司法活動。鼓勵社會力量參與司法活動這一創(chuàng)新實踐，鋪筑了司法與社會管理互動的新途徑，司法能動的效果在防范化解社會矛盾方面進一步彰顯。

揚州法院以審判為基點，充分發(fā)揮社會力量解決矛盾糾紛。在全省率先開展大學生村官與法官結(jié)對共建活動，建立“一對一”結(jié)對聯(lián)絡機制、社情民意定期反饋機制、“熱線聯(lián)系”機制和走訪交流機制，幫助大學生村官提升化解基層矛盾的能力［8］。在“一站五員”①“五員”即司法服務站和巡回審判員、司法協(xié)理員、法制宣傳員、執(zhí)行聯(lián)絡員、特邀調(diào)解員。機制建設中，“五員”均為非專業(yè)司法人員。針對農(nóng)村群眾受教育程度偏低，法治觀念不強的現(xiàn)狀，揚州法院聘請離退休人員為法制宣傳員，協(xié)助法制宣傳工作，幫助提高群眾的法律意識。法院還聘請基層中熱心群眾事務的人士擔任執(zhí)行聯(lián)絡員，負責信息收集工作，協(xié)助做好本地當事人的息訴服判、主動履行及息訪維穩(wěn)等工作［9］。不斷開展“百名法官進社區(qū)”和“涉農(nóng)案件五深入”的活動，與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)結(jié)成共建單位，設立“法官接待日”和“法官信箱”［8］。此外，揚州法院針對被矯正人員的復雜性情形，與社會力量構(gòu)建聯(lián)動共教機制，即司法、社區(qū)、家庭、工作單位“四位一體”的矯正共教體系。以社區(qū)為中心，定期安排有經(jīng)驗的法官深入社區(qū)協(xié)助矯正組織共同對緩刑人員實行幫教和監(jiān)管;以家庭幫教為重點，及時與被矯正人員的親友溝通，要求其積極配合司法機關、社區(qū)共同做好監(jiān)管矯正工作［10］。

2.3 完善便民服務機制，化解基層糾紛

2009年，最高法院下發(fā)《關于進一步加強司法便民工作的若干意見》，提出了豐富訴訟服務、提高服務水平的方法和措施，其目的是讓百姓真正感受到司法為民的人文關懷。建立健全便民利民的訴訟機制，成為實踐司法能動理念的重要的路向之一。堅持人民法院的人民性使司法服務更加貼近群眾，便捷群眾訴訟，是能動司法的應有之意。

自2012年伊始，揚州中院努力推動區(qū)、縣法院強化社會管理模式創(chuàng)新，創(chuàng)建了“一站五員”的工作機制。司法服務站作為“一站五員”機制的工作實體，承載著許多樞紐性的功能，如指導訴訟、巡回審理、調(diào)解糾紛、創(chuàng)建無訟社區(qū)、和諧共建、訴調(diào)對接等。為使“一站五員”機制正常運行，基層法院為司法服務站配備了1至2名法官擔任巡回審判員;并且確定1至2名法官專門處理因設立重點企業(yè)、上馬重大項目而產(chǎn)生的糾紛。“一站五員”工作機制將糾紛化解在基層，有效地解決了矛盾糾紛上移的問題。據(jù)統(tǒng)計，在該機制下有近四成的糾紛或矛盾在基層法院得到妥適的解決。這不僅節(jié)省了有限的司法資源，也為“和諧揚州、平安揚州”建設添磚助力［8］。

2.4 加強溝通機制建設，推進司法民主

司法民主是社會主義民主政治重要內(nèi)涵，民主社會的管理創(chuàng)新離不開司法民主建設，因為司法民主是確保司法工作服從于人民群眾利益的根本選擇。在近年來的社會管理創(chuàng)新實踐中，我國各級法院注重民意溝通機制建設，開創(chuàng)了一些行之有效的機制。如，揚州區(qū)級法院與行政機關建立了聯(lián)席會議制度，以座談、培訓、走訪等形式加強與行政機關的交流與溝通，堅持定期報告行政審判形勢，隨時報告重大行政糾紛，便于區(qū)委、政府及時了解和把握行政執(zhí)法狀況和社會發(fā)展態(tài)勢，適時推進重大的政策和決策;開展“法官掛鉤服務企業(yè)”、“三下三聯(lián)三交”①“三下三聯(lián)三交”是指下到一個村，聯(lián)系一個合作經(jīng)濟組織，交一個農(nóng)民朋友;下到一個工廠企業(yè)，聯(lián)系一個班組，交一個工人朋友;下到一個社區(qū)，聯(lián)系一個社團，交一個社區(qū)主任朋友。等活動。通過座談、走訪、開展法律講座、進行法律咨詢等形式答疑解惑;借助投訴舉報電話、電子信箱等民意溝通機制，推行黨務、政務公開;利用舉辦“五四”法律宣傳進社區(qū)和“法庭開放日”等活動方式，滿足群眾知情權、參與權和監(jiān)督權［11］。法院還與大學生村官建立“一對一”結(jié)對聯(lián)絡機制、社情民意定期反饋機制、“熱線聯(lián)系”機制和走訪交流機制，主動掌握了解社會運行狀況。

這些做法一定程度上反映了法院通過發(fā)揮主觀能動性，進一步推進司法決策民主，促進司法公正、提高司法公信的具體實踐。

2.5 構(gòu)建訴調(diào)對接機制，多形式化解糾紛

社會轉(zhuǎn)型時期，不同群體以及個體間的利益沖突加劇，矛盾呈現(xiàn)敏感性、多發(fā)性和多樣性等特征，這就要求創(chuàng)新沖突的解決方式。訴調(diào)對接機制是在司法對調(diào)解的指導基礎上，密切司法與調(diào)解的協(xié)調(diào)配合，司法與多種調(diào)解相互銜接的聯(lián)動機制，這是能動司法創(chuàng)新化解矛盾形式的一項頗有成效的探索，也是能動司法推進社會和諧的重要方式。

2012年揚州法院聯(lián)合司法局出臺了《關于建立人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制的實施意見》，建立了訴前調(diào)解機制，即對申請確認人民調(diào)解協(xié)議法律效力的案件，給予優(yōu)先立案和審理。對合乎法律規(guī)范的人民調(diào)解協(xié)議，即刻出具法律文書確認其法律效力［12］。同時，完善訴調(diào)對接工作機制。將法律援助非訴調(diào)解與人民法院司法確認相結(jié)合，首先通過非訴調(diào)解引導雙方當事人進行調(diào)解，再由人民法院對調(diào)解書進行司法確認。如果不履行協(xié)議義務即可通過執(zhí)行程序達到協(xié)議目的。揚州法院還努力推動“大調(diào)解”工作體系的構(gòu)建，先后與工商局、中國貿(mào)促會江蘇調(diào)解中心等機構(gòu)建立了“訴調(diào)對接”機制。此外，法院委托行業(yè)協(xié)會及主管部門搭建調(diào)解平臺，構(gòu)建糾紛行業(yè)化解新機制。

3 反思與規(guī)制

能動司法是中國面對社會轉(zhuǎn)型中層出不窮的問題，為實現(xiàn)有效的社會治理，在司法領域展開的有益探索。可是，能動司法自提出伊始，就伴隨著質(zhì)疑的聲音。如有學者就認為，我國的能動司法屬于政治話語譜系，并非學術概念。而歐美的司法能動主義是一個司法的概念，申言之，司法能動主義是將政治問題司法化，憑借法律解決政治問題?？墒?，我們正與此相反，能動司法的實質(zhì)是主張用政治手段解決法律問題。他進一步不無苛責地說，“在學術界還沒有搞清楚究竟什么是能動司法的時候，我國的司法界已經(jīng)作為司法的政治策略開始實踐了?！保?3］持司法克制主義觀點的學者則對能動司法大加鞭撻，認為司法本不該有能動的空間，能動司法本身就是對司法的背叛。法治論者則憂心能動司法“是一只毀壞法治的‘猛虎’，只要放出籠子就不是法治所能控制得了的?！保?4］

誠然，就現(xiàn)實性來說，司法能動具有合理性，是西方司法能動主義與中國國情相結(jié)合的制度創(chuàng)新與實踐。然而，在社會管理創(chuàng)新中，能動司法實踐中出現(xiàn)的一些問題則是不爭的事實。如缺乏規(guī)范的指導，存在盲動現(xiàn)象;職能定位不清，混淆了與行政機關、立法機關的區(qū)別;隨意突破法律的規(guī)定等等。特別需要警惕的是:像任何權力一樣，司法權力存在擴張的沖動。由行政權力退出的社會自治空間，司法權力似乎在不斷地占領?！八痉ú昧繖嗳缬白影阍谒痉噙\行的地方出沒。司法自由裁量權若過度擴張，其后果所導致的不僅僅是司法恣意和司法腐敗的惡果，更重要的是喪失司法權自身的正當性和權威及其法律的確定性和可預測性。”［15］因此，在能動司法實踐中，需要對司法權力進行規(guī)制。

(1)職能規(guī)制。法院在不同國家的職能定位是有差異的。在社會管理創(chuàng)新大背景下，我國法院的職能定位具有多維性，即除了從事司法活動之外，還擔負著大量的政治性和社會性任務。可是，從現(xiàn)實情勢看，法院似乎越來越“不務正業(yè)”，有不能承受之重之感。解決糾紛案件設立法院的根本目的，審理案件是其職能所在。由此，能動司法下的法院職能范圍不能無限延伸，否則，會形成司法權與立法權、行政權交叉重疊的新問題。同時，若司法職能向社會自治域過度延伸，不僅會影響社會對糾紛的自解能力，也會影響社會自治能力的提升。應將法院承受的過多的社會職能和政治職能逐漸從法院的職能范圍中剝離，讓法院“歸位”，將能動司法的運作范圍界定在法院的應有功能范疇之內(nèi)。

(2)原則規(guī)制。法律并非如伯格博姆所謂的“一個永無漏洞的完美存有者”［16］，在飛動的社會現(xiàn)實面前，法網(wǎng)“終究是一襲綴有漏洞缺憾的華美的袍”(張愛玲語)。在法律存有空白、漏洞，而法官又不能拒絕審判的情形下，“法官造法”就有了必要，能動司法就具有了邏輯與現(xiàn)實的合理性。但司法“能動”不能超越現(xiàn)有的“法秩序”界限，法官在釋明法的時候，“只能在有限的范圍內(nèi)自由活動。因為解釋的可能性受制于已通過的立法?！保?7］因此，法官在能動司法過程中，須受到立法原則、司法原則的制約。如立法中法制統(tǒng)一原則、法治原則，司法中的遵循先例原則、公平正義原則。法律原則具有規(guī)范功能，它限定了司法能動的界限，因為它可以“用以奠定平等對待的基礎，確立融貫性司法、行政的準則，確保司法、行政的合法性”［18］。

(3)方法規(guī)制。“法官造法”要遵循一定的方法，可稱之為“事實與規(guī)范連結(jié)方法”。該方法要求:一方面，法官要提升案件事實并抽象化，使其具備規(guī)范的構(gòu)成性要素;另一方面又要將法律規(guī)范下使之具體化，以求與個案實事因素相契合?！笆聦嵟c規(guī)范連結(jié)方法”將“法官造法”限定在事實與規(guī)范連接的領域內(nèi)，既限定了法官自由裁量權行使的范圍，也可避免由于對政治紛爭的介入而帶來的法律秩序混亂。

［1］談麗.在反思與批判中彰顯史學理性之光——小阿瑟·施萊辛格史學觀述評［J］.復旦學報:社會科學版，2007(6):64-71.

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［3］克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅［M］.黃金榮，譯.北京:中國政法大學出版社，2004: 3.

［4］顧培東.能動司法若干問題研究［J］.中國法學，2010(4):5-26.

［5］凌捷:司法能動主義的改革方向［N］.法制日報，2010-3-17 (12).

［6］張亮:能動司法是法院必然的選擇［N］.法制日報，2009-9-1 (1).

［7］揚州司法建議助力社會管理創(chuàng)新［DB/OL］.(2010-06-10).［2013-10-18］.http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/ 2010-06/10/content-10525.htm.

［8］揚州中院:參與社會管理創(chuàng)新的多向思維［DB/OL］.(2011-07-26).［2013-10-18］.http://www.jsfy.gov.cn/fyfc/ ck63/2011/07/26164222535.html.

［9］“一站五員”便民利民——揚州法院創(chuàng)新社會管理化解基層矛盾糾紛紀實［DB/OL］.(2012-12-13).［2013-10-18］.http://www.chinapeace.org.cn/2012-12/13/content-5999963.htm.

［10］揚州維揚法院五舉措強化社區(qū)矯正創(chuàng)新社會管理［DB/OL］.(2011-12-20).［2013-10-18］.Http://www.jsfy.gov.cn/ gzdt/2011/12/20135810401.html.

［11］法院社會管理創(chuàng)新出新招［DB/OL］.(2011-11-18).［2013 -10-20］.http://www.yznews.com.cn/yzsbs/html/2011-11/18/content-333550.htm.

［12］法院司法局聯(lián)手為民工討薪360萬［DB/OL］.(2012-2-20).［2013-10-20］.http://www.yznews.com.cn/yzsbs/html/2012-02/20/content-364853.htm.

［13］楊建軍.“司法能動”在中國的展開［J］.法律科學，2010(1): 54-68.

［14］陳金釗.“能動司法”及法治論者的焦慮［J］.清華法學，2011 (15).

［15］劉錚.擴張與規(guī)制:能動司法語境下的司法自由裁量權［C］∥吳澤淵.司法行為科學化.北京:中國法制出版社2011:229 -233.

［16］林立.法學方法論與德沃金［M］.北京.中國政法大學出版社，2002:7.

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責任編輯:沈宏梅

Active Judiciary under the Background of Social Management Innovation: Practice，Reflection and Regulation

GAO Song-yuan
(School of Humanities，Polytechnic University of Yangzhou，Yangzhou 225000，China)

Judicial activism originated in American，our scholars called it active judiciary，mainly reflecting a kind of political vision.Corresponding with the judicial restraint，active judiciarymeans an idea that the judicialorganizations give full play of initiative to serve economic and social development in the innovation of socialmanagement.However，there are blind practical actions in active judiciary and trends of judicial powers’expanding to executive and social powers，which not only deviates from the function of judicial trial，but also brings new problems such as power overlapping and social autonomy power’s being eroded.It is necessary to reflect active judiciary and regulate its judicial power by functions，principles and methods.

innovation of socialmanagement;judicial activism;active judiciary;judicial practice;reflection and regulation

D916

A

1009-3907(2014)03-0374-04

2013-10-17

揚州市2013年度社會科學立項課題(yzsh13077)

高松元(1967-)，男，安徽滁州人，副教授，博士，主要從事憲法行政法、公共行政研究。