身份犯的本質(zhì)及其類型化問題研究

王軍明

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

本質(zhì)是指事物本身所固有的屬性、面貌和發(fā)展的根本性質(zhì)。施塔姆勒認(rèn)為:“一種事物的本質(zhì)就是我們借以一致理解它的條件的統(tǒng)一。”[1]盡管各國刑法對身份犯有一定的立法規(guī)定，但關(guān)于身份犯的本質(zhì)究竟是什么的問題并未形成一致性見解。因而在對刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究中應(yīng)探討身份犯的本質(zhì)，以回應(yīng)司法實踐的現(xiàn)實問題。由于犯罪的本質(zhì)是刑法學(xué)的基礎(chǔ)性課題，也是研究身份犯本質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。因此，研究身份犯本質(zhì)的前提是對刑法學(xué)說史進(jìn)行考察，以得出符合正義理念實質(zhì)要求的結(jié)論。

一、犯罪本質(zhì):學(xué)說史之考察

犯罪的本質(zhì)是關(guān)于刑法建立起刑罰正當(dāng)性的前提與特定行為入罪化的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說史上素有義務(wù)違反說、法益侵害說及折中說的論爭，這也“是一個展現(xiàn)了人類知識創(chuàng)新本質(zhì)的歷史發(fā)展過程”[2]。

就犯罪本質(zhì)而言，義務(wù)違反說主張，犯罪的本質(zhì)是違反義務(wù)，而不是侵害法益。德國學(xué)者Schaffstein提出義務(wù)違反說的原因在于，20世紀(jì)以后德國出現(xiàn)了一種把法益解釋為刑罰法規(guī)的立法目的的觀點，以及由于國家主義勢力的抬頭，個人法益不斷受到輕視。故而在犯罪的認(rèn)定上，實施對國家及社會共同體的危害行為便成立犯罪。所以，在該學(xué)說看來，犯罪是指行為人實施了違反對社會共同體所負(fù)有義務(wù)的危害行為，而不論該行為是否已經(jīng)侵害或威脅到法益[3]。其所指稱的“違法性”，是指行為人違反了建立在國家法秩序基礎(chǔ)上的社會倫理規(guī)范，或者違反了規(guī)制社會共同體的社會生活的國家社會倫理規(guī)范。如日本刑法規(guī)定的單純遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪①參見日本《刑法典》第217條、218條的規(guī)定。，但對于后者的刑罰較重。這是因為，在違法要素中加上了作為保護(hù)責(zé)任者違反了應(yīng)負(fù)擔(dān)的保護(hù)義務(wù)的緣故[4]94。其主要依據(jù)就在于，行為人因為具有特殊身份而負(fù)有特別的義務(wù)。

關(guān)于法益侵害說，德國學(xué)者H.Otto指出，整部刑法即為一部法益保護(hù)法。如果沒有法益受到侵害或者危險，便無刑罰的必要性，但要想理解刑法中不法的本質(zhì)與刑法扮演的角色及任務(wù)，法益理念如何發(fā)展實為不可忽視的內(nèi)容。自Bimbaum第一次以“法益”一詞稱謂刑法應(yīng)保護(hù)的對象后，法益侵害說的發(fā)展經(jīng)歷了曲折的歷史。形成并發(fā)展法益概念的過程可分為以下階段:法益概念的初步形成階段、黑格爾學(xué)派“法保護(hù)的財”的階段、實證主義的法益概念階段、康德刑法學(xué)的法益概念階段、納粹刑法學(xué)的法益概念階段及現(xiàn)代刑法學(xué)意義上的法益概念階段[5]。“歷史并不僅僅是供人憑吊的，歷史本身是現(xiàn)實的書寫，同時也是未來的伏筆?！盵6]考察法益發(fā)展史可以看出，法益概念是存在著分歧的，但界定法益的概念應(yīng)符合以下重要原則:即法益和法應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)性，法益和利益應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)性，法益應(yīng)該具有可侵害性及法益應(yīng)該和人有關(guān)聯(lián)。因此，一般性的法益概念是指，在憲法原則指導(dǎo)下，可能受到侵害或威脅的并受法所保護(hù)的人的生活利益。其中，受刑法保護(hù)的利益便是刑法上的法益[2]。因此，在法益侵害說看來，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅。身份犯的本質(zhì)同樣也應(yīng)該是對法益的侵害或者威脅。如在真正不作為犯的場合，根據(jù)違法性的實質(zhì)是法益侵害的觀點，若行為人不具有該身份，而事實上法益也許不可能受到侵害，故而法益侵害的觀點是可以作為成立犯罪根據(jù)的。如護(hù)士利用職務(wù)，泄露了其所知道的病人病歷上的秘密，侵害了病人“秘密”的刑法法益。在護(hù)士教唆醫(yī)師泄露病人秘密的情況下，對護(hù)士按照泄露秘密罪的教唆犯來處罰是顯而易見的[7]。

折中說則認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害與義務(wù)違反。該說承認(rèn)，法益侵害是構(gòu)成犯罪的核心。即犯罪的本質(zhì)是法益侵害的觀念是應(yīng)予以堅持的。但刑法中有不少規(guī)定對法益侵害或者威脅的形式側(cè)面予以了足夠的重視，而不是僅基于侵害法益的結(jié)果來認(rèn)定犯罪。如以侵害個人的財產(chǎn)性法益為內(nèi)容的盜竊罪、欺詐罪等，雖然具有共同的性質(zhì)，但基于其侵害的不同形式而區(qū)別為不同的種類。所以，在理解作為犯罪本質(zhì)的法益侵害或威脅時，就應(yīng)該包括侵害或威脅的方法及種類等。以此觀之，韋爾策爾所倡導(dǎo)的“人的不法概念”是認(rèn)識犯罪的重要貢獻(xiàn)。質(zhì)言之，我們應(yīng)承認(rèn)犯罪中也存在義務(wù)違反。如在不真正身份犯的場合，就刑罰結(jié)果而言，有身份者受到比無身份者更重的處罰，而如果無視身份者的義務(wù)違反，就不能說明對有身份者處以重罰的理由。由此，犯罪本質(zhì)包含著其對法益的侵害或者威脅，也包含著違反了一定法定義務(wù)的內(nèi)容[8]。所以，在身份犯的場合，折中說將法益侵害與義務(wù)違反作為身份犯的本質(zhì)?！靶谭ǜ貏e表現(xiàn)出，不再僅僅是保護(hù)利益并消除利益沖突，還作為道德思想的承載者。作偽證，也包括窩贓這一類犯罪與法律不相適應(yīng)的內(nèi)容，不僅限于嚴(yán)格規(guī)定的‘有保護(hù)價值的利益’被侵犯，而也包括由于這種犯罪，倫理秩序被動搖了，倫理秩序負(fù)有增強法律的力量的使命。如邁爾中肯地指出:‘犯罪是侵犯法益，但另外還難以忍受地侵害了倫理秩序?！盵9]因此，刑法規(guī)范對犯罪行為給予了否定性的評價，犯罪行為及其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為侵害或危害法益的行為。但在不同的犯罪情況下，僅憑侵害或危害法益的行為本身并不足夠。如刑法規(guī)范僅對具有一定義務(wù)的人的行為才能作出否定性的價值判斷，或作出較重刑事責(zé)任的判斷。在這種情況下，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害或者危害法益的行為，與此同時也具備了一定義務(wù)違反的要素[4]80-81。

綜上，作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)性課題，對犯罪本質(zhì)學(xué)說史的梳理不僅有助于我們深刻認(rèn)識犯罪現(xiàn)象，而且對于厘清身份犯的本質(zhì)更有助益。因此，只有立足于犯罪本質(zhì)的基本刑法觀，才能更好地把握身份犯本質(zhì)等刑法問題的基本立場。

二、身份犯本質(zhì):法益侵害說之提倡

眾所周知，刑法學(xué)在當(dāng)代的根本對立在于結(jié)果無價值論(法益侵害說)與行為無價值論(規(guī)范違反說)的對立。據(jù)考證，“結(jié)果無價值”和“行為無價值”原本是日本學(xué)者對德文Enfolgsunwert和Handlungsunwert的直譯，現(xiàn)已成為一個約定俗成的刑法專門術(shù)語。其中，前者是指結(jié)果本身因為違反法秩序而值得否定評價;后者是指和結(jié)果相對的行為方式、方法本身因為偏離社會一般人的觀念而值得否定評價[10]。同樣，受德國刑法學(xué)的影響，日本刑法學(xué)在理解實質(zhì)違法性的判定問題上，也是圍繞結(jié)果無價值與行為無價值的核心概念展開討論[11]。就學(xué)說史而言，有關(guān)違法性實質(zhì)的判定及犯罪的本質(zhì)之爭與刑法史上新派和舊派的學(xué)術(shù)思想的對立是不存在直接性的關(guān)聯(lián)，但它們卻關(guān)涉到刑法基本理論、刑事立法乃至司法上的許多重大問題。這主要體現(xiàn)在以下內(nèi)容:法益侵害說一般是立足于個人主義及自由主義的立場，其基本的價值觀和國家觀認(rèn)為，人類生存的世界是以人為基礎(chǔ)的，為了人的生存及發(fā)展，就應(yīng)盡可能多地限制國家權(quán)力，作為規(guī)制人們行為的刑法，也自然應(yīng)限制其處罰的范圍。與之相對，規(guī)范違反說則偏重社會倫理。在這個意義上，規(guī)范違反說具有全體主義與社會連帶思想傾向的基本價值觀及國家觀。在這種觀念的影響下，規(guī)范違反說一般認(rèn)為，刑法是社會倫理的一部分[2]。

顯然，規(guī)范違反說是建立在“刑法是倫理、道德的最低限度”觀念的基礎(chǔ)之上的。換言之，刑法處罰違反倫理和道德的行為，在于實現(xiàn)維持道德規(guī)范和道義秩序的最終目的。進(jìn)而，規(guī)范違反說與法益侵害說相分離僅是因為行為人的行為違反了“倫理”“道德”就受到了刑法處罰，這是我們需要警惕的。法益侵害說則認(rèn)為，行為違反了社會倫理規(guī)范不是行為人因此而受到刑事處罰的依據(jù)。而只有在行為人的行為侵害或者威脅了法益的情況下，刑法才認(rèn)定為犯罪并且據(jù)此而予以追究刑事責(zé)任?？梢?，法益侵害說與規(guī)范違反說在刑罰處罰的界限與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面存在重大分歧。此外，法益侵害說與規(guī)范違反說在其他許多方面都得出了不同的結(jié)論。雖然有學(xué)者指出，即使在“法益”的誕生地德國，由于法益理論存在形式化有余而實質(zhì)內(nèi)涵不足的根本缺陷，也長期存在爭議[12]。而且，盡管做出了種種努力，但“我們迄今為止都未能更清楚一點地澄清法益的概念”[13]。但相比較而言，法益侵害說更具合理性，故而我們贊同法益侵害說。這是因為，法益侵害說與規(guī)范違反說相比較而言，法益侵害說更能反映出當(dāng)代法治中國建設(shè)的現(xiàn)實:即對規(guī)范違反的過于重視，而漠視對法益的侵害或威脅。故而當(dāng)前的緊要任務(wù)就是，在中國刑法理論和刑事司法實踐中貫徹“法益侵害說”，實現(xiàn)刑事法治，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

“一切法律所具有或通常應(yīng)該具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡”[14]。在這個意義上，刑法是一種惡。我們必須保持對于刑法可能的擴張甚至是濫用以足夠的警惕。當(dāng)然，刑法作為社會生活的保障法，其作為一種必要的惡也是一個不爭的事實?；诖耍覀儜?yīng)推敲刑法存在的正當(dāng)性與合理性，考量刑法理念與司法實踐的變動。法作為社會關(guān)系的調(diào)整器在不斷發(fā)展與完善中，刑法也不例外，也伴隨著國家法治進(jìn)程的發(fā)展而發(fā)展，隨著社會情勢的變化而變化。所以，我們應(yīng)推敲刑法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、變動的原因及未來發(fā)展的路徑，希冀刑法伴隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而逐步走向成熟，為法治國家的建設(shè)貢獻(xiàn)力量。而變動的刑法應(yīng)是觀念、理念的更新與制度性的變革，這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先，刑法創(chuàng)制基礎(chǔ)應(yīng)由國家刑法觀轉(zhuǎn)向市民刑法觀。其次，刑法功能應(yīng)回歸到社會保護(hù)和人權(quán)保障雙重機能并重而非僅是關(guān)注任一單一機能。最后，刑法適用觀的變動，即刑法適用由萬能論向不足論轉(zhuǎn)化，強調(diào)刑法的補充性，并且提倡糾紛解決機制的多元化。顯然，與規(guī)范違反說相比，法益侵害說對于我國刑法及中國刑事法治的建設(shè)具有更強的現(xiàn)實意義。因此，我們必須確立這樣的基本刑法觀，即犯罪是對法益的侵害或者威脅，這應(yīng)是犯罪的本質(zhì)。同樣，在身份犯之場合，法益侵害說亦應(yīng)該得到提倡。故此，刑法中身份犯的本質(zhì)也應(yīng)解釋為對法益的侵害，而不是違反了義務(wù)，當(dāng)然更不是法益侵害說與義務(wù)違反說的折中，這應(yīng)是我們的基本觀點。

三、身份犯的類型化:類型思維之倡導(dǎo)

立法與法律發(fā)現(xiàn)(或稱之為司法適用)，就其本質(zhì)而言，都是一種法律規(guī)范與生活事實不斷進(jìn)行調(diào)試的過程。具體而言，針對法律規(guī)范來不斷調(diào)適生活事實;與此同時，針對生活事實來不斷調(diào)適法律規(guī)范。但“規(guī)范必須與生活事實進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是……探求規(guī)范的法律意義”[15]34。就法律適用的過程而言，我們不能忽視法律思維或者稱之為方法論的重要作用。這是因為，在最終的意義上，法律思維都是圍繞著規(guī)范正義與事物正義的中間點的。按照傳統(tǒng)的思維方式，刑法及其適用主要是概念思維。在這種思維方式的影響下，概念已經(jīng)窮盡地列舉出其所描述的對象的特征。此時，在進(jìn)行刑法解釋時，解釋者只須判斷其所解釋的對象是否具備相關(guān)概念所描述的特征，便能夠得出解釋結(jié)論。因此，形式性、機械性及封閉性便是概念思維具有的顯著缺點。因此，概念往往是封閉的，認(rèn)識只能是非此即彼式的，其思維方式也往往是分離式的思維方式。

但與之相反的是，類型卻是開放性的，其開放性在于，類型是描述反復(fù)出現(xiàn)的事物的共同特征。不僅如此，事物的共同特征不能被定義只能被類型描述。這是因為，我們無法窮盡紛繁蕪雜的生活事實，事實上也不可能窮盡一切生活事實;而制定法就隱藏在有針對性的具體的生活事實之中。尤其值得一提的是，類型可以適應(yīng)復(fù)雜多樣的生活現(xiàn)實，普遍的事物在有聯(lián)系的、有意識的意義關(guān)聯(lián)的類型中直觀地、整體地被掌握[15]40。亦即，類型永遠(yuǎn)比抽象地被定義的概念在內(nèi)容上較為豐富、有思想、有意義，而且較為直觀。如刑法規(guī)定的構(gòu)成要件都是一種不法的類型，質(zhì)言之，構(gòu)成要件是類型化之非價的生活事實[16]。所以，我們只能將具體生活事實“歸類”于類型化之下，使生活事實與法律規(guī)范之間產(chǎn)生對應(yīng)關(guān)系，而不是將具體事實一般地涵攝于類型之下。在這個意義上，能否正確掌握類型，可以視為檢驗立法及司法過程中法律發(fā)現(xiàn)成功與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。

但就刑法理論中的身份犯而言，我國刑法并未明確規(guī)定，司法實踐中在處理身份犯的案件時便存在一定難題，如受賄案件中“特定關(guān)系人”的認(rèn)定問題。盡管《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了“特定關(guān)系人”，但如何將“特定關(guān)系人”類型化為受賄罪的犯罪主體仍有待作進(jìn)一步闡釋。最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》(指導(dǎo)案例3號·潘某某、陳某受賄案)的裁判要點也指出:國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。這對受賄罪的司法認(rèn)定具有重要的指導(dǎo)意義。

由此，類型化思維的倡導(dǎo)是解決問題的合理方式，即概念思維轉(zhuǎn)換到類型思維方式。刑法中的身份犯是概括了類型化犯罪主體的刑法規(guī)制。但學(xué)者往往是從學(xué)理視角闡釋不同類型的身份犯，以日本《刑法典》第65條第1款、第65條第2款為研究對象，這種研究范式阻礙了對身份犯進(jìn)行深入細(xì)致的類型化研究;當(dāng)然，這也反映出刑法學(xué)研究中對身份犯法律類型忽視的基本現(xiàn)狀。而產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因在于，刑法學(xué)研究中類型思維的缺失。故此，在類型思維的指引下，身份犯的類型應(yīng)有以下內(nèi)容。

一是純正身份犯與不純正身份犯。這種分類的依據(jù)在于犯罪主體的特殊身份對行為人定罪量刑的影響。純正身份犯是指基于刑法的規(guī)定，犯罪主體因具備特殊身份才能成立某種犯罪，即此時行為人的特定身份是構(gòu)成犯罪的主體要件。對純正身份犯的立法規(guī)定，在我國刑法中能找到相當(dāng)數(shù)量的條文，如刑法規(guī)定的“軍人違反職責(zé)罪”，只有軍職人員才能構(gòu)成該章之罪。不純正身份犯是指根據(jù)刑事法的規(guī)定，行為人的身份作為影響其刑事責(zé)任大小根據(jù)的犯罪。有身份者和無身份者實施該犯罪在刑罰上應(yīng)該進(jìn)行必要的區(qū)分。如刑法第245條第2款規(guī)定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪。

二是法定身份犯與自然身份犯。刑法中自然身份和法定身份并存是一個不爭事實。相應(yīng)地，自然身份犯與法定身份犯也是相對應(yīng)而存在的，其原因在于，作為事實性和有效性之間社會媒介的法律必須確保每個人的權(quán)利得到所有其他人的普遍承認(rèn)，從而“某個人的意志的自由是可以與每個人的自由相共存的”[17]。自然身份犯是指基于犯罪主體自然原因，形成的身份所構(gòu)成的犯罪。例如，刑法第108條規(guī)定的投敵叛變罪，只有具有中國國籍的人才能成立投敵叛變罪。法定身份犯是指由于刑事法明文規(guī)定而具有的身份所構(gòu)成的犯罪。從定罪量刑角度而言，自然身份犯僅影響犯罪主體的定罪，而不涉及行為人的刑罰輕重。但在法定身份犯的情況下，身份本身就是犯罪成立的要件或者是作為量刑情節(jié)而存在的，這也是對犯罪主體不同量刑的原因。因此，刑法中(法定身份)一般都另規(guī)定一款。如刑法第243條第2款規(guī)定的誣告陷害罪。

三是排他性身份犯與非排他性身份犯。犯罪的構(gòu)成要件是否需要具有特定身份的行為人親自來實施是這種身份犯類型劃分的依據(jù)。刑法規(guī)定的具有某種特定身份的行為人親自實施的犯罪稱之為排他性身份犯，該種身份犯也稱為“自手犯”或“親手犯”。如果刑法保護(hù)的法益離開了主體的某種身份而變得不可理解時，那么主體具備該身份就意味著存在刑法保護(hù)的客體[18]。因此，排他性身份犯中的親自完成是其必須具備的條件，凡非親自完成便不能成立犯罪的正犯。與之相對，某種可由具有特殊身份的行為人和不具有特殊身份的行為人共同實施的犯罪，稱之為非排他性身份犯。如具有特定身份的行為人僅教唆或幫助他人來實施，該行為人仍能構(gòu)成該罪正犯。此外，還有觀點將身份犯分為存在型身份犯與利用型身份犯、明示型身份犯與隱含型身份犯等類型[19]。

“對于發(fā)生于現(xiàn)實社會中一定的行為事實，如何以刑法規(guī)范加以評價，是刑法理論與實務(wù)所密切關(guān)注的問題。”[20]而(刑事)立法在規(guī)范一種生活事實時，通?？蛇x擇這樣幾種方式，一是概念性的方式，借助盡可能清楚地描繪其輪廓的，不可或缺并終局確定的要素來指稱意想的案件事實;二是以類型描述的方式，借著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實[21]101。就刑法中身份犯的類型而言，是要將待判斷的有關(guān)身份的案件事實涵攝于概念之下。在待判斷的案件事實中，構(gòu)成概念的全部要素一一出現(xiàn)。但刑法中法定的構(gòu)成要件并不是均由概念組成的。在很多的場合，法律往往利用“類型”而非概念來描繪案件事實的特征。在這種情況下，法律關(guān)系的類型是發(fā)生在法現(xiàn)實中的“法的構(gòu)造類型”，因為它所涉及的正是法律性創(chuàng)作的特殊構(gòu)造[21]341。不僅如此，在真實的生活事實中，永遠(yuǎn)只有一種實證的法:它不僅是具體的，還是有歷史性的[15]16。所以，建議在刑法總則中明確身份犯的涵攝類型，即在刑法總論中增加“有關(guān)身份犯及其刑事責(zé)任”條款的類型性規(guī)定，進(jìn)而指導(dǎo)刑法分則的具體適用，增強刑事立法的可操作性，實現(xiàn)刑事法治。此外，身份犯的類型由于在犯罪構(gòu)成上具有差異性，因而在刑法理論上有作進(jìn)一步區(qū)分的可能及必要;而在司法實踐中，其對于判斷犯罪成立與否具有重要的意義，應(yīng)引起我們足夠的重視。

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