企業(yè)犯罪懲治中兩元化刑事政策的構(gòu)建:基于企業(yè)犯罪懲治負外部效應(yīng)克服的思考

李本燦

一、問題的提出

承認法人犯罪的法域已經(jīng)拋棄了轉(zhuǎn)嫁制的處罰原則而采用兩罰制或者混合制。即使否認法人犯罪的法域，基于法人“犯罪”的嚴重現(xiàn)實，也多以行政秩序罰對法人施加責任。例如，出于對傳統(tǒng)個人倫理責任的維護，德國并沒有像普通法系國家一樣，出于功利考慮，突破傳統(tǒng)犯罪理論而對法人施加責任，但是面臨嚴峻的法人違法現(xiàn)實，1929年就有法庭對于企業(yè)施加了罰金（regulatory fine）。二次世界大戰(zhàn)之后，這樣的理念進一步深化，確立了行政罰款（administrative fine）。此后的立法中都確立了這樣的制度①Antonio Fiorella，Alfonso Maria Stile，Corporate Criminal Liability and Compliance Programs，Roma：Jovene editore，2012，pp.175－178.。對于行政罰款與刑事罰金，有學(xué)者認為也僅僅具有符號意義。“用行政、經(jīng)濟法上的罰款進行處罰，無論被冠之以‘刑罰符號’還是‘行政罰款’的符號，并無差異，僅僅是一種文字游戲，僅僅具有‘法律價值’和‘政治意義’”②楊興培：《（法人）單位犯罪立法理論與實踐運作的逆向評價》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。。對于行政秩序罰與刑罰的關(guān)系，大陸法系國家也爭議已久，但是主流觀點認為，無論是從法益侵害還是倫理非價的角度，秩序違法行為和犯罪行為之間都不存在界限清晰的質(zhì)量性的區(qū)別③［德］克勞斯羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第13頁。。由此可見，無論承認法人犯罪與否，從內(nèi)容上看法人“犯罪”都要面臨直接責任人員的個人責任和法人的本體責任（主要表現(xiàn)為經(jīng)濟制裁）。從功利的角度看，對法人施加巨額經(jīng)濟處罰固然可以實現(xiàn)一定程度的威懾效果，對法人本身也是一種有效的特殊預(yù)防手段，但是對于規(guī)模較大的企業(yè)而言也構(gòu)不成較大的打擊，除非像美國那樣，對企業(yè)處以巨額罰金，否則很難期待得到抑制效果④［日］芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，北京：法律出版社，2002年，第128頁。。言下之意，對企業(yè)自身而言，唯有巨額罰金方能有效抑制其犯罪。但是巨額罰金本身具有兩面性，在實現(xiàn)特殊預(yù)防和威懾的同時，其負外部效應(yīng)也較為明顯。例如，據(jù)我國學(xué)者介紹，安達信受到妨礙司法的刑事追訴之后關(guān)閉了其公共審計業(yè)務(wù)，將其在美國的合伙人和官員從28000名減少到不足3000名⑤張克文：《法人刑事責任的初步反思——一個否定論的立場》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第90頁。。以美國為典型的法人犯罪的巨額罰金對企業(yè)運營造成重大打擊?！捌髽I(yè)的資產(chǎn)一旦以罰金的形式轉(zhuǎn)移到政府手中，其市場活力就會驟然減少，資金的流動速度就會變得緩慢，同時企業(yè)經(jīng)受財產(chǎn)刑后，其經(jīng)濟活動能力就會大幅度降低甚至化為烏有，在保護社會的同時，也造成對市場繁榮的遏制”①趙秉志主編：《單位犯罪比較研究》，北京：法律出版社，2004年，第178頁。。因此，如何在實現(xiàn)企業(yè)犯罪懲治目的的同時，有效克服企業(yè)本體責任造成的負外部效應(yīng)，也是需要予以特別關(guān)注的問題。安然事件之后美國的企業(yè)犯罪處遇政策的調(diào)整實際上已經(jīng)將上述負外部效應(yīng)考慮在內(nèi)，由此，不僅僅實現(xiàn)了負外部效應(yīng)的有效克服，而且實現(xiàn)了國家規(guī)制與企業(yè)自制的有效結(jié)合。

二、安然事件后美國企業(yè)犯罪刑事政策的變化

（一）加大白領(lǐng)犯罪中自然人的刑事責任

新世紀初，對于以安然、世界通信為代表的公司丑聞的集中爆發(fā)，美國民眾極其憤怒。據(jù)調(diào)查，62%的民眾認為這些企業(yè)丑聞對于美國經(jīng)濟的損害極為嚴重②Richard W.Stevenson ＆Janet Elder，Poll Finds Concerns that Bush Is Overly Influenced by Business，New York Times，18－07－2002，at A1.，84%的民眾認為這些公司丑聞造成的傷害甚至要大于恐怖主義襲擊以及美國在阿富汗地區(qū)的戰(zhàn)爭③Grechen Morgenson，What If Investors Will Not Join the Party，New York Times，02－06－2002，at B1.。因此，美國政府及相關(guān)部門都迅速作出了回應(yīng)。參眾兩院都舉行了專門的聽證會討論相關(guān)問題，美聯(lián)儲主席格林斯潘以及時任總統(tǒng)布什都要求進行及時的立法改革。正是在這樣的背景下制定了薩班斯法案（Sarbanes－Oxley Act），并于2002年7月25日在參眾兩院通過，7月30日由總統(tǒng)布什簽署生效④See Wikipedia"Sarbanes－Oxley Act"，http：／／en.wikipedia.org／wiki／Sarbanes%E2%80%93Oxley－Act＃cite－note－Bumiller2002－2；2014年2月6日。。從內(nèi)容看，與本論題相關(guān)的主要是對于財務(wù)犯罪罪名體系的嚴密化以及相關(guān)財務(wù)欺詐犯罪刑事責任的加重。具體來講，第八章從Sec.801至Sec.807規(guī)定了“公司欺詐及其刑事責任”，第九章從Sec.901至Sec.906規(guī)定了“白領(lǐng)犯罪及其刑罰的提高”，第11章從Sec.1101至Sec.1107規(guī)定了“公司欺詐責任”⑤該部分條款的內(nèi)容可以直接參見Sarbans－Oxley Act 2002，Sec.801－807，901－906，1101－1107，不再一一標明出處。。

Sec.802規(guī)定了篡改文件的刑事責任：在美國法典第18個標題第73章后增加§1519——在聯(lián)邦調(diào)查和破產(chǎn)過程中銷毀、篡改、偽造記錄的犯罪，并配置了最高20年監(jiān)禁刑的刑罰；§1520規(guī)定了“銷毀審計記錄”的犯罪，對這樣的犯罪可以處罰金或者10年以下監(jiān)禁刑或者兩者并處。Sec.805要求美國量刑委員會應(yīng)當適時檢查并修訂量刑指南以及相關(guān)政策，保證對于上述不斷增加的欺詐以及妨礙司法的犯罪的足夠的刑罰威懾。Sec.807規(guī)定了公開上市交易的公司欺詐股東的犯罪：在美國法典第18個標題第63章后增加§1348——證券欺詐，并配置了最高25年的監(jiān)禁刑。Sec.903規(guī)定了郵件和電信欺詐的刑事責任：（a）將美國法典第1341節(jié)第18章中的郵件欺詐的法定最高刑由5年監(jiān)禁提高到了20年監(jiān)禁；（b）將美國法典第1343節(jié)第18章中的電信欺詐的法定最高刑由5年監(jiān)禁刑提高到了20年監(jiān)禁。Sec.904規(guī)定了違反《1974年雇員退休收入保障法》的刑事責任：將該法第501節(jié)的個人罰金由5000美元提高到10萬美元，自由刑由1年提高到10年。Sec.905要求量刑委員會對量刑指南進行及時的跟進修訂，保證對于法案中涉及的犯罪的足夠的刑罰量。Sec.906規(guī)定在美國法典第18個標題第63章后增加一條§1350——公司官員虛假財務(wù)報告的刑事責任，并配置了最高20年的監(jiān)禁刑。第十一章“公司欺詐責任法案”中，Sec.1102規(guī)定了“篡改記錄或者阻止官方調(diào)查”的相關(guān)犯罪及其刑事責任：“（1）改變、銷毀、篡改或隱匿記錄、文件或其他對象，或企圖這樣做，以破壞對象的完整性或者在官方調(diào)查中的可用性；（2）其他阻礙、影響或阻止官方調(diào)查或企圖這樣做的行為，應(yīng)該被處以罰款或者最高20年的監(jiān)禁刑或者兩者并處?！盨ec.1106規(guī)定了對1934年《證券交易法》的刑罰調(diào)整，即將虛假或者誤導(dǎo)性陳述的法定最高自由刑由10年提高到了20年。此外Sec.1107節(jié)還規(guī)定，對舉報人打擊報復(fù)的，可處罰金或者10年以下監(jiān)禁刑或者并罰。

（二）緩起訴的大量使用

所謂緩起訴，就是暫緩起訴的處分，或者說是一種附條件的便宜不起訴處分，條件成就之后處分才會確定，處分確定之后被告才能終局獲得不起訴的利益⑥劉學(xué)敏：《論緩起訴的法理基礎(chǔ)及制度構(gòu)建——從刑事訴訟理念的轉(zhuǎn)變談起》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第1期。。它興盛于20世紀60年代，其作為一種刑罰替代措施對于矯正青少年犯罪、毒品犯罪發(fā)揮了有效的作用①Benjamin M.Greenblum，What Happens to a Prosection Deferred？Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements，Columbia Law Review，vol.105，2005，p.1867.。但此時緩起訴尚未與法人犯罪發(fā)生聯(lián)系。因為在20世紀90年代之前，通常情況下對企業(yè)犯罪的罰金較少。但是這樣的狀況在1991年《組織量刑》頒行之后得到了改變，因為該量刑規(guī)則加大了對企業(yè)犯罪的懲罰力度，這是基于報應(yīng)和功利主義的考慮而作出的制度設(shè)計。該量刑規(guī)則通過“責任點數(shù)”（culpability score）以及罰金的“最小倍數(shù)”（minimum multiplier）、“最大倍數(shù)”（maximum multiplier）來影響企業(yè)實際承受的罰金量。例如，當責任點數(shù)為0點以下時，最小倍數(shù)僅為0.05；而當責任點數(shù)在10及以上時，則最大倍數(shù)可達到4.00②See U.S.Sentencing Guideline Manual§8c2.6（2011）。。而上述薩班斯法案也進一步加大了企業(yè)的罰金刑。例如，Sec.1106規(guī)定了對1934年《證券交易法》的刑罰調(diào)整，即將虛假或者誤導(dǎo)性陳述的法定罰金刑由100萬美元提高到了500萬美元，而對公司等法人的罰金刑則由250萬美元提高到了2500萬美元。更重要的是，隨著現(xiàn)代傳媒手段的發(fā)展，一旦企業(yè)進入刑事訴訟程序，受到刑事追訴，那么，其因商業(yè)聲譽受損而承受的經(jīng)濟損失要遠大于其罰金，甚至足以導(dǎo)致企業(yè)垮臺③Rechard A.Epstein，The Deferred Prosecution Racket，The Wall Street Journal，28－11－2006，at A14.。這種情況下就有必要考慮犯罪標簽對于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響，即刑罰的負外部效應(yīng)。緩起訴第一次施用于法人犯罪是在1992年的Salomon Brothers證券欺詐案中。案發(fā)之后，該企業(yè)與檢察官廣泛合作，支付了大額罰金和罰沒財產(chǎn)，重組其管理機構(gòu)并進行了廣泛的企業(yè)改制，預(yù)防類似行為的再次發(fā)生。這樣的舉措使得美國聯(lián)邦檢察官決定不起訴該公司④Leonard Orland，The Transformation of Corporate Criminal Law，Brooklyn Journal of Corporate，F(xiàn)inancial ＆ Commerical Law，vol.1，2006，p.213.。此后，為了給企業(yè)犯罪提供統(tǒng)一的司法標準，美國司法部先后制定了系列“備忘錄”。標準統(tǒng)一化的第一個嘗試是1999年的《聯(lián)邦公司起訴規(guī)則》（Federal Prosecution of Corporations）。但是，該規(guī)則實際上對于司法實踐具有很小的影響，直到新世紀初系列公司丑聞的爆發(fā)。安然、世界通信公司丑聞爆發(fā)之后，在《聯(lián)邦公司起訴規(guī)則》的基礎(chǔ)上進行了修訂，形成了2003年的《湯普森備忘錄》（Thompson Memo）、2006年的《麥克納爾蒂備忘錄》（Mcnulty Memo），以及2008年因United States v.Stein案而修訂的新的政策。通過對這一系列聯(lián)邦起訴標準內(nèi)容的考察不難發(fā)現(xiàn)，其實對于企業(yè)緩起訴的實施經(jīng)歷了標準嚴格到相對輕緩的過程。例如，《湯普森備忘錄》中對于企業(yè)是否認真與檢察官合作的衡量標準中就有是否放棄相關(guān)豁免而提供相關(guān)材料的考量因素。但是這樣的要求在United States v.Stein案后的新的政策中已經(jīng)有所修訂，“只要可能產(chǎn)生重大的對于第三方的附屬效果，就可以考慮不起訴或者緩起訴”⑤United States Attorney Manual，p.18.。由于標準的降低，對企業(yè)的緩起訴案件經(jīng)歷了2006年到2007年短暫的下降之后，自2008年以來顯著增加⑥Sharon Oded，Deferred Prosecution Agreements：Prosecutorial Balance in Times of Economic Meltdown，Law Journal for Social Justice，vol.2，2011，p.75.。

從以上表述不難看出，對于日益嚴峻的企業(yè)犯罪態(tài)勢，美國的刑事政策呈現(xiàn)出了逐漸嚴格的趨勢，尤其是對企業(yè)犯罪的核心領(lǐng)域，如財務(wù)領(lǐng)域，顯著加大了行為人以及企業(yè)自身的刑事責任。這期間，雖然緩起訴制度已經(jīng)超出了個人犯罪而與企業(yè)犯罪發(fā)生關(guān)系，但是并沒有引起廣泛的重視，實踐中也很少有案件通過緩起訴協(xié)議加以解決。但是隨著對企業(yè)施加的本體責任逐漸嚴格化，其負外部效應(yīng)也逐漸突出。出于對負外部效應(yīng)克服的考慮，緩起訴協(xié)議在企業(yè)犯罪懲治中被頻繁使用。“尤其是自安達信會計事務(wù)所因拒絕與政府簽署暫緩起訴協(xié)議而破產(chǎn)以來，很少再有美國公司拒絕和政府合作而甘冒刑事審判的危險”⑦張克文：《法人刑事責任的初步反思——一個否定論的立場》，第90頁。。因為緩起訴的大量運用，美國的企業(yè)犯罪懲治刑事政策實際上已經(jīng)呈現(xiàn)出個人責任與企業(yè)本體責任相背而行的“兩元化”的趨勢：一方面?zhèn)€人責任顯著加強了，另一方面，因為緩起訴的運用，企業(yè)自身避免了刑事責難。

三、我國企業(yè)犯罪的刑事政策現(xiàn)狀及調(diào)整

（一）我國企業(yè)犯罪刑事政策現(xiàn)狀

1.立法政策⑧從立法情況來看，我國刑法對于單位（企業(yè)）犯罪的刑罰配置主要是圍繞個人責任進行的，對于企業(yè)的本體責任，我國刑法表達的僅僅是一種處罰的態(tài)度，至于如何處罰和處罰的輕重，則沒有體現(xiàn)。因此，本文僅針對個人刑罰結(jié)構(gòu)進行分析。

從立法政策上看，我國刑法總體呈現(xiàn)出儲槐植教授所論的“厲而不嚴”的特點。企業(yè)犯罪條款的刑罰結(jié)構(gòu)也不例外。筆者曾經(jīng)通過縱向比較和橫向比較兩個維度對我國企業(yè)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)進行了分析。具體來講，首先選取了1979年刑法和1997年刑法中在現(xiàn)在看來可以由企業(yè)實施的相同行為進行刑罰結(jié)構(gòu)分析，統(tǒng)計結(jié)果如下：（1）法定最低刑為3年有期徒刑的比例由1979年的5%增加到了10%；而法定最低刑為5年有期徒刑的比例由0.0增加到了5%；（2）法定最高刑為2年有期徒刑的比例由1979年的10%下降到0.0；法定最高刑為3年有期徒刑的由55%下降到了只有15%；法定最高刑為10年的由0.0增加到5%；法定最高刑為15年的由15%增加到60%。在統(tǒng)計過程中僅以有期徒刑為標準進行了統(tǒng)計。此外，無期徒刑由1979年的2個增加到了1997年的9個；死刑由1979年的0個增加到了1997年的4個。由此可以看出，法定最高刑和法定最低刑都有所升高，尤其是最高檔的15年有期徒刑以及無期徒刑、死刑都大幅度提高，這足以表明1979年刑法到1997年刑法刑罰結(jié)構(gòu)的變化，即由相對輕緩到重刑主義的轉(zhuǎn)變。其次，筆者從橫向上進行了比較，選取了大陸和臺灣地區(qū)刑法中可以由企業(yè)實施的相同行為進行刑罰結(jié)構(gòu)的比較分析，統(tǒng)計結(jié)果如下：（1）在最低刑方面，大陸所有統(tǒng)計罪名都配置了法定最低刑，而臺灣的法定最低刑為2個月的比例56.25%加上最低刑為6個月的比例6.25%，共計63%。除此之外還包括了最低刑為1年和3年的各18.75%。從這一點看，臺灣刑法相比于大陸刑法法定最低刑稍高，但是因為最低刑為2個月的占到了56.25%，基本上拉平了兩者的差距。因此可以說，兩者在最低刑方面差距不大。（2）在最高刑方面，大陸有37.5%的罪名配置了法定最高有期徒刑，這一比例高于臺灣的31.25%；同樣，大陸有25%的罪名配置了最高刑為10年的有期徒刑，而臺灣僅僅有12.5%，大陸有18.75的罪名配置了5年有期徒刑的最高刑，而臺灣只有12.5%。另外，臺灣有25%的罪名法定最高刑只有1年，大陸則缺少這樣的立法現(xiàn)象。上述統(tǒng)計是以有期徒刑為統(tǒng)計標準的，無期徒刑和死刑在此單獨計算。臺灣方面，上述統(tǒng)計罪行中有4個配置了無期徒刑，0個配置了死刑，而大陸在無期徒刑和死刑配置上同樣高出臺灣。具體來說，配置了5個無期徒刑和3個死刑。由此不難看出，大陸和臺灣在法定最低刑方面差異不大，大多罪行都配置了比較低的最低法定刑，體現(xiàn)了輕緩的一面，但是在法定最高刑方面，大陸要高于臺灣，尤其是死刑配置上。這就充分說明了一點，大陸刑法相比于臺灣地區(qū)刑法，在重刑主義上走得更遠。

在肯定總體偏重的同時，也可以看到我國刑法對于部分企業(yè)犯罪的刑罰條款明顯輕微。蔣熙輝重點強調(diào)了“資本市場犯罪的忽視”以及“環(huán)境犯罪的忽視”?！皬奈覈Y本市場犯罪的刑事立法來看，法定刑罰過于輕緩，不足以遏制犯罪；在資本市場的籌建初期，采取寬泛的立法政策對鼓勵資本市場發(fā)展具有重大意義，但是在主板、創(chuàng)業(yè)板和中小板已經(jīng)逐次登場的今天，再容許資本市場的各類犯罪行為，是與建立健全市場經(jīng)濟制度背道而馳的；在倡導(dǎo)建設(shè)節(jié)能環(huán)保型社會的今天，應(yīng)當讓環(huán)保法成為長著牙齒和利爪、長著翅膀的具有威懾力的真正的老虎，讓公司環(huán)境資源犯罪成為一項得不償失的舉措，而不是目前違法成本低、守法成本高的局面”①蔣熙輝：《公司犯罪刑事責任問題研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年，第178～179頁。。通過對我國企業(yè)（單位）犯罪條款刑罰結(jié)構(gòu)的分析不難發(fā)現(xiàn)，在為數(shù)不多的輕罪中，僅“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)就大量分布。例如虛報注冊資本罪的最高刑僅為3年有期徒刑，欺詐發(fā)行股票、債券罪的最高刑僅為5年自由刑，違規(guī)披露、不披露重要信息罪最高刑僅為3年自由刑，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪的最高刑僅為5年自由刑。此外還有其他，不一一列舉。這種刑罰配置的依據(jù)暫不清楚，但是如此輕緩的刑罰配置顯然低估了這些犯罪可能造成的危害。以隱匿、銷毀財務(wù)資料的犯罪為例，雖然對象僅僅是些許文件，但是這些文件卻可能事關(guān)企業(yè)的命運，這些材料的隱匿或者銷毀往往是為了達到其他犯罪目的，這對于普通投資者的知情權(quán)以及與此相聯(lián)系的財產(chǎn)處分都是巨大的損害，更是對市場穩(wěn)定的沖擊。這也是為什么薩班斯法案將此類行為的法定刑定格在最高刑20年監(jiān)禁的重要原因。同樣，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的3年自由刑與美國薩班斯法案中“公司官員虛假財務(wù)報告的刑事責任”中的20年監(jiān)禁刑也形成了巨大的反差。雖然我們不能一味地提倡重刑，但是寬嚴相濟的刑事政策偏向本身就隨著經(jīng)濟、社會環(huán)境的變化而變化，提倡刑罰輕緩化并不意味著對在某個時期加重某些犯罪刑罰的否定，恰恰相反，在謙抑的口號下不分情況一味地輕刑化是對我國基本刑事政策精神的違反。

2.司法政策

從總體上看，“盡管社會因素推動了犯罪率的上升，刑罰投入?yún)s沒有因犯罪的增多而加大，新刑法實施后重刑率明顯下降；常見犯罪加重構(gòu)成的宣告刑平均刑量普遍低于法定刑中線已是不爭的事實，法官群體不約而同地在司法實踐中積極主動地控制刑罰資源的過量投入”②白建軍：《從中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系》，《中國社會科學(xué)》2010年第2期。。通過司法抑制重刑主義是在難以從立法上實現(xiàn)刑罰輕緩化的情況下的一種合理選擇。但是這種抑制應(yīng)該有度，謙抑不等于遷就。實際上，司法實踐中對企業(yè)（單位）犯罪的刑罰處遇確有遷就、放縱犯罪的嫌疑。這一點從上?！皢挝环缸镅芯俊闭n題組的實證研究數(shù)據(jù)就可以看出?！?87個研究樣本中犯罪數(shù)額均在100萬元以上，信用證詐騙、集資詐騙案件最高犯罪數(shù)額都在2000萬元以上，甚至高達近2億元，但是從量刑上看明顯偏輕。據(jù)統(tǒng)計，單位犯罪中直接責任人員被判處緩刑或者免于刑事處罰的就占到46%，判處3年以下有期徒刑的占12.4%，判處3年到5年有期徒刑的占14%，判處5年到10年有期徒刑的占6.4%，判處10年以上有期徒刑的占16.4%，判處無期徒刑的占4.4%。另外，有34.7%的單位（企業(yè)）犯罪案件沒有將單位列為被告；這些案件只列直接負責的主管人員或直接責任人為被告，判決書的判決主文沒有判決某某單位犯某某罪，更沒有對單位判處罰金”①上?！皢挝环缸镅芯俊闭n題組：《上海法院系統(tǒng)審理單位犯罪情況調(diào)查分析》，《華東刑事司法評論》（第4卷）2003年第2期。。再以近些年來頻發(fā)的食品安全犯罪來說，有學(xué)者經(jīng)過對160個食品安全犯罪審判書的統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn)，“盡管‘從重處罰食品安全犯罪’被一再強調(diào)，但我國食品安全犯罪的刑事處罰強度明顯偏低，且近年來呈現(xiàn)下降趨勢。相對于犯罪的非法經(jīng)營，對食品安全犯罪的附帶民事處罰的力度過輕，導(dǎo)致多數(shù)案例的犯罪預(yù)期收益明顯高于預(yù)期成本”②全世文、曾寅初：《我國食品安全犯罪的懲罰強度及其相關(guān)因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析》，《中國刑事法雜志》2013年第4期。。除此之外，還包括企業(yè)犯罪的犯罪黑數(shù)問題以及犯罪行為行政化的問題。這主要是部分地方政府基于經(jīng)濟發(fā)展的考慮，往往對于企業(yè)的違法犯罪行為予以容忍，不予處理或者僅僅以行政方式進行處理。這種情況對于外企在華犯罪來說尤為突出，即給予了外企“超國民待遇”③于志剛：《在華外國公司犯罪的規(guī)律分析與應(yīng)對策略》，《中國法學(xué)》2012年第5期。。

（二）自然人與法人責任兩元化政策的構(gòu)建

通過上文分析不難看出，我國企業(yè)犯罪的刑事立法從總體上呈現(xiàn)“厲而不嚴”的特點，但是司法不力往往消解了立法上的嚴厲，從而呈現(xiàn)出“不嚴不厲”的現(xiàn)狀。因此，加強企業(yè)犯罪的懲處力度是一個總的方向，但是如何加強則是一個需要綜合考慮的問題。此處筆者主張，借鑒美國的企業(yè)犯罪懲治政策，一方面加強企業(yè)犯罪中的個人責任，針對我國的情況，主要是加強司法中的刑罰力度，同時，對于立法上對個別罪名的規(guī)制不足，也應(yīng)當予以加強；另一方面，對于企業(yè)的本體責任，應(yīng)該綜合考慮報應(yīng)目的與功利目的，基于負外部效應(yīng)的克服的考慮，可以借鑒企業(yè)緩起訴制度。

1.為什么要借鑒針對企業(yè)的緩起訴制度

制度研究的目的在于借鑒，但是對于外國制度的借鑒首先要論證的是必要性的問題。對于緩起訴制度，我國也有部分學(xué)者提倡，但是施用對象有一定的限制，一般都是針對青少年等特殊個體，對于企業(yè)是否可以引入緩起訴制度，國內(nèi)鮮有論及。在筆者看來，企業(yè)緩起訴具有同等的優(yōu)越性。首先，它可以促使企業(yè)有效補償犯罪所造成的損害，修復(fù)社會關(guān)系。通過對典型案件的閱讀不難發(fā)現(xiàn)，緩起訴協(xié)議中一般都包含了違法企業(yè)對損害的賠償，例如，Bristol－Myers Squibb Company案中，該公司就支付了3億美元的賠償金④Deferred Prosecution Agreement，available at：http：／／www.google.de／url？sa＝t＆rct＝j(luò)＆q＝＆esrc＝s＆frm＝1＆source＝web＆cd＝1＆ved＝0CCoQFjAA＆url＝http%3A%2F%2Fwww.law.virginia.edu%2Fpdf%2Ffaculty%2Fgarrett%2Fbristol－meyers.pdf＆ei＝8H1CU－voIIeHtQbCtoDwDQ＆usg＝AFQjCNFxm0ngZN8n－－NS－eaqs3WW3dS2MA；2014年4月7日。。其次，它可以顯著節(jié)約司法成本。因為緩起訴協(xié)議的達成要求違規(guī)企業(yè)的充分合作，展示其事后的良好姿態(tài)，這對于節(jié)約司法成本，提高司法效率具有重要意義。此外，對于當事企業(yè)來說，也可以節(jié)約訴訟成本以及因為訴訟而造成的機會成本。再次，暫緩起訴協(xié)議的達成，有利于克服由于懲罰所帶來的負外部效應(yīng)，這一點已經(jīng)反復(fù)提及，不再贅述。最后，也是重要的一點，緩起訴協(xié)議中包含企業(yè)改善經(jīng)營管理、增強企業(yè)內(nèi)控的要求，從而有利于企業(yè)預(yù)防模式的改進。鑒于傳統(tǒng)刑罰模式（stick模式）在企業(yè)犯罪防控中的失效，以美國為中心，大面積的輻射范圍法域內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了“企業(yè)犯罪預(yù)防替代模式”的概念。具體來講，所謂的替代模式主要是指企業(yè)合規(guī)計劃（corporate compliance programs），簡單講就是通過量刑激勵，促進企業(yè)進行自我管理，建立內(nèi)部合規(guī)組織，預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪。這樣的制度首先在美國1991年的《組織量刑》中出現(xiàn)，并迅速擴展開來。德國的《反洗錢法》《銀行法》以及《證券交易法》，日本的《反壟斷法適法計劃輔導(dǎo)》，意大利的《231號法令》都對合規(guī)計劃進行了規(guī)定。另根據(jù)2011年的一項研究表明，智利、匈牙利、波蘭、葡萄牙、瑞士等國也都存在合規(guī)計劃的相關(guān)法律⑤The Compliance Defense Around the World，available at http：／／fcpaprofessor.blogspot.de／2011／06／compliance－defense－aroundworld.html；2013年11月20日。?？梢哉f，合規(guī)計劃已經(jīng)形成了世界潮流。需要注意的是，上述薩班斯法案的404條款也提出了企業(yè)內(nèi)控的要求，其規(guī)制對象不僅包括美國本土公司，自2006年7月15日起開始對在美國上市的年銷售收入在5億美元以上的外國公司生效，并于2007年7月15日開始對在美國上市的并且年銷售收入在5億美元以下的外國小型企業(yè)生效①中華會計網(wǎng)校編輯部：《薩班斯法案：中國企業(yè)的夢魘還是機遇》，http：／／www.chinaacc.com／zhuanti／sbs／2014年2月23日。。為了應(yīng)對薩班斯法案的域外效力，我國企業(yè)也在逐漸進行合規(guī)探索，相關(guān)部委也相繼出臺了要求企業(yè)內(nèi)控的規(guī)章，最典型的是財政部會同證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會制定的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》。筆者思考的是，企業(yè)內(nèi)控作為一個全新的犯罪防控理念，它的推行不能僅由部門規(guī)章或者域外法加以促進，我國刑法亦應(yīng)當有所擔當。遺憾的是，合規(guī)對于我國大多數(shù)學(xué)者仍是一個未知的概念。緩起訴協(xié)議要求企業(yè)實施內(nèi)控，而且還要對于其內(nèi)控情況進行監(jiān)督，即通過派駐獨立監(jiān)督員對于企業(yè)的日常合規(guī)情況進行監(jiān)督。這不僅保證了企業(yè)合規(guī)，而且是加強版的企業(yè)合規(guī)。

由此可以看出，緩起訴制度不僅僅實現(xiàn)了訴訟效率的提高以及負外部效應(yīng)的克服，更重要的是，由此實現(xiàn)了企業(yè)犯罪防控模式的轉(zhuǎn)型，即由單純的“stick”轉(zhuǎn)向了“stick－carrot”，不僅僅實現(xiàn)了負外部效應(yīng)的內(nèi)部化，還實現(xiàn)了企業(yè)犯罪預(yù)防的內(nèi)部化?；谶@樣的考慮，筆者提倡借鑒企業(yè)緩起訴制度。

2.如何構(gòu)建個人與企業(yè)本體的兩元政策

從上文關(guān)于我國企業(yè)犯罪的刑事政策現(xiàn)狀可以看出，企業(yè)犯罪懲治的主要問題是司法問題，司法的不力消解了立法的嚴厲性。因此，兩元化刑事政策的構(gòu)建，首先需要從司法上加大對企業(yè)犯罪中主管人員或者直接責任人員的刑罰力度。這里需要強調(diào)的是影響個體責任裁量的犯罪目的要件。由于集體主義的思維慣性，我們一般認為，為了集體利益而進行違法犯罪的責任人員，主觀惡性相對較小，因此傾向于作出相應(yīng)的輕緩化處理。這首先是對犯罪危害理論的誤讀，因為危害性大小的衡量因素是法益侵害，不論是為了集體利益還是個人利益，其對社會造成的損害具有等值性，刑罰裁量也不應(yīng)當有所差異。同時，這也是對現(xiàn)實的一種誤讀，因為純粹為了集體利益而犧牲自我的個體已經(jīng)成為歷史，所謂的集體利益，無非是多個個人利益的集合，而自我利益就是其中的一份。正是基于這樣的考慮，強調(diào)企業(yè)替代責任的美國，利益要件已經(jīng)出現(xiàn)了松動，“為公司牟利”要件已經(jīng)被進行了擴大解釋，在現(xiàn)行原則之下，單純?yōu)榱斯纠娑鵀槟呈乱呀?jīng)不再必要，因為法庭已經(jīng)認識到很多員工是在部分為自身利益而為②Kendel Drew ＆ Kyle A.Clark，Corporate Criminal Liability，American Criminal Law Review，vol.42，2005，p.282.。當然，目的要件對刑罰的影響不僅僅體現(xiàn)在司法過程中，立法上亦有所體現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在相同犯罪行為，個人犯罪與單位犯罪入罪門檻的差異上。單位犯罪入罪門檻的提高同時意味著主管人員或者直接責任人員入罪門檻的提高，這對于打擊企業(yè)犯罪毫無益處。因此，“以責任一體化為目標，使公司刑事責任等構(gòu)于自然人刑事責任”應(yīng)該是我國今后刑事立法的追求③蔣熙輝：《論公司犯罪的刑事政策與刑事立法》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2007年第2期。。除此之外，在立法上還應(yīng)當強化個別犯罪的個體責任，主要是財務(wù)欺詐犯罪，包括公司（企業(yè)）設(shè)立、運營、清算階段的犯罪。例如虛報注冊資本，提交虛假證明文件騙取公司登記，制作虛假招標投標書、認股書、債券募集辦法發(fā)行股票或公司債券，虛假出資，欺騙債權(quán)人或公眾，提供虛假財會報告，清算時虛偽記載等。這些犯罪的后果不僅僅是造成投資者的嚴重損失，還挫傷民眾投資信心，這一點對于經(jīng)濟的影響是重大的。但是現(xiàn)有的刑罰配給明顯偏輕。例如，欺詐發(fā)行股票、債券罪的最高法定刑才5年自由刑，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的最高刑只有3年自由刑。公司運營階段的欺詐相比于普通的欺詐，其受害群體更廣泛，危害更大，但是法定刑卻實現(xiàn)了顛倒。再以財會人員及組織實施的犯罪為例，現(xiàn)代企業(yè)犯罪多可以反映在公司的財務(wù)情況上。因為企業(yè)犯罪大多涉及利益問題，必定有支出和收入。如果嚴格進行財務(wù)審計、報告，那么對于企業(yè)犯罪是一種威懾，在威懾失敗之后對于及時發(fā)現(xiàn)、懲治企業(yè)犯罪也是最好的捷徑。但是我國的相關(guān)犯罪不僅僅刑罰輕微，而且有所遺漏。當收益顯著大于付出，并且成為一種常態(tài)時，對財會人員僅存的道德約束將難以抵擋企業(yè)提供的糖衣炮彈。對于我國的審計監(jiān)管模式，有論者指出：“由于監(jiān)管機關(guān)人力、財力有限，難以對審計業(yè)務(wù)進行全面質(zhì)量檢查、監(jiān)督和指導(dǎo)，虛假審計報告被發(fā)現(xiàn)的概率低，因出具虛假審計獲取的收益與被查出的風險相比存在巨大差異，而虛假報告一旦被查出，則受到嚴厲的處罰，因此這可謂厲而不嚴，基于對這種模式的反思和檢討，進而提倡嚴而不厲的審計監(jiān)管模式?！雹軐O雅娟：《論“嚴而不厲”的審計監(jiān)管政策模式》，《中國證券期貨》2013年第9期。該論者所謂的“厲”無非是暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格等處罰措施，與薩班斯法案動輒高達10年20年的監(jiān)禁刑相比，這可謂是小巫見大巫。因此，結(jié)合該論者的論述可以發(fā)現(xiàn)，我國的審計監(jiān)管實際上呈“不嚴不厲”的現(xiàn)狀。基于以上分析，筆者認為，企業(yè)經(jīng)濟犯罪懲治的立法改革，財務(wù)欺詐犯罪首當其沖。

在企業(yè)的本體責任方面，從上海市單位犯罪課題組的研究成果可以看出，客觀上實現(xiàn)了本文主張的企業(yè)本體責任輕緩化的主張，克服了企業(yè)犯罪懲治的負外部效應(yīng)。但是，負外部效應(yīng)的克服不是以犧牲公訴權(quán)以及公共利益為代價的，兩者之間應(yīng)當尋找一個適當?shù)钠胶恻c，即如何在克服刑罰的負外部效應(yīng)的同時，實現(xiàn)功利目的。單純的不起訴或者不將單位列為共同被告難以實現(xiàn)這一點，而企業(yè)緩起訴制度為我們提供了很好的借鑒樣本。一方面，通過緩訴條件中的經(jīng)濟負擔條款實現(xiàn)了企業(yè)犯罪的懲治；通過緩起訴協(xié)議中的企業(yè)管理機構(gòu)改革和內(nèi)部控制制度的條款，實現(xiàn)了企業(yè)犯罪預(yù)防的“雙軌制”。另一方面，企業(yè)緩起訴制度很好地實現(xiàn)了刑罰負外部效應(yīng)的內(nèi)部化，即取得了犯罪預(yù)防、報應(yīng)和負外部效應(yīng)克服的多重目的。

四、個人與法人本體兩元化刑事政策可能面臨的質(zhì)疑與回應(yīng)

緩起訴制度自產(chǎn)生之初就面臨著質(zhì)疑，對企業(yè)的緩起訴也不能例外。例如有學(xué)者對于美國公司犯罪處遇中緩起訴的大量運用就提出了擔憂，認為它與傳統(tǒng)公司犯罪理論漸行漸遠①余若凡：《公司犯罪與公司之犯罪能力——美國處理公司犯罪政策之介紹與評析》，《檢察新論》2008年第4期。。這樣的擔憂在筆者與德國馬普刑法學(xué)研究所亞洲項目部主管周遵友博士交流時也被提及，其主要意旨是擔憂緩起訴的運用對于報應(yīng)正義實現(xiàn)的沖擊。以絕對的報應(yīng)刑刑罰思想去衡量這種擔憂，確有道理，但是隨著報應(yīng)刑向目的刑理論的轉(zhuǎn)變，這樣的擔憂也許稍顯不合時宜。而且，這種擔憂是對傳統(tǒng)的以自然人為對象的緩起訴制度的憂慮的拓展，但是是否合適是一個需要討論的問題。因為針對自然人犯罪的緩起訴制度最終的結(jié)果是條件成立時的終局不起訴，即并沒有主體承擔實際的刑事責任，但企業(yè)犯罪有其自身的特殊性，在筆者看來，企業(yè)（單位）犯罪是一個犯罪主體，兩個責任主體（單罰制除外），僅僅因為企業(yè)的本體責任因特定條件的滿足而不予追究并不意味著企業(yè)犯罪中刑事責任的完全落空，因為直接責任人員或者主管人員刑事責任的承擔同樣是報應(yīng)正義的實現(xiàn)。企業(yè)犯罪的主體從法律上來講雖然是企業(yè)法人自身，但是其實際執(zhí)行者仍是自然人個體，因此，從某種意義上講，企業(yè)的惡就是個人的惡的集合，對于行為人刑事責任的追究完全可以實現(xiàn)企業(yè)犯罪懲治目的的實現(xiàn)。對于企業(yè)的本體責任，雖然并沒有以刑罰的名義進行追究，但實際上已經(jīng)以其他形式得以實現(xiàn)。這里主要是指緩起訴協(xié)議中義務(wù)的履行，例如積極的損害賠償、社會責任的履行以及因建立企業(yè)合規(guī)計劃而付出的巨大代價等②據(jù)調(diào)查，通用電氣公司為達成薩班斯法案第404條款企業(yè)內(nèi)部控制系統(tǒng)完善的要求的話費高達3000萬美元，而大型美國公司僅在第一年建立內(nèi)部控制系統(tǒng)的平均成本就高達430萬美元，另據(jù)有關(guān)專家指出，在美國上市公司的中國企業(yè)投入可能會更高。參見盛文杰《薩班斯法案出臺始末》，http：／／review.jcrb.com／zywfiles／ca528496.htm；2014年3月20日。。因此可以看出，企業(yè)犯罪中個人責任與企業(yè)本體責任的兩元化刑事政策不僅實現(xiàn)了報應(yīng)和正義，而且更有利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防的功利目的，因為企業(yè)合規(guī)計劃的建立，使得犯罪預(yù)防由傳統(tǒng)單純依賴刑罰的一元模式轉(zhuǎn)向了刑罰與企業(yè)自我管理相結(jié)合的二元模式。此外，加大個人自由刑相比于讓企業(yè)承擔巨額的罰金，對于行為個體來說顯然更具有威懾力，客觀上也起到犯罪抑制的作用。當然，緩起訴的制度初衷主要是克服犯罪標簽化的負面效應(yīng)，貫徹輕輕重重的兩極化刑事政策，那么，顯然應(yīng)當對其適用范圍加以限制。具體到企業(yè)犯罪緩起訴制度，應(yīng)當結(jié)合企業(yè)犯罪行為的性質(zhì)、犯罪歷史、職員參與犯罪范圍的廣度、參與犯罪職員在企業(yè)中的職位高低等情況進行綜合考慮而作出是否緩起訴的決定。這也是對其偏離報應(yīng)傾向的一種糾正。

當然，緩起訴制度還面臨程序法上的諸多質(zhì)疑，例如緩起訴處分對法官保留原則的可能侵蝕；可能淪為檢察官案件負荷之下的“脫手條款”；程序間的競合與沖突問題等③劉磊：《慎行緩起訴制度》，《法學(xué)研究》2006年第4期。。至于如何解決這些問題，需要更多的研究。實際上，在針對自然人的緩起訴制度還沒有展開的情況下，提出企業(yè)緩起訴制度可能稍顯超前，因為它要面臨一系列的程序正義的拷問，也需要一系列配套程序的改革，但是，作為一種理念，它已經(jīng)在英美等發(fā)達國家展開，從學(xué)術(shù)的角度提出這樣的問題，對于我們未來的政策選擇提供了另一個選項，也許這就是本文的貢獻。