美國行政規(guī)則制定中的聽證程序及對我國的啟示*

王瑞雪

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

當(dāng)今美國擁有一部聯(lián)邦憲法，上百部國會制定的法律，上千部由行政機關(guān)頒布的行政規(guī)章或行政規(guī)則，上萬部行政解釋和行政指導(dǎo)性文件，以及無數(shù)條由行政官員書寫的建議、行政機構(gòu)通過新聞發(fā)布的信息以及其他說明。［1］隨著議會立法給行政規(guī)則留下的空間越來越大，行政立法對社會和公民的影響也越來越深遠。［2］以聽證為代表的聽取意見程序不斷發(fā)展完善，以保證行政規(guī)則不至于過分偏離民主要義，增強行政規(guī)則的可接受性，并保護利害關(guān)系人被聽取意見的權(quán)利。美國的行政規(guī)則聽證程序主要有三種類型，分別是通告與評論程序、非正式的口頭聽證會以及正式聽證程序。

我國的行政立法聽證程序也處于不斷發(fā)展之中，目前有關(guān)行政立法聽證的法律法規(guī)主要有《立法法》①《立法法》第五十八條?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》②《行政法規(guī)制定程序條例》第十二條、第二十二條?！兑?guī)章制定程序條例》③《規(guī)章制定程序條例》第十四條、第十五條、第十七條、第二十三條。，國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》④國發(fā)〔2004〕10號。《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》⑤國發(fā)〔2008〕17號?！蛾P(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》⑥國發(fā)〔2010〕33號。中也包含了對行政立法制定過程中聽證的要求。一些地區(qū)還進行了良好的嘗試，譬如，無錫市發(fā)布的《規(guī)章審查聽證辦法》①該辦法于2004年12月6日發(fā)布，規(guī)定了規(guī)章制定過程中聽證會的召開條件與程序，規(guī)定在下列情況下召開聽證會:(一)對是否制定規(guī)章或者對規(guī)章主要內(nèi)容有較大爭議的;(二)規(guī)章草案涉及的不同利益群體之間有明顯利益沖突的;(三)對自然人、法人或者其他組織切身利益有重大影響，自然人、法人或者其他組織普遍要求進行聽證的;(四)需要進一步收集信息、了解民意的;(五)市法制辦認為需要進行聽證的其他情形。法律、法規(guī)明確規(guī)定必須舉行聽證會的，應(yīng)當(dāng)依法舉行聽證。和徐州市發(fā)布的《政府規(guī)章立法聽證規(guī)定》②該規(guī)定于2007年7月12日發(fā)布，規(guī)定聽證報告應(yīng)當(dāng)作為市政府法制工作機構(gòu)在審查政府規(guī)章草案時的重要參考依據(jù)。在向市政府常務(wù)會議提交政府規(guī)章草案時，應(yīng)當(dāng)作為重要資料一并提交或作出說明。市政府法制工作機構(gòu)可以公開聽證結(jié)果，并以適當(dāng)方式向聽證會陳述人說明意見采納情況。等。

然而，在我國的法律規(guī)范體系中，行政立法的聽證程序雖成了“書本中的法”，但卻沒有完全成為“行動中的法”，法條規(guī)定較為籠統(tǒng)，聽證會的組織也往往流于形式。本文通過對美國行政規(guī)則制定中的聽證制度進行全面梳理，以期為中國行政立法程序的完善提供借鑒。

一、一般聽證程序——通告與評論程序

(一)聽證制度的基礎(chǔ)——向公眾通告規(guī)則草案的具體信息

1．通告發(fā)布的載體

所謂“通告”，就是行政機關(guān)向公眾，尤其是向利害關(guān)系人，告知行政規(guī)則草案的具體內(nèi)容，并適當(dāng)進行解釋。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第553(b)條的規(guī)定，規(guī)則草案應(yīng)當(dāng)在《聯(lián)邦公報》上發(fā)布，也可以單獨通知當(dāng)事人或以法律規(guī)定的其他方式進行實際通知(actual notice)。未經(jīng)公布即實施的行政規(guī)則，法院有權(quán)撤銷，或?qū)⑵浒l(fā)回行政機關(guān)以進行程序上的完善。很多時候，實際通知的方式與公報通知同樣有效，甚至更優(yōu)于公報通知。必須承認，通告的標(biāo)準(zhǔn)手段——《聯(lián)邦公報》——是一個大多數(shù)人都不會閱讀的文件。［3］在MCI通訊公司訴聯(lián)邦通訊委員會③MCITelecomm．Corp．V．FCC ，57 F．3d 1136(D．C．Cir．1995)．案中法院表明，如果其他方式可以在實際意義上將有效信息傳遞給利害關(guān)系人，則視為有效通告。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，電子化規(guī)則制定程序，相當(dāng)于我國的網(wǎng)上征求立法意見，已經(jīng)成為美國行政規(guī)則制定程序研究中最重要的議題之一。頗負盛名的賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院卡里·科格里安內(nèi)斯(Cary Coglianese)教授對此發(fā)表了一系列專門研究，并指出，規(guī)則制定過程中的聽取公眾意見，已經(jīng)不再停留在將草案發(fā)布在制定規(guī)則的相關(guān)部門官方網(wǎng)站、跨部門的政府綜合性網(wǎng)站、社會影響力較大的門戶網(wǎng)站以及非政府機構(gòu)的評價網(wǎng)站上了。還應(yīng)當(dāng)考慮到更加具體、有效、公平的舉措，以提高行政規(guī)則的質(zhì)量與合法性(quality and legitimacy)，譬如考慮如何開通殘障人士的無障礙獲取行政規(guī)則草案信息的通道。［4］

不過，雖然電子媒介大大提升了行政規(guī)則制定中的公眾參與，但由美國律師協(xié)會編纂的《聯(lián)邦政府機構(gòu)規(guī)章制定指南》也對行政機關(guān)進行了嚴肅提醒，認為放棄在《聯(lián)邦公報》上進行傳統(tǒng)發(fā)布的做法，會給行政機關(guān)自身帶來極大的風(fēng)險。因而，即使以其他方式對行政機關(guān)認為的利害關(guān)系人進行了實際通知，也最好在《聯(lián)邦公報》上發(fā)布通告。［5］

此外，為讓其他可能的利害關(guān)系人獲得信息，行政機關(guān)還可以在專業(yè)出版物上發(fā)布新聞消息，或者委托行業(yè)組織協(xié)助通告。受2002年《電子政務(wù)法》的推動，電子化通告評論的方式近年來也迅速普及，這一舉措旨在通過數(shù)字技術(shù)推動規(guī)則制定過程的透明度與參與性。

2．通告發(fā)布的內(nèi)容要求

根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第553(b)條的規(guī)定，通告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括(1)對如何進行評論進行說明，包括評論的時間、地點及該過程的性質(zhì);(2)規(guī)則草案的法律依據(jù);(3)規(guī)則草案的條款或者實質(zhì)內(nèi)容。

對于時間要求，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第553(d)的規(guī)定，實質(zhì)性規(guī)則的發(fā)布或?qū)嵤┍仨氃谄渖Р簧儆?0天之前。因此，評論的時間底線要求是30日。但第12866號總統(tǒng)命令規(guī)定大多數(shù)的行政規(guī)則至少應(yīng)當(dāng)有60日評論期間，因此事實上，多數(shù)行政機關(guān)會對有爭議的行政規(guī)則提供60日評論期。也有更加嚴格的規(guī)定，譬如，第12889號總統(tǒng)命令要求普遍適用的聯(lián)邦技術(shù)規(guī)則或者任何聯(lián)邦衛(wèi)生或植物措施至少應(yīng)留出75日的評論期。對于關(guān)涉重大事項的行政規(guī)則，行政機關(guān)有延長評論期的裁量權(quán)，但是延長的決定必須也在《聯(lián)邦公報》上進行通告，以保障每個人擁有平等的評論權(quán)。

規(guī)則草案的法律依據(jù)，是通告內(nèi)容中極為重要的事項，在1978年的國家旅行社聯(lián)合會訴美國①Nat’L Tour Brokers Ass’n v．United State，591 F．2d 896，900(D．C．Cir．1978)．案中，法院即以法律依據(jù)不符為由宣布規(guī)則無效。至于全文內(nèi)容，由于全部公示會給《聯(lián)邦公報》帶來不必要的負擔(dān)，所以行政機構(gòu)對此享有裁量權(quán)，但概括的公示不能減少原文本所包含的重要信息。

重要的數(shù)據(jù)與信息，也是通告的重要內(nèi)容。在1973年的波特蘭水泥協(xié)會訴魯科梭②Porland Cement Ass’n v．Ruckelshau，486 F．2d 375(D．C．Cir．1973)．案中，為了確定新的水泥加工標(biāo)準(zhǔn)，美國環(huán)境保護署擬制定一項行政規(guī)則，而該規(guī)則的依據(jù)是未公布的科學(xué)測試結(jié)果，法院認為，由于該數(shù)據(jù)信息只有行政機關(guān)知曉，公眾無法獲得，因而該規(guī)則制定程序有重大瑕疵。

此外，在每一輪通告評論程序結(jié)束后，如果行政機關(guān)接受公眾評論修改了行政規(guī)則草案，修改后的事項也可以在《聯(lián)邦公報》上進行補充公布。不過這并不是行政機關(guān)的法定義務(wù)，而是為提高規(guī)則可接受性的一種手段。

總之，任何與該規(guī)則草案相關(guān)并且重要的事實，如果沒有通告，一旦利害關(guān)系人提請司法審查，該行政規(guī)則就極有可能被法院撤銷。

(二)聽取意見的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——評論程序

美國《聯(lián)邦行政程序法》第553(c)條規(guī)定，在本部分的通告要求被滿足后，行政機構(gòu)必須給予利害關(guān)系人通過提交書面數(shù)據(jù)和觀點的機會，使其參與規(guī)則制定過程，在對相關(guān)因素(relevant matter)進行考量之后，行政機構(gòu)應(yīng)對其基礎(chǔ)與意圖進行簡明的整合陳述?？傮w上，行政規(guī)則的提案會通過評論程序向更有意義的方向改變，以戴維斯(Davis)教授為代表的一些學(xué)者認為，書面評論在促進行政規(guī)則制定過程民主化方面是非常有效的。［6］

并且，法律可以在《聯(lián)邦行政程序法》的基礎(chǔ)上，在某個具體領(lǐng)域提出更高的程序性要求。譬如聯(lián)邦食品藥品監(jiān)督管理局在行政規(guī)則制定過程中即需遵循更嚴格的程序:首先，僅僅清晰披露行政機關(guān)想要采取什么樣的措施是遠遠不夠的，還必須指出這些措施所意欲解決的問題，至少要證明這些措施能夠?qū)崿F(xiàn)所公示的結(jié)果。其次，利害關(guān)系人在評論中能夠表達行政機關(guān)認為不合理的意見，即使當(dāng)事人對事實或者判斷表達了錯誤的意見，也要充分尊重當(dāng)事人表達的權(quán)利。最后，行政機構(gòu)有義務(wù)在規(guī)則正式發(fā)布時回應(yīng)對其草案的所有異議，并解釋其為什么在收到異議后沒有改變最初的結(jié)論。在規(guī)則最終發(fā)布時，食品藥品管理局會為每一條款分別注明這樣訂立受到了何種因素的影響。［7］

二、介于一般程序與嚴格程序之間——非正式的口頭聽證會

(一)非正式口頭聽證會的召開規(guī)則

非正式的口頭聽證會通常是應(yīng)當(dāng)事人申請召開的。首先應(yīng)當(dāng)公布草案，直到有一個或一個以上的人要求口頭聽證時，在評估該聽證要求的基礎(chǔ)上，再安排聽證。行政機關(guān)通常來說享有決定是否召開聽證的裁量權(quán)。譬如，《職業(yè)安全與衛(wèi)生法》規(guī)定:“任何利害關(guān)系人皆可通過書面意見的形式向勞動行政部門對行政規(guī)則草案提出反對意見，并要求對該反對意見舉行聽證”。如果法律未強制要求聽證，則行政機關(guān)有權(quán)裁量是否舉行聽證。在1973年的國際收割公司訴科魯梭案③International Harvester Co．v．Ruckelshaus，478 F．2d 615(D．C．Cir．1973)．中，法院指出，在非正式口頭聽證會之前，行政機關(guān)必須對其所掌握的信息進行完整和及時地披露。在該案中，原告無法在規(guī)則制定過程中召開的聽證會上挑戰(zhàn)環(huán)保署的規(guī)則制定程序，因為行政機關(guān)一直沒有披露直到科技附錄發(fā)布。利文索爾(Leventhal)法官認為這是一個極其嚴重的問題，正確的做法是，每當(dāng)行政機關(guān)打算考慮一個因素時，就應(yīng)該對其進行通告，并給予利害關(guān)系人平等的評論機會。

雖然在很多情況下，行政機關(guān)擁有決定是否召開聽證會的裁量權(quán)，但是一旦召開聽證會，就必須保證公眾必須被告知，也必須保障公眾有權(quán)參加。行政機關(guān)不能以當(dāng)事人不是利害關(guān)系人為由將其排除在聽證會之外，但可能會通過聽證代表人制度將具體的個人排除在外，所以，個體利益的組織化是聽證制度的重要議題。譬如，《消費者產(chǎn)品安全法》規(guī)定，只要消費者安全委員會認定希望參加聽證會的人中有人與其他與會人員利益相同，即構(gòu)成同類與會人，委員會即可限該類人員指派一名代表參加聽證會，如其未能指派代表，則由該委員會代為指派。

即便如此，如果參加聽證會的人員過多，有發(fā)言意愿的聽證代表人也不一定能夠獲得均等的發(fā)言機會，所以聽證會開始時聽證主持人會宣讀聽證秩序規(guī)則，通常會規(guī)定每次每個人發(fā)言的時間限制。與正式聽證不同，非正式的口頭聽證會不會錄音，形成的聽證筆錄也并不是行政規(guī)則制定的唯一依據(jù)，但具有重要參考價值。

(二)對弱勢群體公平聽證權(quán)的重點保障

顯然，在穩(wěn)健運行的行政規(guī)則制定過程中，所有相關(guān)利益代表與觀點都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵咨瓶紤]。只有如此，負有責(zé)任的官員才能對其所制定的規(guī)則的安定性有信心;利害關(guān)系人才能對該規(guī)則的正當(dāng)性有信心。

然而，經(jīng)濟實力占優(yōu)的富有階層所組成的意見代表組織，往往更能保證他們特殊的利益得以充分表達;弱勢群體的利益卻很容易被忽略，他們?nèi)狈€人經(jīng)濟資源，也沒有中高收入者那般組織良好的機構(gòu)，通常無法與行政機關(guān)進行有效溝通，難以在新規(guī)則訂立或舊規(guī)則修訂中充分表達意見。對弱勢群體利益的忽視造成了難以估量的惡果，譬如，大量的訴訟、不服從甚至混亂。

為解決這一問題，行政機關(guān)有時會雇傭一些知識豐富的人來對他們進行幫助，可是這一嘗試收效甚微。一個有益的嘗試是建立窮人代表顧問會(Independent Poor People’s Counsel)，這一組織的創(chuàng)立就是為了代表窮人，在各個聯(lián)邦行政機構(gòu)的行政規(guī)則制定過程中收集窮人的意見并代表其參加聽證，某種意義上來說，這是一種政策層面的、特殊性質(zhì)的法律援助組織。

三、最嚴格的聽證程序——正式聽證程序

依據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第553(c)條的規(guī)定，當(dāng)法律要求規(guī)則必須根據(jù)行政機關(guān)聽證后的筆錄制定時，應(yīng)當(dāng)適用556和557條所規(guī)定的正式聽證程序。行政機關(guān)在使用正式聽證程序制定行政規(guī)則時，會用一套司法化的聽證程序取代非正式程序中的評論程序，其他諸如通告、公布等與非正式聽證程序相同。

可以說，正式聽證程序是用于厘清狹義的裁決性事實的，如“誰做了什么，何時，何地，如何做，何種動機或意圖”，而非正式程序處理政策性質(zhì)的立法性事實。［8］

(一)行政機構(gòu)決定是否聽證的裁量權(quán)

總體上說，利害關(guān)系人并不享有請求行政機關(guān)召開正式聽證會的權(quán)利，這得到了法院的一貫尊重。譬如，在1951年的老年協(xié)會訴社保部①Senior Citizens League，Inc．v．Dep’t of Social Security，38 Wash．2d 142，168-70，228 P．2d 478，492-93(1951)(en banc)．案和1956年的阿爾伯特訴公共服務(wù)委員會②Albert v．Public Serv．Comm’n，209 Md．27，120 A．2d 346(1956)．案中，當(dāng)原告尋求正式聽證時，法院均明確表示，在行政規(guī)則制定過程中，行政機關(guān)沒有義務(wù)召開正式的聽證會。

但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第553(e)條規(guī)定，行政機構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重任何利害關(guān)系人請求發(fā)布、修正或廢止某一項規(guī)則的權(quán)利。行政機構(gòu)決定是否聽證的裁量權(quán)極有可能成為這種權(quán)利的阻礙。

以食品藥品領(lǐng)域為例，聯(lián)邦食品藥品管理局行政規(guī)則制定的公共聽證程序遵循兩條基本原則:第一，由產(chǎn)業(yè)界提出的規(guī)則提案，如果沒有合理證據(jù)的支持，那么未經(jīng)公共聽證不得被批準(zhǔn)。第二，由食品藥品管理局自己提出的規(guī)則提案，或者由產(chǎn)業(yè)界提出但是有合理理由的，也應(yīng)該舉行公共聽證，并且應(yīng)當(dāng)基于聽證會上提出的證據(jù)進行詳細的事實認定。

換言之，在這樣的程序規(guī)則下，就沒有任何行政規(guī)則可以繞過公共聽證會而直接生效。但是，在產(chǎn)業(yè)界提案的背景下，草案是否有合理理由其實取決于聽證的結(jié)果。而行政機關(guān)是否舉行聽證的裁量權(quán)，實際上決定了行政機關(guān)是否希望將一個提案變成一個議案，因為行政機關(guān)可以提案不具合理理由為由不給予提案者聽證機會，阻斷提案成為議案進而獲得通過的可能性。

在1947年的庫克巧克力公司訴米勒①Cook Chocolate Company v．Miller，72 F．Supp．573(D．D．C．1947)．案中，原告庫克巧克力公司提出修改關(guān)于巧克力的認證規(guī)則的方案，希望在巧克力中加入維生素，提出的支持依據(jù)為英國食品管理局(British Ministry of Food)認為巧克力是維生素最好的載體，并且美國軍隊和紅十字協(xié)會曾經(jīng)使用大量維生素含量豐富的巧克力改善軍人和體質(zhì)虛弱的人的身體素質(zhì)。行政機關(guān)拒絕就此進行聽證，認為它不具有合理理由。庫克巧克力公司提起訴訟要求聽證。后在法院聽證過程中該公司沒有能夠有效證明該修改提案的合理性，法院認為行政機關(guān)的拒絕聽證并不是恣意與反復(fù)無常的?？梢哉f，庫克巧克力案中的法院推理，使得食品藥品管理局明確得到了是否制定規(guī)則的裁量權(quán)。

(二)正式聽證程序的要求

正式聽證的主持人是行政機構(gòu)內(nèi)部的行政法法官或者咨詢委員會成員。對聽證主持人的首要要求是客觀中立原則，聽證主持人必須公正無偏私。除了主持人主動回避之外，利害關(guān)系人也可以提出回避申請。同時還有“禁止單方面接觸”的要求，利害關(guān)系人不得在行政程序之外，和行政機關(guān)的任何成員、行政法法官或者其他利害關(guān)系人，就案情作任何單方面的接觸。如果已經(jīng)接觸，必須將這些接觸資料列入正式的記錄。

值得注意的是，《聯(lián)邦行政程序法》第553條下的非正式規(guī)則制定程序完全排除了行政法法官的角色。在第556(b)條中，行政法法官必須統(tǒng)領(lǐng)證據(jù)采納，除非行政機關(guān)或其成員負擔(dān)了這一責(zé)任。類似地，在第557(b)條中，主持聽證會的行政法法官有權(quán)作出初步?jīng)Q定或者推薦決定(initial or recommended decision)，而這一點在行政規(guī)則制定程序中則被忽略，聽證主持人大多數(shù)情況下并不是行政法法官，而是由行政機關(guān)指定的負責(zé)人員或者咨詢委員會的專家。

聽證程序的進行，利害關(guān)系人可以自己出席，也可以聘請律師，針對事實認定，以口頭或書面的形式提出各種證明或證據(jù)，并對他方的證據(jù)進行反駁。在所有事實資料公開的情況下，進行交叉質(zhì)詢(cross examination)，也稱為“辨明型聽證”。聽證程序進行完畢之后，除非機關(guān)首長要求先行審查并確認整個聽證記錄，否則就應(yīng)由聽證主持人做出初步?jīng)Q定。如果利害關(guān)系人并未針對初步?jīng)Q定提出異議，那么初步?jīng)Q定就成為最終決定(final decision)。

通常情況下，正式聽證會被全程錄音，其聽證筆錄是行政規(guī)則制定的唯一依據(jù)，也是司法審查時法院要求必須提供的證據(jù)。按照《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，正式聽證是在相關(guān)法律明確要求的情況才采取的聽證形式。所以除卻《聯(lián)邦行政程序法》第556條和第557條的要求之外，正式聽證程序還必須遵循相關(guān)領(lǐng)域的法律要求。

四、美國行政規(guī)則制定中的聽證程序?qū)ξ覈膯⑹?/h2>

美國的行政規(guī)則聽證制度，既包括我們所理解的聽證會，又包括通告與評論程序，由于新媒體的發(fā)展，電子化通告與評論程序也被法院認定為一種適宜的聽證方式。更準(zhǔn)確地說，美國的行政規(guī)則聽證制度可以對應(yīng)中國的聽取意見制度，除了聽證會，還包括我們國家行政立法草案的網(wǎng)上公布與聽證。必須承認，隨著中國法治化程度的加深、公民社會的崛起、權(quán)利意識的覺醒以及程序理念逐漸深入人心，聽證制度的應(yīng)用范圍越來越廣。但是，我們聽到的最多的仍然是民眾對聽證的抱怨，諸如“逢聽必漲”“聽證會就是走過場”之類。對美國行政規(guī)則聽證的評介，可以為我國行政立法聽取意見制度的完善提供參考。

(一)在法律層面明確行政立法聽證要求

美國的《聯(lián)邦行政程序法》對行政規(guī)則的聽證程序進行了專門規(guī)定，其他法律對監(jiān)管不同領(lǐng)域的行政機構(gòu)的行政規(guī)則行為作出了不同的要求，使行政規(guī)則聽證處于一個有法可依的狀態(tài)，明確了制定哪些行政規(guī)則不需要進行聽證，哪些適用正式聽證程序，哪些適用非正式聽證程序以及各自程序的要求。這對于規(guī)范行政規(guī)則聽證程序大有助益，同時也為法院進行司法審查提供了一個基本的框架。

而我國的《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》對行政立法聽證的規(guī)定可操作性不強，隨意性過大，賦予行政機關(guān)過度的行政裁量權(quán)。以《行政法規(guī)制定程序條例》為例，該條例第十五條規(guī)定了行政規(guī)章起草過程中向社會聽證和召開聽證會的條件，“起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見;起草單位也可以舉行聽證會?！睏l文中的“重大利益”“重大意見分歧”都屬于不確定概念，公眾從該條文中無法知曉究竟可以在什么樣的規(guī)章起草過程中表達自己的意見，事實上，大到房屋征收與補償，小到郵遞資費，都能夠?qū)娎娈a(chǎn)生影響。反觀美國，雖然上文中提及的四種排除行政立法聽證的情形在美國學(xué)界受到了一些批評，但畢竟作出了相對明確的界定，保障了這些排除于聽證程序之外的行政立法必須經(jīng)過聽證才可以發(fā)布。

在未來，可以通過法律使行政立法聽證的要求法定化，弱化行政機關(guān)在頒布行政法規(guī)、規(guī)章時聽取公眾意見的裁量權(quán)，確立以聽取意見為原則，不聽取意見為例外的制度體系。

(二)區(qū)別不同聽證制度發(fā)揮其應(yīng)有作用

在美國行政規(guī)則制定過程中，正式聽證要求行政機關(guān)決策人員只能以聽證筆錄為根據(jù)進行決定，這在學(xué)理上稱為案卷排他原則，然而，這是正式聽證的核心，卻不是非正式聽證的必然要求。在適用最多的非正式聽證程序中，聽證筆錄并不是行政立法的唯一依據(jù)，在整個行政立法過程中，行政機關(guān)需要考量國會的意圖，需要接受書面評論，還有可能與利害關(guān)系人進行多次非正式的座談會、討論會，聽證只是擬議規(guī)則在《聯(lián)邦公報》上發(fā)布后舉行的一種聽證方式，因此，嚴格的案卷排他原則在行政立法領(lǐng)域并不是無條件適用的。

姜明安教授曾在2002年的一篇短評中指出，“如果混淆不同聽證制度及其功能、作用的差別，有可能使整個聽證制度變質(zhì)、變味，產(chǎn)生對社會有害而不是有益的結(jié)果:在許多應(yīng)該和能夠發(fā)揮這一制度作用的地方?jīng)]有發(fā)揮它的作用，而在某些方面，又賦予它一些非其所應(yīng)有或在相應(yīng)領(lǐng)域非其所能或非其所長的作用。結(jié)果導(dǎo)致要么效率不高，經(jīng)濟耗費有余，要么民主、公正、公開不夠，程序司法化有余?！保?］然而，十余年過去了，我國行政聽證中的混亂狀態(tài)依然沒有改變，面對“聽證會只是走過場”的現(xiàn)狀，一些富有改革精神的建議卻忽視了不同聽證類型的不同作用，譬如，建議中國的行政立法聽證全部仿照美國的正式聽證程序，忽視了非正式聽證程序的靈活性;［10］一刀切地建議中國的行政立法聽證嚴格依據(jù)筆錄，遵照案卷排他原則，卻忽視了行政立法過程通常是一個綜合的政策權(quán)衡過程，聽證是聽取意見的一種重要方式，卻不是唯一的方式。［11］

我們或許可以采取這樣的思路處理我國行政立法聽證程序的選擇問題。

在一般領(lǐng)域，與美國的電子化通告與評論程序相類似，行政立法通過互聯(lián)網(wǎng)聽取意見即可。一方面，創(chuàng)辦類似于美國《聯(lián)邦公報》一樣的政府出版物成本過高，且受眾過窄;另一方面，在《聯(lián)邦公報》上進行公示的一個主要原因是應(yīng)對法院的司法審查，而我國現(xiàn)有的行政審判機制目前還無法納入本文所討論的行政立法。

但在涉及人身健康、衛(wèi)生與安全的特殊領(lǐng)域，或可模仿美國的正式聽證程序。雖然美國行政規(guī)則制定的正式聽證程序由于成本過于高昂受到了美國學(xué)界的廣泛批評，但是中國的主要問題還是聽證會流于形式而不是過于正式，因此，建議在這些重要領(lǐng)域，行政立法采取正式的公共聽證程序，公開聽證筆錄，遵循案卷排他原則進行決策。

無論是采取網(wǎng)絡(luò)聽證的方式，還是采取正式聽證的方式，都可以同時舉行非正式的口頭聽證會，非正式的口頭聽證會較為隨意，在遵守聽證會現(xiàn)場秩序的前提下，參加人可以暢所欲言地表達自己的觀點，不受交叉詢問的壓力，行政機關(guān)在這個過程中并不是為了明晰孰是孰非，而是為了收集各方觀點，聽證會討論的結(jié)果應(yīng)當(dāng)公開，并作為行政立法的重要參考依據(jù)，但不要求嚴格遵循案卷排他原則。

(三)落實行政立法聽證的回應(yīng)機制

落實行政立法聽證的回應(yīng)機制是研究美國行政立法聽證制度的一個重要啟示。行政機關(guān)在發(fā)布擬議行政規(guī)則后，必須認真對待每一條評論，雖然逐條回應(yīng)將耗費大量的行政資源，很多時候并不可行。但行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)做到的是，必須在最終發(fā)布行政規(guī)則時分門別類進行回應(yīng)，換言之，行政機關(guān)對于自己所有的考量因素必須公開，并說明理由。

落實聽證的回應(yīng)機制是避免聽證淪為“走過場”的制度保障。在聽證中彼此交鋒的意見，當(dāng)然不可能全部反映在最終的立法文本中，但是根據(jù)這些或相似、或相佐的意見，行政機關(guān)如何做出最終的決策，是涉及行政機關(guān)是否認真對待相關(guān)信息輸入(inputs)的重要問題。制度設(shè)計必須為利益相關(guān)者與公眾提供參與規(guī)則制定的平衡而有效的路徑。只有這樣，包括聽證在內(nèi)的行政立法聽證程序才能真正落到實處，才能真正提高行政立法的民主正當(dāng)性和可接受性。

［1］張千帆．美國簡易立法程序的司法控制［J］．行政法學(xué)研究，2006(4)．

［2］［美］肯尼斯·沃倫．政治體制中的行政法［M］．王叢虎，等，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:263．

［3］William West．Administrative Rulemaking:An Old and Emerging Literature［J］．65 Public Administration 2005，(6)．

［4］ Cary Coglianese．Enhancing Public Access to Online Rulemaking Information［J］．Michigan Journal of Environmental＆ Administrative Law．2012(12)．

［5］陳里程．廣州公眾參與行政立法實踐探索［M］．北京:中國法制出版社，2006:324-325．

［6］Davis Kenneth Culp．Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry［M］．Baton Rouge:Louisiana State University Press，1969:34．

［7］Richard A．Merrill．Administrative Rule-Making［J］．Food Drug Cosmetic Law Journal．1975，(8)．

［8］Davis Kenneth Culp．Administrative Law and Government［M］．St．Paul，MN:West Publishing，1975:65．

［9］姜明安．區(qū)別不同聽證制度發(fā)揮其應(yīng)有作用［N］．市場報，2002-01-23．

［10］畢雁英．憲政權(quán)力架構(gòu)中的行政立法程序［M］．北京:法律出版社，2010:97．

［11］幺孝盛．論行政立法性聽證的運作機理［J］．行政法學(xué)研究，1999(3)．