論國際投資條約仲裁中的法律適用問題

喬慧娟

論國際投資條約仲裁中的法律適用問題

喬慧娟

近年來，投資者依據(jù)國際投資條約對東道國提起仲裁的案件逐漸增多，國際投資條約仲裁中的法律適用問題也開始引起學(xué)者的關(guān)注。國際投資條約中一般規(guī)定投資爭端適用國際投資條約、有關(guān)的國際法或東道國國內(nèi)法等。中國對外簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，大多規(guī)定有投資爭端的法律適用問題，但在具體條款例如東道國國內(nèi)法和國際法的適用問題上仍需完善。

國際投資條約仲裁; 法律適用; 國際法

在我國，國際投資條約仲裁是一個新術(shù)語，對它的表述主要有三種方式：其一，投資條約仲裁(investment treaty arbitration)；其二，以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁(investor-state treaty-based arbitration)或基于條約的投資者與國家間仲裁(treaty-based investor-state arbitration)；其三，投資者與國家間條約仲裁(investor-state treaty arbitration)。這三種表述方式繁簡不一，但含義是相同的，都是指投資者基于東道國與投資者所屬國簽署的雙邊或多邊投資保護(hù)條約中的仲裁條款對東道國提起的仲裁。對于私人投資者與東道國的投資爭端，投資者除了在符合《華盛頓公約》規(guī)定的條件下提交“解決國家與他國國民投資爭端國際中心”(以下簡稱“中心”或ICSID)之外，有時也將投資爭端提交國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭解決。

在國際投資條約仲裁中，一個非常重要的問題是投資者與東道國之間投資爭端的法律適用問題，即適用什么樣的法律、原則和規(guī)則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，在國際投資仲裁中，法律(實體法)適用問題是最為重要，同時也是爭執(zhí)最大、最為混亂的一個問題(周成新，1989：207)?！度A盛頓公約》第42條*《華盛頓公約》第42條規(guī)定：“1、仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議的法律規(guī)范裁決爭端。如果無此協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端當(dāng)事國的締約國的法律(包括它的法律沖突規(guī)范)以及可以適用的國際法規(guī)范；2、仲裁庭不得借口法律無明文規(guī)定或含義不清而暫不作出裁決；3、本條第一款和第二款的規(guī)定，不影響仲裁庭于雙方當(dāng)事人同意時，依據(jù)公平與正義原則裁決爭端的權(quán)力。”規(guī)定了仲裁庭在解決私人與國家間投資爭端時應(yīng)適用的法律，《國際商事仲裁示范法》以及一些著名的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也都規(guī)定了仲裁庭解決爭端時應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。尤其是在國際投資條約仲裁中，國際投資條約本身又可能規(guī)定有法律適用條款，這些因素使得國際投資條約仲裁的法律適用問題變得異常復(fù)雜。

一、 國際投資條約仲裁的法律適用實踐

(一) 國際投資條約和其他國際法規(guī)則的適用

1.國際投資條約的適用

在國際投資條約仲裁中，國際投資條約是主要的法律淵源。國際投資條約賦予投資者提起仲裁的權(quán)利來保護(hù)投資者根據(jù)國際投資條約所享有的利益。因此，當(dāng)締約一方投資者與締約另一方發(fā)生投資爭端時，毫無疑問國際投資條約是主要的法律淵源。但是，在國際投資條約中，一般規(guī)定的都是東道國的義務(wù)，例如對投資提供最惠國待遇、公平與公正待遇、國有化或征收及其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等，國際投資條約并未窮盡國際投資的所有問題。因此，當(dāng)締約一方投資者與締約另一方發(fā)生投資爭端時，仍需要其他的法律規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充。例如，在一些雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的“更優(yōu)惠條款”，規(guī)定當(dāng)締約一方的國內(nèi)法或國際法對投資者的待遇比本協(xié)定更優(yōu)惠時，則適用該國內(nèi)法或國際法。

在仲裁實踐中，仲裁庭也多次強(qiáng)調(diào)國際投資條約在解決國際投資爭端中的重要作用。例如，在AAPL v.Sri Lanka案中，仲裁庭認(rèn)定在基于BIT而提起的仲裁中，BIT提供了最重要的法律適用的淵源。但是，在該案中，仲裁庭接著論述到：“雙邊投資協(xié)定不是一個自我封閉的法律體系，它應(yīng)該在一個更廣泛的體系內(nèi)適用，在這個體系內(nèi)，其他的法律淵源或被合并適用，或被補(bǔ)充適用，而不論其是國際法還是國內(nèi)法?！?Asian Agricultural Products Limited v.Democratic Socialist Republic of Sri Lanka(ICSID Case No.ARB/87/3).又如在Wena案中，仲裁庭也強(qiáng)調(diào)了國際投資條約需要其他法律淵源的補(bǔ)充。在該案中，仲裁庭首先指出，由于本案申訴方指控埃及政府違反了雙邊投資協(xié)定。因此，雙邊投資協(xié)定是適用法律的主要淵源，但因該雙邊投資協(xié)定只有13個條款，僅7頁，因此，埃及國內(nèi)法和國際法應(yīng)同時適用*Wena Hotels Limited v.Arab Republic of Egypt (ICSID Case No.ARB/98/4).。

2.其他國際法規(guī)則的適用

在國際投資條約仲裁中，除了適用國際投資條約(其無疑屬于國際法)，也經(jīng)常會適用到其他的國際法規(guī)則。例如，適用國際法來判定東道國的行為是否違反國際投資條約的規(guī)定。雖然在國際投資爭議解決過程中，在第一階段，例如判定投資是否存在、投資的范圍、政府對國際投資的保證、政府的措施等問題，需要適用東道國國內(nèi)法。但在第二階段，仍需要適用國際投資條約和有關(guān)國際法規(guī)則來判定。例如，適用有關(guān)國際法來判定東道國是否違反國際投資條約，以及是否會引起相應(yīng)的國家責(zé)任。因為國際投資條約是國際條約的一種，屬于國際公法的調(diào)整范圍。并且，國內(nèi)法不能用來判斷東道國的行為是否違反國際條約的規(guī)定?！毒S也納條約法公約》第27條也明確規(guī)定：“條約當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定作為理由而不履行條約?！?/p>

在MTD v.Chile案，仲裁庭指出：“雙方同意基于雙邊投資協(xié)定提起仲裁，而雙邊投資協(xié)定是國際條約，因此，這就要求仲裁庭適用國際法。……東道國是否違反國際法的義務(wù)將適用國際法來判定?！?MTD Equity Sdn.Bhd.and MTD Chile S.A.v.Republic of Chile(ICSID Case No.ARB/01/7).也有一些學(xué)者指出，這代表了一種趨勢，即在國際投資條約仲裁中，爭議不僅要適用國際投資條約本身，而且應(yīng)適用國際法的一般原則和規(guī)則(P.Weil，(2005：401)。也有一些學(xué)者認(rèn)為，國際投資條約和習(xí)慣國際法被吸收到某些國家國內(nèi)法中，并且其地位要高于國內(nèi)法。因此，在國際投資爭議仲裁中，即使適用國內(nèi)法，國際投資條約和國際法也應(yīng)得到適用。但是，也有學(xué)者對這種觀點并不認(rèn)同，認(rèn)為能否適用國際法規(guī)則將依賴于東道國國內(nèi)法關(guān)于國際法在國內(nèi)適用的規(guī)定，并且，各國關(guān)于國際法在國內(nèi)法中的地位和適用順序有不同的規(guī)定。國際法之所以在國際投資爭端仲裁中適用，是國際法基本原則的要求，即使國際法與國內(nèi)法原則相同。因此，不能僅僅適用那些已被并入國內(nèi)法中的國際法規(guī)則，這將導(dǎo)致不必要的混亂(Andrew Newcombe，299：94)。

(二) 同時適用東道國國內(nèi)法和國際法

如前所述，在許多國際投資條約的法律適用條款中，大多規(guī)定同時適用東道國國內(nèi)法和國際法。在國際投資條約仲裁的實踐中，仲裁庭在很多案件中也是同時適用國內(nèi)法和國際法裁定國際投資爭端。

在Antoine Goetz v.Burundi 案中，仲裁庭裁定：其必須同時適用東道國國內(nèi)法和國際法。仲裁庭認(rèn)為其毫無疑問應(yīng)適用東道國國內(nèi)法，因為這被規(guī)定在比利時和布隆迪的雙邊投資協(xié)定中的首要部分。至于適用國際法主要有兩個理由：第一，根據(jù)申請人的主張，布隆迪的國內(nèi)法吸收合并了國際法，因此，賦予國際法直接適用的效力；第二，布隆迪政府應(yīng)受雙邊投資協(xié)定中關(guān)于保護(hù)投資的國際義務(wù)的約束*Antoine Goetz and others v.Republic of Burundi (ICSID Case No.ARB/95/3).。仲裁庭也指出了同時適用國際法和東道國國內(nèi)法可能會導(dǎo)致不同的結(jié)果。仲裁庭首先適用東道國國內(nèi)法來分析爭議，得出的結(jié)論是依據(jù)東道國國內(nèi)法的規(guī)定，布隆迪政府的行為是合法的。仲裁庭然后依據(jù)國際法，尤其是雙邊投資協(xié)定的規(guī)定分析相同的問題，得出的結(jié)論是布隆迪政府行為的合法與否將取決于布隆迪政府是否提供了充分和有效的補(bǔ)償，而這個問題仍未得到解決。但在另一案件中，仲裁庭也同時適用了東道國國內(nèi)法和國際法，但其推斷過程略微有些不同。例如，在Emilio Agustin Maffezini v.Kingdom of Spain案中，阿根廷和西班牙的雙邊投資協(xié)定規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)適用本協(xié)定、雙方簽署的其他協(xié)定、投資東道國國內(nèi)法以及國際法一般原則裁決投資爭端”。在本案中，仲裁庭沒有在理論上討論本案應(yīng)適用的法律，而是直接在某些問題上適用國際法，在另一些問題上適用東道國國內(nèi)法。例如，在判斷西班牙是否對其關(guān)于公司結(jié)構(gòu)和功能的行政程序法給予明確規(guī)定時，仲裁庭適用了西班牙國內(nèi)法。在得出肯定結(jié)論后，仲裁庭適用了雙邊投資協(xié)定的規(guī)定。在一些問題上，例如環(huán)境影響評估問題上，仲裁庭適用了國際法、西班牙的國內(nèi)法、歐共體指令以及雙邊投資協(xié)定的規(guī)定。在關(guān)于投資者和東道國之間的合同是否得到適當(dāng)履行的問題上，仲裁庭適用了西班牙民法典和商法典以及學(xué)者的著作等。在關(guān)于西班牙國內(nèi)法的限制性立法方面，仲裁庭認(rèn)為這樣的限制性規(guī)定不適用于依據(jù)《華盛頓公約》提起的仲裁*Emilio Agustin Maffezini v.Kingdom of Spain (ICSID Case No.ARB/97/7).。

在實踐中，也有一些國際投資條約沒有法律適用的規(guī)定。在投資者依據(jù)這些國際投資條約提起仲裁時，仲裁庭一般都同時適用了東道國國內(nèi)法和國際法的規(guī)定。例如，在AAPL v.Sril Lanka案中，因斯里蘭卡和英國的雙邊投資協(xié)定中沒有投資爭端的法律適用條款，仲裁庭裁定雙方依據(jù)投資協(xié)定提起仲裁，意味著雙方默示選擇了雙邊投資協(xié)定作為準(zhǔn)據(jù)法。并且認(rèn)為，雙邊投資協(xié)定不是一個封閉的體系，其必須在一個更廣泛的范圍內(nèi)加以適用。這個更廣泛的范圍包括習(xí)慣國際法和國內(nèi)法。在其他一些基于國際投資條約所提起的仲裁案件中，仲裁庭也持相似的結(jié)論。

二、 中國簽署的國際投資條約中法律適用條款的規(guī)定

截止2011年11月8日，我國對外已簽署并生效的雙邊投資協(xié)定共100個，已簽署但未生效的雙邊投資協(xié)定共27個，簽署并失效的雙邊投資協(xié)定1個(與前蘇聯(lián)簽署，因前蘇聯(lián)國家解體故條約失效)*參見商務(wù)部條法司網(wǎng)站：http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html.2012年9月21日訪問。。此外，中國與加拿大歷經(jīng)18年談判，終于在2012年9月9日簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定，中國、韓國和日本也與2012年5月13日簽署三方投資保護(hù)協(xié)定。目前，中國與美國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定正在談判過程中。

在這100個已生效的雙邊投資協(xié)定中，據(jù)作者統(tǒng)計，共有67個雙邊投資協(xié)定規(guī)定有法律適用條款。這67個協(xié)定中，法律適用條款的規(guī)定也各不相同，主要有以下幾種模式：

(一) 規(guī)定爭議“適用本協(xié)定、締約一方的法律以及公認(rèn)的國際法”

在這67個雙邊投資協(xié)定中，共有55個協(xié)定規(guī)定了締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“本協(xié)定、締約一方的法律以及公認(rèn)的國際法”。其中，53個協(xié)定規(guī)定了“締約一方的法律”包括“其沖突規(guī)則”，如中國與埃及1994年《促進(jìn)和相互保護(hù)雙邊投資協(xié)定》第9條第七款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)接受投資締約一方的法律(包括其沖突法規(guī)則)、本協(xié)定的規(guī)定以及締約雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則作出裁決?！?/p>

但是，在中國與印尼的雙邊投資協(xié)定中僅規(guī)定適用締約一方的法律，而未規(guī)定包括其沖突規(guī)則，其第9條第四款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)爭議締約一方的法律、本協(xié)定的規(guī)定以及締約雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則作出裁決?！贝送?，中國與巴巴多斯1998年簽署的雙邊投資協(xié)定也沒有規(guī)定締約一方的法律包括其沖突規(guī)則在內(nèi)。

在這55個協(xié)定中，關(guān)于國際法的適用，大多數(shù)雙邊投資協(xié)定都規(guī)定適用“雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則”，但也有的協(xié)定規(guī)定適用“有關(guān)的國際法一般原則”，如中國與阿根廷1992年簽署的《促進(jìn)和保護(hù)雙邊投資協(xié)定》第8條第六款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)本協(xié)定的規(guī)定、與爭議有關(guān)締約一方的法律包括其沖突法規(guī)則、與該投資有關(guān)的任何特別協(xié)定的規(guī)定及有關(guān)的國際法一般原則作出裁決”。

(二) 規(guī)定爭議“適用本協(xié)定、有關(guān)的國內(nèi)法、締約兩國的協(xié)定以及公認(rèn)的國際法”

在中國對外簽署的雙邊投資協(xié)定中，有的協(xié)定規(guī)定締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“本協(xié)定、有關(guān)的國內(nèi)法以及公認(rèn)的國際法”，并未明確“有關(guān)的國內(nèi)法”的具體含義。例如，中國與阿聯(lián)酋1993年簽署的《促進(jìn)和保護(hù)雙邊投資協(xié)定》第9條第三款規(guī)定：“……仲裁庭應(yīng)根據(jù)本協(xié)定的規(guī)定、有關(guān)的國內(nèi)法、締約兩國間簽訂的協(xié)定和公認(rèn)的國際法原則作出裁決。”中國與科威特、中國與馬來西亞簽署的雙邊投資協(xié)定中也有類似規(guī)定。

(三) 規(guī)定爭議“適用投資所在締約一方的法律”

中國對外簽署的雙邊投資協(xié)定中，有的協(xié)定規(guī)定締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“投資所在締約一方的法律”。例如，中國與卡塔爾1999年簽署的《關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第9條第五款規(guī)定：“……有關(guān)爭議的實質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)適用投資所在締約一方的法律?！?。

(四) 規(guī)定爭議“適用雙方同意的法律規(guī)則，如果無此種同意，適用國際法的原則”

在中國與古巴于1995年簽署的《鼓勵和保護(hù)雙邊投資協(xié)定》第9條第七款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)接受投資締約一方的法律(包括其沖突法規(guī)則)、本協(xié)定的規(guī)定以及締約雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則作出裁決?！钡?007年，締約雙方對上述協(xié)定進(jìn)行了修訂，修訂后的協(xié)定對投資爭議的解決作了更加詳細(xì)的規(guī)定，其法律適用條款規(guī)定：“依據(jù)本條成立的仲裁庭根據(jù)本協(xié)議的相關(guān)條款和爭議雙方同意的法律規(guī)范對爭議事項進(jìn)行裁決，如果沒有就適用的法律達(dá)成協(xié)議，則適用國際法的原則和規(guī)定?！贝送?，中國與荷蘭2001年簽署的《鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第10條第四款規(guī)定：“該專設(shè)仲裁庭應(yīng)根據(jù)當(dāng)事各方約定的法律規(guī)則解決爭議。如無此約定，該仲裁庭應(yīng)適用為爭議當(dāng)事方的締約一方的法律(包括其沖突法規(guī)則)、本協(xié)定的規(guī)定以及可適用的國際法規(guī)則?！?/p>

三、 中國簽署的國際投資條約中法律適用條款的建議

(一) 應(yīng)將投資爭端的法律適用規(guī)定納入國際投資條約中

如上文分析，中國對外簽署并生效的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中只有67個協(xié)定規(guī)定了法律適用條款，其余33個協(xié)定都未規(guī)定法律適用條款。如果將來發(fā)生締約一方投資者與締約另一方的投資爭端，若雙方均為《華盛頓公約》的締約國，因《華盛頓公約》有詳盡的法律適用條款，則爭端可適用依《華盛頓公約》第42條的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。如果雙方約定提交某臨時仲裁庭，因國際投資條約中有的規(guī)定了臨時仲裁庭可適用的仲裁規(guī)則，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或斯德哥爾摩商會仲裁規(guī)則。那么，依據(jù)這些仲裁規(guī)則，仲裁庭也可以確定仲裁所適用的法律，但對于國際投資條約中沒有規(guī)定仲裁規(guī)則的臨時仲裁庭來說，如何適用法律，則是一個不確定的問題。因此，在中國對外簽署國際投資條約時，應(yīng)將締約一方投資者與締約另一方爭議的法律適用規(guī)定納入條約內(nèi)容之中。

(二) 應(yīng)盡量規(guī)定適用東道國國內(nèi)實體法規(guī)定

在規(guī)定有法律適用條款的67個雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，除了中國與馬耳他2009年簽署的《促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》沒有規(guī)定國內(nèi)法的適用外，其余66個雙邊投資保護(hù)協(xié)定都規(guī)定了國內(nèi)法的適用，但在具體的規(guī)定上還是有很大的差別。

大多數(shù)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定適用締約一方的法律，甚至有協(xié)定直接明確適用投資所在締約一方的法律，例如中國與塔卡爾1999年簽署的《關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第9條第五款的規(guī)定。但是，也有少數(shù)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定僅規(guī)定適用“有關(guān)的國內(nèi)法”，未明確指明有關(guān)國內(nèi)法的確切含義，如中國與阿聯(lián)酋1993年簽署的《促進(jìn)和保護(hù)雙邊投資協(xié)定》第9條第三款的規(guī)定。甚至還有的雙邊投資保護(hù)協(xié)定根本沒有規(guī)定締約一方國內(nèi)法的適用，直接規(guī)定適用雙邊投資保護(hù)協(xié)定和有關(guān)的國際法原則，如中國與馬耳他2009年簽署的《促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第9條第五款的規(guī)定。

關(guān)于適用締約一方國內(nèi)法的規(guī)定方面，大多數(shù)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定適用締約一方法律，包括其沖突規(guī)則，但也有少數(shù)雙邊投資保護(hù)協(xié)定中沒有規(guī)定包括東道國的沖突規(guī)則，如中國與印尼的雙邊投資保護(hù)協(xié)定第9條第四款的規(guī)定。

對于國內(nèi)法包括其沖突規(guī)則的適用，我國有學(xué)者認(rèn)為不夠妥當(dāng)，因為這樣可能導(dǎo)致適用投資者所屬國法律(李適時,1990：124)。作者認(rèn)為，通常情況下，直接投資都與東道國有著最密切的聯(lián)系，因此，東道國實體法律與投資關(guān)系聯(lián)系最為密切。如果在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中規(guī)定適用締約一方的法律，包括其沖突規(guī)則在內(nèi)，在爭端解決程序中，仲裁庭有可能會適用投資者所屬國法律。況且，在國際商事仲裁立法與實踐中，一般都明確規(guī)定，當(dāng)事人選擇某國的法律規(guī)則是指該國的實體法，而非其法律沖突法。在當(dāng)事人沒有選擇時，由仲裁員依據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)則確定仲裁適用的實體法，或由仲裁員直接確定適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則予以適用，“適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則”毫無疑問指的是有關(guān)實體法?！度A盛頓公約》第42條第一款第2句規(guī)定在當(dāng)事人沒有選擇法律時，適用東道國法(包括其沖突規(guī)則)和有關(guān)國際法。這樣的規(guī)定是非常罕見的。在ICSID仲裁實踐中，仲裁庭在適用東道國法律時，一般也都是適用東道國實體法律規(guī)則。例如在Amco v.Indonesia案的第一次裁決中，仲裁庭即指出沒有必要討論東道國的沖突規(guī)則。

因此，作者認(rèn)為，在投資爭議發(fā)生后，雙方應(yīng)盡量就投資爭端的法律適用問題達(dá)成協(xié)議，并且應(yīng)盡量選擇適用東道國法律。如果爭議雙方就投資爭端的法律適用問題沒有達(dá)成一致意見，那么在國際投資條約中應(yīng)盡量規(guī)定投資爭端適用東道國實體法律規(guī)則。

(三) 關(guān)于國際法的適用，應(yīng)限制在雙方均接受的國際法原則和規(guī)則范圍內(nèi)

關(guān)于國際法的適用，我國對外簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定也有不同的規(guī)定，大多數(shù)協(xié)定規(guī)定適用“雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則”，但也有少數(shù)協(xié)定規(guī)定適用“有關(guān)的國際法一般原則”、 “國際法的原則和規(guī)定”、 “與投資有關(guān)的國際法原則”、“可適用的國際法”。因此，關(guān)于國際法的適用還是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，并且不統(tǒng)一。

關(guān)于國際法在國際投資爭端仲裁中的適用問題，一直是資本輸出國和資本輸入國爭論的焦點之一。資本輸出國一直強(qiáng)調(diào)國際法對國際投資提供高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，而資本輸入國則強(qiáng)調(diào)東道國法律對國際投資的適用。在《華盛頓公約》中也沒有明確規(guī)定國際法的具體含義。因此，國際法的適用，尤其是習(xí)慣法國際法在國際投資爭端仲裁中的適用就成為雙方爭論的焦點問題。在國際投資法領(lǐng)域，究竟哪些原則和規(guī)則已經(jīng)形成習(xí)慣法國際法，例如在征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上，究竟是“充分、及時、有效”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成習(xí)慣國際法法，還是“合理”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成習(xí)慣國際法法？給予外資“公平公正”待遇的具體含義是什么？這些問題在發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間一直未能達(dá)成一致意見。因此，在中國對外簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定中規(guī)定投資爭端適用國際法時，應(yīng)當(dāng)對國際法進(jìn)行界定，例如規(guī)定“雙方均接受的普遍承認(rèn)的國際法原則”，而不能以籠統(tǒng)的“國際法原則和規(guī)則”或者“與投資有關(guān)的國際法原則”代替，以免在發(fā)生投資爭端時，仲裁庭以中國不接受的習(xí)慣國際法法或一般法律原則裁決投資爭端。

私人與國家間投資爭端仲裁的法律適用問題是一個非常敏感的法律問題。作為東道國而言，希望適用的準(zhǔn)據(jù)法能夠保護(hù)國家主權(quán)。作為投資者而言，希望所適用的準(zhǔn)據(jù)法能夠保護(hù)投資者的利益，為投資者提供一個穩(wěn)定且可預(yù)測的法律環(huán)境。目前，“中心”已受理過中國投資者基于雙邊投資保護(hù)協(xié)定對外國政府提起的仲裁案件，例如2007年的謝亞深訴秘魯案*Tza Yap Shum v.Republic of Peru (ICSID Case No.ARB/07/6).。同時，“中心”也受理了外國投資者基于雙邊投資保護(hù)協(xié)定起訴中國政府的案件，例如2011年的Ekran Berhad公司訴中華人民共和國投資爭議仲裁案*Ekran Berhad v.People's Republic of China (ICSID Case No.ARB/11/15),www.worldbank/icsid.2012年9月10日訪問。。在上述案件發(fā)生后，中國學(xué)者關(guān)注更多的是“中心”管轄權(quán)問題，但是，國際投資條約仲裁中的法律適用問題也應(yīng)引起我們的重視，尤其是我國在今后簽署或修訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定時，應(yīng)更謹(jǐn)慎地規(guī)定投資爭端的法律適用條款。

參考文獻(xiàn)：

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OntheIssueoftheApplicationinInternationalInvestmentTreatyArbitration

QiaoHuijuan(Associate Professor,North China University of Technology)

The investment treaty arbitration cases increased rapidly in recent years,the issue of the applicable law in investment treaty arbitration begun to attract the scholars’ attention.International investment treaties always provide the application of international investment treaties,international law and the host country’s domestic law in investor—state arbitration.Most BITs that China signed have the applicable law articles,but the specific terms such as the application of the host country’s domestic law and international law still need to be improved.

investment treaty arbitration; applicable law; international law

■責(zé)任編輯：車 英

■作者簡介：喬慧娟，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士;北京 100144。

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■基金項目：北方工業(yè)大學(xué)校青年重點研究基金項目