在建船舶抵押若干問題研究

劉安寧

(遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

在建船舶抵押是指債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)的履行，將在建船舶以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供給債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，就其價值優(yōu)先受償。在建船舶抵押區(qū)別于一般船舶抵押的特點主要體現(xiàn)在以下幾個方面:第一，抵押物并不是真正意義上的船舶，而是價值處于不斷變化之中、尚不具有法律意義上的特定性和獨立性的建造中船舶;第二，與抵押物的變化相適應(yīng)，在建船舶抵押權(quán)的效力也是隨著在建船舶范圍的變化而不斷變化的。本文將圍繞目前我國在建船舶抵押制度中的主要問題展開探討，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議。

一、在建船舶抵押權(quán)的主體

1.抵押人

抵押人和抵押權(quán)人是在建船舶抵押所涉及的當事人，即在建船舶抵押權(quán)的主體。抵押人通常為抵押物的所有權(quán)人，在建船舶的抵押人即在建船舶的所有權(quán)人。遺憾的是，對于在建船舶所有權(quán)的歸屬，我國《海商法》和《物權(quán)法》均沒有作出直接規(guī)定，但在實踐中，船舶建造合同的當事人可以在合同中自行約定標的物的權(quán)屬問題。

當今常用的造船合同文本對于船舶所有權(quán)的歸屬有三種約定:一是約定在建船舶的所有權(quán)歸定造人。二是約定在建船舶的所有權(quán)歸造船廠，即歸建造人所有。三是約定根據(jù)定造人的實際付款情況，在建船舶的所有權(quán)由建造人逐步轉(zhuǎn)移給定造人。但是，如果造船合同中沒有關(guān)于在建船舶所有權(quán)歸屬方面的約定，那么就只能根據(jù)造船合同的性質(zhì)來確定在建船舶所有權(quán)的歸屬問題。對于造船合同的定性主要有三種觀點:一是買賣合同說，認為在建船舶的所有權(quán)由建造人享有;二是加工承攬合同說，認為在建船舶的所有權(quán)由定造人享有;三是買賣合同和加工承攬合同混合說，認為應(yīng)根據(jù)造船材料由哪方提供來確定在建船舶所有權(quán)的歸屬。如造船材料由建造人提供，則視為買賣合同;如造船材料由定造人提供，則視為加工承攬合同。

筆者贊同第一種觀點。首先，從締約雙方的最終目的來看，一方是為了獲得合同約定的貨物的所有權(quán)，另一方是為了得到貨物的價款，這完全符合買賣合同的特征。第二，將造船合同視為買賣合同有利于造船廠以在建船舶作為抵押物進行融資，有利于促進我國造船業(yè)的發(fā)展。

2.抵押權(quán)人

抵押權(quán)人為一般債權(quán)人即可，但我國2009年頒布的《建造中船舶抵押權(quán)登記暫行辦法》第4 條將抵押權(quán)人限定為“具備發(fā)放貸款資格的金融機構(gòu)抵押權(quán)人”，此規(guī)定具有明顯的局限性。［1］在實踐中可能存在這樣兩種情況:第一，在建造中船舶所有權(quán)屬于建造人即造船廠的情況下，為保證按約定的時間和條件交船，造船廠將在建船舶抵押給定造方作為擔保;第二，當在建船舶的所有權(quán)由定造方享有的情況下，定造方將在建船舶抵押給造船廠，以擔保造船款的按期支付。以上兩種情況下，抵押權(quán)人可能都不是《建造中船舶抵押權(quán)登記暫行辦法》規(guī)定的金融機構(gòu)，也就無法對在建船舶抵押進行登記公示。因此，法律上規(guī)定抵押權(quán)人為一般債權(quán)人即可，沒有必要作出特殊限定。

二、在建船舶抵押權(quán)的客體

在建船舶抵押權(quán)的客體是指抵押人用于設(shè)定抵押的在建船舶，各國、各地區(qū)的相關(guān)規(guī)定和學者們對在建船舶的界定可以分為三類:第一，以所包括的財產(chǎn)范圍來界定。如《1967年建造中船舶權(quán)利登記公約》以及瑞典、挪威、俄羅斯等國的規(guī)定。另外，我國有學者也持此種觀點，認為在建船舶是符合以下條件的材料、機器和設(shè)備的總和:首先，從位置上已經(jīng)處于建造人控制之下的造船廠范圍之內(nèi);其次，具有可識別性，采用加標記或其他方法清楚地標明將被用于建造特定的船舶。［2］37第二，以時間因素來判定。如有學者認為，在建船舶是指從安放龍骨或相當于安放龍骨之時起，至其成為海商法意義上的船舶時為止時的船舶而言的。［3］另外，原交通部港務(wù)監(jiān)督局在《關(guān)于〈船舶登記條例〉若干問題的說明》中也認為在建船舶應(yīng)當是已安放龍骨或處于相似建造階段的船舶。第三，以達成船舶建造合意為依據(jù)。如希臘、意大利等國認為任何有關(guān)船舶建造的說明或船舶建造合同等都可以確立在建船舶的存在。

筆者認為，對于抵押物來說，界定其財產(chǎn)范圍非常重要。因此，以所包括的財產(chǎn)范圍來界定在建船舶更有意義。但在建船舶所包括的財產(chǎn)范圍是隨著建造進度的推移而逐步增加的，設(shè)定在建船舶抵押權(quán)時抵押物的范圍是無法確定的，只有出現(xiàn)法定或約定事由，具備“結(jié)晶”條件時，在建船舶的財產(chǎn)范圍才能固定化。很明顯，以上特性是傳統(tǒng)抵押權(quán)無法顧及的，但卻能和浮動抵押制度相契合。［4］

浮動抵押制度起源于英國法。英國法下的浮動抵押是指抵押人以其現(xiàn)有的和將來取得的財產(chǎn)的全部或部分為債務(wù)提供抵押擔保，并且抵押人仍然占有并經(jīng)營管理著這些財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或約定事件發(fā)生時，抵押物的范圍才得以確定。浮動抵押具有如下特征:第一，抵押人在抵押期間對抵押物享有管理自治權(quán)。浮動抵押的本質(zhì)特征在于抵押物處于不斷變動之中，而非固定于特定財產(chǎn)之上，這使得抵押人在日常商業(yè)經(jīng)營過程中仍然對財產(chǎn)享有管理權(quán)，可以處分財產(chǎn)。第二，抵押物具有浮動性。正由于抵押人對抵押物享有處分權(quán)利，因此抵押物才處于不斷的變動中。第三，浮動抵押具有可轉(zhuǎn)化性。由于前述兩個特征的存在導致浮動抵押作為一種擔?？赡軐鶛?quán)人的利益造成損害，因此法律需要規(guī)定其轉(zhuǎn)化為固定抵押的條件，以保證抵押權(quán)的有效實現(xiàn)。基于以上分析，將在建船舶抵押權(quán)的性質(zhì)界定為浮動抵押比較合適，這樣就可以通過浮動抵押的固定化來最終確定在建船舶抵押的具體財產(chǎn)范圍。

從英國式的浮動抵押制度看，“結(jié)晶”是浮動抵押制度的一個重要組成部分。在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或約定事件發(fā)生時，抵押人就喪失了處分抵押物的權(quán)利，浮動抵押下抵押物“結(jié)晶”，轉(zhuǎn)化為固定抵押。導致浮動抵押下抵押物“結(jié)晶”的情況可以概括為以下幾個方面:第一，因抵押人進行清算或停業(yè)導致“結(jié)晶”;第二，在發(fā)生特定事由時，法院或債權(quán)人指派接管人導致“結(jié)晶”;第三，債權(quán)人根據(jù)約定條款介入行使對財產(chǎn)的控制權(quán)。［5］我國《海商法》中并沒有對在建船舶抵押權(quán)的性質(zhì)進行界定，但《物權(quán)法》中引入了浮動抵押制度，并在第196 條規(guī)定了浮動抵押制度下抵押物得以確定的四種情況。結(jié)合在建船舶抵押的特點及國內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，我國在建船舶抵押制度下抵押物可以固定化的情況有:第一，債務(wù)人未能履行在建船舶抵押所擔保的到期債務(wù);第二，抵押人本身出現(xiàn)了終止事件，如被宣告破產(chǎn)或被撤銷等;第三，當事人約定的其他可以實現(xiàn)抵押權(quán)的情形發(fā)生;第四，其他嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形發(fā)生。

三、在建船舶抵押權(quán)的設(shè)定時間

在建船舶抵押權(quán)的設(shè)定時間指的是抵押權(quán)作為一種權(quán)利的生效時間，可以就在建船舶設(shè)定抵押權(quán)的時間則是對抵押物需要達到的一種狀態(tài)的要求，兩者是不同的概念。但在討論前者時，又難免會涉及后者。

關(guān)于船舶物權(quán)的生效時間問題，存在登記生效和登記對抗兩種立法例。我國《物權(quán)法》在登記對抗的立法模式之下規(guī)定了船舶物權(quán)。就船舶抵押權(quán)而言，抵押權(quán)生效與抵押權(quán)登記之間的內(nèi)在聯(lián)系如下:一方面抵押合同生效，在建船舶抵押權(quán)即生效。是否進行抵押權(quán)登記與在建船舶抵押權(quán)生效之間沒有必然的聯(lián)系。另一方面船舶抵押權(quán)需要履行法定登記手續(xù)，方可對抗善意第三人。也就是說，如果沒有進行登記，抵押權(quán)則不具有對外擴張的效力，抵押權(quán)登記是抵押權(quán)人對抗善意第三人的必要條件。而從交易安全角度和交易慣例來看，當事人幾乎都選擇了就在建船舶抵押權(quán)進行登記。

在建船舶抵押權(quán)登記從性質(zhì)上說，兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)。一方面由當事人自行決定是否進行抵押權(quán)登記，體現(xiàn)了民法的自愿原則。而另外一方面登記機關(guān)的審查，則屬于國家公權(quán)力介入物權(quán)公示領(lǐng)域，對物權(quán)變動進行干預和管理的行為。針對當事人的申請，登記機關(guān)需要根據(jù)法律預先設(shè)定的登記條件進行審查，而登記條件中就可能有對抵押物需要達到的狀態(tài)，也是對在建船舶設(shè)定抵押權(quán)的時間進行要求。如前所述，我國相關(guān)部門在對在建船舶進行權(quán)利登記時考慮時間因素，以“已安放龍骨或者處于相似的建造階段”作為登記條件?？紤]到除整體建造外，船舶還存在分段建造的情況，在2009年頒布的《建造中船舶抵押權(quán)登記暫行辦法》中，交通運輸部海事局又對分段建造的情況進行考慮，要求在此種情況下應(yīng)至少完成一個以上的船舶分段并處于建造階段，方可以進行在建船舶權(quán)利登記。

筆者認為，考慮到只有在建船舶具有“船舶”的框架時，債權(quán)人才愿意以其作為抵押物，因此，以在建船舶進行抵押融資時，加入時間因素，對抵押物的狀態(tài)進行要求是必要的。當然，這種要求實際上是針對在建船舶進行權(quán)利登記提出的，［2］39而并非是在建船舶抵押權(quán)的生效要件。

可見，在建船舶抵押權(quán)生效時間和可以就在建船舶設(shè)定抵押權(quán)的時間之間既有區(qū)別也有聯(lián)系。我國法律并沒有對在建船舶達到何種狀態(tài)方可以設(shè)定抵押權(quán)進行強制性規(guī)定，在登記對抗主義模式下，當事人之間抵押合同的生效時間即是在建船舶抵押權(quán)的設(shè)定時間。但是，只有進行登記方可以使在建船舶抵押權(quán)產(chǎn)生對抗善意第三人的絕對效力。同時，我國法律又對何時可以就在建船舶進行抵押登記進行了規(guī)定，只有達到了規(guī)定的狀態(tài)，在建船舶抵押才可以進行登記，而該規(guī)定只是限制抵押權(quán)登記，并沒有限制抵押權(quán)的生效。

四、在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)條件

在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)是指在具備實現(xiàn)抵押權(quán)的條件時，抵押權(quán)人可以通過一定的方式行使抵押權(quán)，以在建船舶的價值優(yōu)先受償?shù)姆涩F(xiàn)象。在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)需要符合以下條件:首先，應(yīng)以在建船舶抵押權(quán)的有效存在為前提。能夠證明抵押權(quán)存在的文件包括書面抵押合同以及抵押登記權(quán)證等。同時，要注意不存在抵押權(quán)已經(jīng)消滅的情形，如抵押權(quán)因主債權(quán)的消滅而消滅、因抵押物的滅失而消滅、因抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)而導致抵押權(quán)消滅等情形。其次，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或債務(wù)履行期限雖未屆滿但發(fā)生了當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。債務(wù)人不履行到期債務(wù)既包括未履行全部債務(wù)，也包括未履行部分債務(wù)。另外，當事人也可以在抵押合同中約定具備以下情形時，債權(quán)人可以就在建船舶優(yōu)先受償，如抵押人不能使在建船舶維持良好、正常的狀態(tài)，抵押人未能按計劃推進船舶建造，抵押人存在挪用船舶建造資金等違約行為，抵押人存在其他嚴重違約行為。再次，應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)行使抵押權(quán)。我國《物權(quán)法》第202 條參照《法國民法典》第2180 條的內(nèi)容規(guī)定，抵押權(quán)的行使期間為主債權(quán)的訴訟時效期間，如抵押權(quán)人未在此期間內(nèi)行使抵押權(quán)，則人民法院不再保護。實踐中，在建船舶的抵押權(quán)人一般會在對主債權(quán)提起訴訟時一并要求實現(xiàn)在建船舶抵押權(quán)。當然，也可以在主債權(quán)的訴訟之外，另行提起訴訟要求行使在建船舶抵押權(quán)，但要注意在時間上不應(yīng)超過主債權(quán)的訴訟時效期間。

2.在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)方式

關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，主要有兩種立法例，一為自救主義，二為司法保護主義。自救主義下當事人可以自由協(xié)商通過何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)，國家一般并不干預，但在無法通過協(xié)商方式實現(xiàn)抵押權(quán)時，可以求助于司法程序。［6］英美法系國家多采用該主義。而大陸法系國家多采用司法保護主義，該主義下抵押權(quán)一般通過法院或其他國家機關(guān)作出裁判或決定的方式來實現(xiàn)，不允許當事人通過任意協(xié)商的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。我國《海商法》規(guī)定，船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)只能采用強制拍賣的方式進行，該方式對于實現(xiàn)船舶抵押權(quán)來說是最好的方式，但不是最好的實現(xiàn)在建船舶抵押權(quán)的方式。首先，在建船舶是按照定造方的特定設(shè)計要求建造的，定造人以外的其他人未必有購買需求。其次，買受人購買在建船舶之后，還要解決船舶繼續(xù)建造的問題。這一要求也大大限制了買受人的購買意愿。因此，直接出售在建船舶面臨著諸多的障礙，需要考慮在建船舶的特殊性，尋求更為有效的實現(xiàn)方式。由于船舶建造完畢后，其價值將遠遠高于其建成前的價值，因此設(shè)計在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)方式的宗旨就是要做到完成船舶的建造，從而最大限度地實現(xiàn)抵押物的價值，同時也就最大限度地保護了抵押權(quán)人的利益。

學者們目前針對在建船舶抵押的特點設(shè)計了以下幾種實現(xiàn)方式:第一，借鑒讓與擔保制度，將在建船舶的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人。該制度的引入對于保全在建船舶的價值，確保在建船舶得以繼續(xù)建造，并最終獲得比較圓滿的價值有著重大的意義。但是，該制度關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式的安排違反了我國法律中流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。第二，通過約定的方式，在債權(quán)人的監(jiān)督下，確保在建船舶得以完成建造，最終通過變賣船舶的方式來實現(xiàn)抵押權(quán)。該種方式要通過多方主體簽署諸多協(xié)議來實現(xiàn)，尚未形成成熟、統(tǒng)一的設(shè)計和安排，無法上升到立法層面。第三，引入浮動抵押制度下實現(xiàn)抵押權(quán)的方式——接管人制度。我國《物權(quán)法》有保留地引入了浮動抵押制度，但遺憾的是并沒有引入其中的接管人制度。而浮動抵押制度的核心就是接管人制度，該制度解決了浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押的后續(xù)問題，即如何有效地實效抵押權(quán)的問題。而目前在建船舶抵押權(quán)無法有效實現(xiàn)的困境也在于此，因此，要完善在建船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，非常有必要作出類似接管人制度的安排。

接管人制度是指在具備實現(xiàn)浮動抵押權(quán)的條件時，抵押權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同或協(xié)議向債務(wù)人指派或申請法院指派為其利益而去管理擔保財產(chǎn)的辦事員即接管人，接管人的職責是繼續(xù)經(jīng)營抵押物，直至在合適的時候?qū)⒌盅何锸鄢?。如果實行該制度，則由接管人對在建船舶及已經(jīng)采用加標記或其他方法清楚地標明將被用于建造船舶的設(shè)備和材料進行接管，并繼續(xù)委托造船廠或?qū)⑾嚓P(guān)財產(chǎn)運至其他造船廠完成建造。這些規(guī)定都最大化地保障了建造中船舶所涵蓋的財產(chǎn)范圍，有利于抵押權(quán)的實現(xiàn)。而我國浮動抵押制度的設(shè)計卻忽視了浮動抵押的本質(zhì)是抵押人的管理自治權(quán)，以及抵押物固化后的處理問題。［7］因此，我國非常有必要引入接管人制度，以真正實現(xiàn)浮動抵押制度的特有功能。

具體來說，我國法律至少需要對以下內(nèi)容作出規(guī)定:第一，關(guān)于接管人的產(chǎn)生問題。筆者認為，具體可分為兩種情況，如果抵押合同對于接管人的產(chǎn)生作出了約定，則在具備實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，應(yīng)由抵押權(quán)人根據(jù)約定指定接管人，一般要指定具有專業(yè)知識和管理經(jīng)營能力的機構(gòu)或者人員對抵押物加以管理。如果抵押合同中沒有約定，在實現(xiàn)抵押權(quán)的時候則由法院對接管人進行指派。第二，關(guān)于在建船舶的價值確認問題。由于抵押權(quán)人指派接管人的目的不僅是為了實現(xiàn)在建船舶的保值、增值，更重要的是獲得在建船舶的所有權(quán)。如此方能解決建造中船舶后續(xù)建造費用的承擔問題。所以，非常有必要確認接管時在建船舶的價值。但要公平合理地確定在建船舶的價值，則需要雙方共同委托或由法院指定可以信賴的評估機構(gòu)加以評估確定。然后，根據(jù)評估出來的價格，將在建船舶折價給抵押權(quán)人。第三，接管人的權(quán)利保障和約束問題。首先，要明確規(guī)定管理人的職責，主要包括接管在建船舶、清理相關(guān)財產(chǎn)和債務(wù)以及協(xié)調(diào)在建船舶建造工作的完成等。其次，出于權(quán)利義務(wù)對等原則的要求，要規(guī)定管理人享有取得報酬的權(quán)利。報酬方案應(yīng)由抵押權(quán)人、抵押人和管理人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，可按相關(guān)的行業(yè)標準，由人民法院居中協(xié)調(diào)或制定相關(guān)標準。再次，要對管理人進行必要的監(jiān)督，并規(guī)定管理人違反職責與義務(wù)時的賠償責任。

五、結(jié) 語

由于傳統(tǒng)物權(quán)法上要求物具有特定性和完整性，因此在建船舶在嚴格意義上并不適宜作為抵押物而存在。但浮動抵押制度的引入在法理上確定了以在建船舶進行抵押的可能性。它一方面克服了抵押物不確定的法律障礙，另外一方面也確定了抵押物范圍得以確定的具體情況。但是，關(guān)于在建船舶抵押權(quán)實現(xiàn)方式的探索將是一個漫長的過程，需要結(jié)合接管人制度予以設(shè)計并不斷完善。

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