民間借貸與集資詐騙罪的認(rèn)定

羅 潔

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

隨著2012年3月29日國務(wù)院常務(wù)會議《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》的出臺以及最高人民法院裁定駁回了吳英的死刑判決，民間金融何去何從又引起了廣泛而熱烈的探討。其實，不論是相對激進者還是保守者，都意識到了：改革走到今天，民間所孕育的強大的資本逐利性的沖動，已遠非慣有的“堵”可以應(yīng)對的。及時疏導(dǎo)民間資本流，使其合理流動，才是解決問題的方法。因而，在溫州金融綜合改革試驗區(qū)之外，疏導(dǎo)民間資本的合理流動已經(jīng)初現(xiàn)端倪。但是，這一綜合試驗區(qū)的設(shè)立，以及高層所釋放的同時在區(qū)外推廣經(jīng)驗的政策信號，都強烈地預(yù)示著規(guī)范民間資本的改革將是金融改革的下一個重要目標(biāo)。因此，從法律的角度上理清民間借貸中間存在的系列問題，對于規(guī)范金融改革，引導(dǎo)民間資本理性流動具有支撐性和領(lǐng)導(dǎo)性的意義。

一、民間借貸行為的界定

(一)民間借貸定義

民間借貸，顧名思義，也即發(fā)生在民間的借貸或曰金融行為。在我國目前的法律體系中，由于《合同法》明確規(guī)定并不保護企業(yè)之間互相拆借的行為，因此，合法的民間借貸多是自然人之間的、自然人與法律(現(xiàn)在主要是司法解釋[1])認(rèn)可的企業(yè)之間的借貸以及企業(yè)之間以經(jīng)濟交往的合法形式規(guī)避法律禁止性規(guī)定的借貸行為。國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于民間借貸概念的內(nèi)涵和外延還未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。黃向紅認(rèn)為[2]，民間借貸亦稱民間信用，是指不通過已經(jīng)存在的金融機構(gòu)，而在個人與個人之間，個人與集團之間進行的一種借貸活動，是一種比較原始的信用形式。有人指出[3]，民間借貸是公民與非金融機構(gòu)的法人或組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為。江曙霞教授認(rèn)為[4]，民間金融活動(或組織)是一種復(fù)雜的經(jīng)濟金融甚至社會現(xiàn)象。它既是一種提供資金融通服務(wù)的經(jīng)濟制度,又具有促進社會進步的社會制度的特征。

(二)合法的民間金融形式

根據(jù)《合同法》以及最高人民法院的司法解釋和相關(guān)批復(fù)，合法的民間金融形式主要有：

1. 自然人之間的借貸。自然人之間的借貸必須是為了合法的目的而進行才能被認(rèn)為是受到法律保護的[1]。自然人之間的借貸行為利率應(yīng)該控制在同期銀行基準(zhǔn)利率的四倍以內(nèi)[5]。但是，從司法解釋的精神來看，超過這一規(guī)定的民間借貸(也即通常所說的高利貸行為)雖然屬于民事違法行為，但只是其超出的部分利率法律不予以保護，當(dāng)事人之間也就存在著法律保護的債和自然之債兩種債務(wù)。因此，從某種意義上來說，即便是超過司法解釋規(guī)定利率的高利貸行為，也應(yīng)該被認(rèn)為是一種合法的民間借貸行為。

2. 自然人與企業(yè)之間的借貸。企業(yè)面向自然人的融資合法性界定是十分微妙的，必須劃清其與非法集資甚至是集資詐騙之間的關(guān)系[6]。

3. 法律或者司法解釋認(rèn)可的企業(yè)之間的拆借行為。其主要有兩種：一是企業(yè)以自有的預(yù)算外資金，包括稅后留利資金或企業(yè)財務(wù)報表中“所有者權(quán)益”項下的資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產(chǎn)急需，約定利息不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所訂立的借款合同；二是銀行信譽好的企業(yè)接受銀行信譽差的企業(yè)的委托，從銀行貸款進行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利而簽訂的企業(yè)間借貸合同。

值得注意的是，企業(yè)之間互相拆借行為屬于違法，最早為人民銀行《貸款通則》所規(guī)定。但是隨著《合同法解釋(一)》將《合同法》52條違反法律、法規(guī)的無效合同情形嚴(yán)格限定，其合法性就受到了質(zhì)疑。目前僅有最高人民法院2001年民事審判會議說明作為依據(jù)，但是從司法實踐來看，公司之間的民間拆借行為仍舊被認(rèn)定為違法。這顯然與我國的法律體系存在抵觸[7]。本文認(rèn)為，從其后人民銀行的修改《貸款通則》征求意見稿(未通過)將企業(yè)間拆借行為合法化和多年來法律和司法解釋并未積極修正以上錯誤來看，實際上是為打開企業(yè)之間互相融資的合法化之門留有余地。在民間金融空前繁榮的今天，金融改革向前推進不僅僅應(yīng)該只是放寬金融領(lǐng)域的準(zhǔn)入，也應(yīng)該從根本上消解非金融企業(yè)的放貸限制。

4. 企業(yè)之間以合法形式掩蓋的拆借行為合法性問題。我國《合同法》52條第(三)項明確規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的”的合同屬于無效合同。據(jù)此，企業(yè)之間的拆借行為即便具有合法的合同形式也是無效的。但是不可否認(rèn)的是，即便是在最高法屢屢對于合法形式掩護下的企業(yè)拆借認(rèn)定違法，企業(yè)之間的拆借仍儼然成為一股不可阻逆的潮流，以拆借或者大規(guī)模融資為目的的直接金融行為層出不窮。最高法曾明令禁止的以聯(lián)營為形式的拆借、融資租賃中的拆借、回購中的拆借、私募股權(quán)投資中的對賭協(xié)議等之外，還有諸如集團公司利用信托公司的融資行為等并沒有被禁止。從根本上講，即便是具有較強融資能力的大型企業(yè)，也存在擴大融資范圍的需求，加之資本天然的趨利性，因此禁止企業(yè)融資必然就會導(dǎo)致更多的企業(yè)間合法融資形式掩護下的拆借行為的出現(xiàn)；并且，如果司法機關(guān)固守企業(yè)拆借非法而不予以保護的規(guī)定，那么因其造成的混亂和法律秩序的破壞恐怕并不會遜于放開這一行為造成的法律后果。

(三)國務(wù)院“十二條”對直接金融合法性之影響

國務(wù)院批準(zhǔn)的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)十二條》(以下簡稱“十二條”)提出了規(guī)范民間金融的制度措施，如建立備案制度；同時允許民間資本直接投資國外，形成國際熱錢。然而，其最引人注目的還是允許新型金融組織的出現(xiàn)。由以上分析可以看出，這一舉措實際在政策層面上為企業(yè)間的金融借貸行為合法化提供了可能。關(guān)于新型金融機構(gòu)，“十二條”采取了不完全列舉的方式，提出了包括城鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村互助金融組織等，不難看出，這與溫州曾經(jīng)出現(xiàn)的“抬會”[8]有相似之處，都是在銀行為主的金融機構(gòu)之外，引入民間資本。然而，這種金融機構(gòu)與傳統(tǒng)意義上的金融機構(gòu)有顯著不同。傳統(tǒng)的金融機構(gòu)，應(yīng)該以2010年中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中涉及的金融機構(gòu)分類為準(zhǔn)，顯然，“十二條”所列示的金融機構(gòu)與其有顯著的不同，從其實質(zhì)而言，這些新型金融機構(gòu)仍舊是一般的民營企業(yè)，僅僅是經(jīng)營范圍存在著非生產(chǎn)性而已。無論是從規(guī)模上還是資本來源上看，其都與傳統(tǒng)的金融機構(gòu)不可同日而語?！笆l”對民間資本進入金融領(lǐng)域的適當(dāng)放寬，實則為企業(yè)之間的借貸行為開啟了政策之門，因為這些不能被完全列舉的新型金融機構(gòu)完全可能成為企業(yè)直接融資的最好工具。但是，不能據(jù)此認(rèn)為“十二條”完全承認(rèn)了直接融資，尤其是企業(yè)之間直接融資的合法性。因為政策與法律相比具有任意性和不確定性，因而有學(xué)者指出，政策調(diào)整非理性領(lǐng)域而法律調(diào)整理性領(lǐng)域，因此二者無論是從調(diào)整對象范圍還是調(diào)整手段上都有顯著不同?！笆l”作為政策，更多的可以視為其功能在于引導(dǎo)過剩的民間資本合理流動，促使當(dāng)前經(jīng)濟軟著陸，而不能據(jù)此認(rèn)為直接融資的合法性已經(jīng)或者即將得到確認(rèn)。

二、新形勢下民間借貸的司法影響及困境

國務(wù)院“十二條”的出臺并沒有為民間借貸尤其是企業(yè)之間的拆借行為的合法性給予充分的認(rèn)定，政策很好地避開了法律和司法實踐的困境，卻再次把這一難題拋給了司法機關(guān)，無論是認(rèn)定民間借貸合同的合法性還是認(rèn)定非法吸收公眾存款和集資詐騙，都更加充滿了困難。本文認(rèn)為，新的國務(wù)院“十二條”改革意見，如果進一步細化和落實，將會在兩個方面對現(xiàn)有的司法實踐提出挑戰(zhàn)：其一，既然“十二條”鼓勵突破傳統(tǒng)的新型金融機構(gòu)參與民間融資，就對企業(yè)之間借貸合同的有效性問題提出了新的挑戰(zhàn)；其二，既然在政策層面上放開民間借貸并進行嚴(yán)格的規(guī)范，那么就不得不面對合法的民間借貸與非法吸收公眾存款和集資詐騙的界分問題。

(一)對于企業(yè)間融資行為合法性的界定

第一部分已經(jīng)論述了最高人民法院對于《合同法》52條的解釋造成的人民銀行《貸款條例》適用中存在的問題，而在司法實踐中，以最高人民法院的會議紀(jì)要作為處理洶涌而至的民間借貸，恐怕有失司法裁判的嚴(yán)肅性。在國務(wù)院金融改革試驗區(qū)“十二條”出臺之際，這一司法裁判存在著極大的被架空的可能性。因為在現(xiàn)有的司法機關(guān)認(rèn)定的合法形式掩蓋“非法的”企業(yè)拆借行為之外，“十二條”實際上承認(rèn)企業(yè)借助中介方的互為融資行為。相對于大型金融機構(gòu)尤其是商業(yè)銀行而言，新型金融機構(gòu)的設(shè)立因其更為靈活、門檻更低，尤其是其更多的傾向于民間資本的進入，因而這就使得企業(yè)利用設(shè)立新型金融機構(gòu)吸收存款成為可能。

在面對以上難題時，司法實踐應(yīng)該更多地尊重政策需求還是更多地考慮現(xiàn)有法律和司法解釋以及最高法規(guī)定的精神，就成為一個兩難的問題。而實際上，無論是何種選擇，都不必然是對于法律的背離。學(xué)者們從物權(quán)法的基本精神(處分權(quán))、人民銀行禁止公司之間借貸行為的初衷以及現(xiàn)實需要角度，論證了放開民間借貸的合理性以及迫切性[9]。本文認(rèn)為，無論是從現(xiàn)實必要看還是從基本法理分析，司法裁判中都不應(yīng)該固守最高法以會議精神的方式確立的公司之間的借貸合同被認(rèn)定為無效的規(guī)定。

1. “十二條”的出臺，從根本上瓦解了這一規(guī)定存在的依據(jù)，也反映了當(dāng)前形勢的需要。資料顯示[10]，溫州民間融資的現(xiàn)狀是：2011年8月末，參與民間借貸的資本約1200億元，占全市銀行貸款的20%左右，同比增長50%。從利率水平來看，2010年9月民間借貸綜合利率25.44%，同比上漲近80%。其中，融資中介機構(gòu)出借年利率一度高達48.92%。溫州一地固然不可代表全國的實際情況，但不可否認(rèn)，相比較20世紀(jì)90年代《貸款條例》頒行時的國有企業(yè)存在大量呆壞賬以及民間資本并不充裕的情況，近年來民間資本迅速壯大已成為不爭的事實，炒房團、炒金團的出現(xiàn)以及資本涌向國際市場也都證明了這一論斷。而另一方面，由于銀行的銀根緊縮，中小企業(yè)生產(chǎn)成本的上升，發(fā)展實業(yè)的政策號召已成空話。因此，放開企業(yè)之間的融資，至少在現(xiàn)階段是可行的。當(dāng)然，正如前文所述，政策有其現(xiàn)實性考量，與法律相比，具有更大的不確定性，政策天生不能承擔(dān)法律的歷史使命。因此，在司法實踐中承認(rèn)企業(yè)之間直接融資行為的合法性的同時，并沒有修改現(xiàn)行法律的必要性。這首先與現(xiàn)行法律并沒有明文禁止企業(yè)拆借行為有關(guān)，也與適當(dāng)保持法律的穩(wěn)定性有關(guān)。畢竟，企業(yè)之間的拆借行為還需要實踐的檢驗。

2. 企業(yè)對于自有的資金享有物權(quán)處分的權(quán)利。如前所述，20世紀(jì)90年代人民銀行頒行《貸款條例》，很大程度上緣于當(dāng)時大型國企資本負(fù)債率畸高，而其轉(zhuǎn)而借出的資金多來自于銀行貸款，因此為了維護金融機構(gòu)的壟斷地位和金融秩序的穩(wěn)定，有必要限制這種行為。而時過境遷，現(xiàn)在形勢下限制企業(yè)融資恐怕已經(jīng)不具必要性。而且，從尊重企業(yè)對自由資金的處分權(quán)的物權(quán)法原理出發(fā)，不存在限制的法律依據(jù)。另外，隨著近年來銀行尤其是國有銀行的利潤曝光，不難發(fā)現(xiàn)，其畸高的利潤來自于借貸利差，這與國外銀行通過金融創(chuàng)新和投資獲取利益存在明顯不同，而這種利差得利的根本原因就在于銀行的壟斷地位。這樣的現(xiàn)狀為我國改革發(fā)展曾提供了資金保障，但是在現(xiàn)階段，卻阻滯了改革的深化。因此，一定程度上基于維護銀行壟斷地位而限制的企業(yè)間融資行為已經(jīng)不是可以封“堵”的了。

(二)民間融資與非法吸收存款和集資詐騙的界分問題

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資并達到法律規(guī)定的數(shù)額和情節(jié)的行為。集資詐騙罪的認(rèn)定以行為人是否具有非法占有的目的為主，集資詐騙罪區(qū)別于其它非法集資類犯罪的主要特征也是行為人是否具有非法占有的目的，也正因此，若某種集資的行為的主觀目的是以非法占有為目的且采取了詐騙的方法，即使該行為符合非法集資其他類罪的構(gòu)成，也被認(rèn)定為集資詐騙罪。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》將集資詐騙罪中的“非法占有目的”歸納為：其一，明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；其二，非法獲取資金后逃跑的；其三，肆意揮霍騙取資金的；其四，使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；其五，銷毀賬目或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；其六，其他非法占有資金而拒不返還的行為。同時集資詐騙行為也須具備一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(個人集資詐騙，數(shù)額在十萬元以上；單位集資詐騙，數(shù)額在五十萬元以上的)才認(rèn)定為犯罪，這也是司法實踐中對集資詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院關(guān)于溫州金融改革的“十二條”意見出臺以后，關(guān)于如何劃定民間借貸和我國刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的邊界問題，成為一個緊迫的課題。吳英案最終以最高人民法院沒有批準(zhǔn)死刑判決收尾，也預(yù)示了刑事司法上對于兩罪裁判正在發(fā)生轉(zhuǎn)化。本文認(rèn)為，在現(xiàn)有的刑法規(guī)定下，即便是國務(wù)院的“十二條”改革意見已經(jīng)預(yù)示了民間融資的全面合法性，然而在刑事法律規(guī)定對于以上兩罪的罪狀描述并沒有發(fā)生變化的前提下，任何關(guān)于民間融資和集資詐騙之間的界分問題，都是老調(diào)重彈。其創(chuàng)新意義至多是為法院提供一個可供參考的數(shù)額規(guī)定，并且這一規(guī)定還必得因地而異。因此，在民間融資全面合法化的黎明到來之際，真正值得探討的并非簡單的司法上的區(qū)分問題，而是立法對于這一時代變局的適當(dāng)回應(yīng)。法律固有的穩(wěn)定性造就了它一定程度上的遲滯，但是這種遲滯不應(yīng)該使得正義過分遲到。

三、刑事法律的回應(yīng)

關(guān)于民間借貸的規(guī)范，首先是應(yīng)不應(yīng)該放開的問題。借鑒域外的立法經(jīng)驗，有如臺灣地區(qū)完全限制者，也有如美國和英國等完全放開者，還有相對折中的有限制的放開者[11]。從“十二條”的政策精神來看，決策層應(yīng)該更傾向于折中的做法。在嚴(yán)格規(guī)范、逐步摸索的基礎(chǔ)上進行有步驟的放開是民間借貸走向完全的合法化的必由之路。而立法上的回應(yīng)則是保障民間借貸走向完全合法化的保障。有學(xué)者指出的出臺單行立法進行專門的規(guī)制，修改相關(guān)配套法律和行政法規(guī)以及對于《貸款規(guī)定》進行適當(dāng)修改以促使法律體系協(xié)調(diào)，并且建立個人破產(chǎn)制度和完善監(jiān)管都是十分必要的[11]。然而，基于上一部分提出的兩點司法困境的分析，僅僅進行經(jīng)濟法領(lǐng)域的立法和法律修改并不能徹底理順關(guān)于民間借貸法律規(guī)范之間的關(guān)系，也不能保障民間借貸逐步走向陽光化和合法化。本文認(rèn)為，至少在刑事立法領(lǐng)域應(yīng)該有所作為，在未來的刑法修正案中，應(yīng)該對于集資詐騙罪進行適當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

(一)集資詐騙罪的犯罪化依據(jù)批判

刑法理論中將一行為被法律規(guī)定為犯罪成為犯罪化，基于刑法的謙抑性原則，犯罪化遵循著嚴(yán)格的犯罪化依據(jù)。一般而言，法理上認(rèn)定的犯罪化依據(jù)包括傷害原則、冒犯原則、道德保護原則和法律家長主義原則[12]，基于保護社會和保護人權(quán)并重的理念，更為廣泛接受的是以傷害(法益保護)原則為基礎(chǔ)，兼采冒犯原則和道德保護原則。具體到對于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪犯罪化依據(jù)的分析上，因其本身是一種與自然犯相對的政治犯，一般不具有道德上的處罰依據(jù)，因此對于法益保護的侵害是其犯罪化的依據(jù)當(dāng)無疑義。分析這兩個犯罪所侵害的法益，對于判定其行為入罪的根據(jù)具有根本性的意義。

一般的刑法教科書將非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的犯罪客體定義為復(fù)雜客體，即一方面上述犯罪侵犯了國家的金融秩序，另一方面侵害了公民的財產(chǎn)權(quán)。而從上述兩罪被規(guī)定在我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪可知，立法機關(guān)之所以懲罰這兩種犯罪，更多的是基于其侵犯了國家的金融秩序的考慮。然而，從以上幾個部分的分析可以看出，隨著金融市場的發(fā)展，民間資本的蓬勃洶涌以及一系列規(guī)范民間借貸的監(jiān)管措施出臺，民間借貸行為對于金融秩序的侵害是否依舊存在或者說這種金融秩序本身是否存在值得質(zhì)疑。

非法吸收公眾存款罪往往被認(rèn)為是侵犯了國家的金融管理制度。主流的解釋是“非法吸收存款，任意提高利率，造成在吸收公眾存款上的無序狀態(tài)，不正當(dāng)競爭，導(dǎo)致一些地方，一個時期以來，金融秩序混亂。不僅破壞了國家對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控政策的實施，也使一些單位和個人的存款無法追回，遭受巨大損失，甚至影響了一些地方的社會穩(wěn)定”[13]。從司法判決實踐中不難歸納，以該罪判處刑罰的多是法人或者自然人在較大范圍內(nèi)公開吸收存款的行為，此類行為被認(rèn)為是違反了金融機構(gòu)的壟斷地位和存款吸收的獨享權(quán)力無可指摘，但是據(jù)此認(rèn)定其破壞了金融秩序甚而威脅到金融管理制度則難免有小題大作的嫌疑。因為在允許民間資本進入金融領(lǐng)域吸收存款的前提下，對于非銀行金融機構(gòu)吸收存款予以犯罪化是相互矛盾的。進而，刑法這一罪名的設(shè)置存在著極大地妨害社會資本進入金融領(lǐng)域以及極力維護國有銀行的壟斷地位的嫌疑。

與以上分析的邏輯類似，集資詐騙罪也存在著犯罪化依據(jù)不充分的問題。集資詐騙罪客體是國家的金融秩序。集資詐騙的形式也屬于一種資金的募集和融通的資本運作過程，根據(jù)非法集資的定義以及分類，可以很明顯地看出，非法集資一般是通過發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券等形式向社會多數(shù)的不特定對象募集資金，而且從前面對于非法集資相關(guān)類罪的認(rèn)定中也可以看出，集資詐騙行為須達到一定的數(shù)額才會認(rèn)定犯罪。往往人數(shù)眾多，涉案金額大的集資詐騙就會嚴(yán)重破壞國家金融管理秩序。也正因此，集資詐騙也應(yīng)屬于破壞金融管理秩序罪的范疇。因為其與非法吸收存款罪除卻主觀方面有所不同外，客觀方面極其類似。而集資詐騙罪中的非法占有目的是針對個人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，不能據(jù)此認(rèn)定對于金融秩序的破壞程度更加強烈。故此，作為一個破壞金融秩序的重罪，與其說其對金融秩序損害導(dǎo)致了較為嚴(yán)重的刑罰，毋寧說是其對公民財產(chǎn)權(quán)的法益侵害嚴(yán)重性程度使其產(chǎn)生了與較重刑罰相當(dāng)?shù)淖镓?zé)。

(二)刑罰修改以適應(yīng)新時期規(guī)范民間借貸行為的需要

1. 現(xiàn)有立法存在的問題。對以上兩個罪名的犯罪化依據(jù)進行批判并不等于對其全面否定，在我國現(xiàn)階段甚至是未來較長的一段時期內(nèi)，廢止這兩個罪名都是不現(xiàn)實的，也是完全沒有必要的。但正是因為這兩個罪名的犯罪化依據(jù)本身就存在問題，也即對于兩個犯罪的本質(zhì)認(rèn)識存在問題，導(dǎo)致了罪狀設(shè)計的瑕疵，而這對于規(guī)范民間借貸行為，尤其是合理區(qū)分民間借貸和非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪產(chǎn)生了消極的影響。

對于非法吸收公眾存款罪而言，從其罪狀表述中可以得知，該罪主要規(guī)制兩種行為：一是有吸收存款資格的機構(gòu)非法提高利率或者變相提高利率吸收公眾存款的行為；二是沒有吸收存款的機構(gòu)和自然人吸收存款的行為。本文認(rèn)為，第一種行為入罪存在其合理性，因為即便是在放開民間金融的前提下，肆意提高利率的不正當(dāng)競爭行為也需要刑法規(guī)制，這是對于經(jīng)濟法律的合理補充和保障，同時體現(xiàn)了刑事法律的謙抑性。但對于后一種行為卻存在著一定的問題。因為既然允許民間資本進入金融領(lǐng)域，那么放開其登記注冊為金融機構(gòu)也就是必然之舉，在民間資本設(shè)立的機構(gòu)具備了吸收存款資格的前提下，不宜認(rèn)定這一行為仍然構(gòu)成犯罪。申言之，即便民間機構(gòu)或者自然人暫時不具有吸收存款的資格，可以認(rèn)定為違法行為，甚至認(rèn)定為借款合同的無效，但是若認(rèn)為其構(gòu)成犯罪就會導(dǎo)致對其過分嚴(yán)苛的處罰。況且，學(xué)界主流觀點也認(rèn)為這一犯罪行為與民間借貸的區(qū)別也僅僅在于目的的區(qū)別，認(rèn)為前者基于經(jīng)營目的，后者多基于其他生活性質(zhì)的目的[14]。而資本固有的逐利性正是放開民間借貸的重要根據(jù)之一，經(jīng)營活動具有較高盈利性，自然是資本追逐的對象，設(shè)若否定吸收資本進行投資經(jīng)營，也就阻塞了資本盈利的必然路徑。

對于集資詐騙罪，該罪的罪名以及罪狀都存在著過分含混之處，何謂“非法集資”需要嚴(yán)格界定。一般認(rèn)為，該罪與非法吸收存款罪在客觀方面相似。非法集資罪的客觀方面表現(xiàn)為不具備集資行為條件和資質(zhì)的主體實施以非法發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會不特定對象募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予其他回報的行為。有資質(zhì)的機構(gòu)以非法占有目的吸收資金和沒有資質(zhì)的機構(gòu)和自然人以非法占有為目的吸收資金的行為均屬于“非法集資”。如果這樣界定“非法集資”是準(zhǔn)確的，那么，基于以上的分析，除了非法侵財?shù)哪康男枰谭ㄌ幜P以外，其面對的困境與非法吸收公眾存款罪類似。而本文前已論及，其作為一個重罪，更多的是基于對于詐騙侵財?shù)谋举|(zhì)的主觀惡性或者造成的嚴(yán)重后果的懲罰，而不是其客觀吸收存款的行為何其嚴(yán)重。這樣，就使得集資詐騙罪與詐騙罪的區(qū)分意義不大。

2. 適應(yīng)現(xiàn)實之需要，修改非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪?；谏衔膶ζ浯嬖趩栴}的分析，本文認(rèn)為，非法吸收存款罪仍然有存在的必要，但是其規(guī)范的重點不應(yīng)再是無資質(zhì)的法人和自然人吸收存款的行為，而是有了這種資質(zhì)的法人或者自然人(如果其他法律賦予自然人這種資質(zhì))任意提高利率，進行不正當(dāng)競爭甚至存在侵吞財產(chǎn)的故意，才能被定性為犯罪行為。而對于集資詐騙罪，其存在的意義更多的是對于以吸收存款形式非法取得公民財產(chǎn)的行為的規(guī)制，如果將其規(guī)范的落腳點定義在對于金融秩序的規(guī)范上，則存在與非法吸收公眾存款罪的重疊甚至是齟齬，而如果基于侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的視角對其加以規(guī)制，那么其與詐騙罪罪狀重疊，也就沒有存在的必要了。

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