論比例原則對行政裁量權(quán)的約束
—— 以廣州市“限外令”為視角

熊 蕊，易夕寒

(1. 憲法與行政法學(xué)院; 2. 法學(xué)院，西南政法大學(xué)，重慶 400031)

論比例原則對行政裁量權(quán)的約束
—— 以廣州市“限外令”為視角

熊 蕊1，易夕寒2

(1. 憲法與行政法學(xué)院; 2. 法學(xué)院，西南政法大學(xué)，重慶 400031)

2013年4月8日，廣州市交通工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室公布了“限外令”（草案），這一“限外令”的性質(zhì)為裁量基準，其實質(zhì)上就是廣州市交通局行使一般性裁量權(quán)的結(jié)果。此種一般性裁量權(quán)的行使，仍然應(yīng)當(dāng)受到法律所規(guī)定的授權(quán)裁量之目的的拘束。而比例原則能實現(xiàn)對“限外令”制定行為的引導(dǎo)和約束，使其符合法定授權(quán)目的。透過比例原則的三個子原則來對現(xiàn)已公布的“限外令”（草案）進行層層分析，可以發(fā)現(xiàn)它還存在些許問題，借以反思“限外令”的制定應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。

比例原則；限外令；平等原則；行政裁量權(quán)；裁量基準

繼北京市和上海市之后，廣州市欲推出車輛“限外令”①車輛“限外令”是指對非本市籍載客汽車采取區(qū)域錯峰限行交通管理措施.。2013年4月8日，廣州市交通工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室正式公布了《關(guān)于對非本市籍載客汽車采取交通管理措施的通告》（草案）（以下都稱之為“限外令”）。廣州將對非本市籍載客汽車以分時段的方式采取指定“區(qū)域與路段”相結(jié)合的錯峰限行措施②參見: http://gz.ifeng.com/zaobanche/detail_2013_04/08/695062_0.shtml.。草案經(jīng)聽證和征求意見之后，還沒確定最后的實施方案。廣州的“限外令”（草案）一經(jīng)公布，便引發(fā)了大家的激烈討論，也伴有一些質(zhì)疑聲?！啊尥饬睢闹贫ㄓ蟹梢罁?jù)嗎？”“它的性質(zhì)是什么？”廣州市當(dāng)?shù)氐囊恍┧緳C還認為“限外”范圍太大了，應(yīng)當(dāng)縮小一些，例如像荔灣區(qū)的海南立交、白云區(qū)的華南快速三期，以及天河區(qū)的大觀路等附近路段，平常都不會堵車，即便是在早晚高峰期也不會，但沒想到也被納入到限行區(qū)域中③參見: http://jt.gz.bendibao.com/news/2013410/121713.shtml.。本文試圖對“限外令”的性質(zhì)作出界定，并用比例原則來反思現(xiàn)已公布的“限外令”（草案）中的問題，以期留給“限外令”的制定者再斟酌的空間。

一、“限外令”的性質(zhì)分析

《中華人民共和國道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施”。這條規(guī)定賦予了公安機關(guān)交通管理部門有根據(jù)具體情況采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施的行政裁量權(quán)。而廣州市交通工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室公布的《關(guān)于對非本市籍載客汽車采取交通管理措施的通告》（草案）這一“限外令”正是根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第39條的內(nèi)容作出的細化規(guī)定，筆者認為其性質(zhì)應(yīng)為裁量基準。

那么何為裁量基準呢？在德國，裁量基準是確定行政機關(guān)如何行使法定裁量權(quán)的行政規(guī)則，其目的是確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性。例如，行政主體有權(quán)裁量決定公務(wù)人員的選拔和錄用，可以指定錄用準則，約束作出錄用決定的公務(wù)員，以確保錄用決定的客觀性、統(tǒng)一性和平等性[1]。在日本，裁量基準是以確保行政運行的統(tǒng)一性等為目的而做出的構(gòu)成行政裁量權(quán)方針的通知[2]。日本《行政程序法》在結(jié)構(gòu)上將裁量基準分為了審查基準和處分基準兩類。在我國臺灣地區(qū)，裁量基準的行政規(guī)則提供行政機關(guān)在行使行政裁量權(quán)時的決定標準以及決定模式。例如財政部所公布的“稅務(wù)違章案件裁罰金額及倍數(shù)參考表”，即是有關(guān)稽征機關(guān)裁罰的裁量基準[3]135。筆者認為，裁量基準是指具有法定裁量權(quán)的行政機關(guān)為確保行政裁量權(quán)運行的平等性和客觀性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對其裁量空間進行細化和量化，以便其下級機關(guān)及執(zhí)法人員在執(zhí)法時有統(tǒng)一具體的判斷標準。裁量基準作為一個行政自我控權(quán)的手段，正在我國如火如荼地發(fā)展著。

制定裁量基準的前提即行政裁量權(quán)的享有，然后在法定裁量權(quán)的范圍內(nèi)進行細化和量化，以形成一個具體的判斷標準，這實質(zhì)上就是行使行政裁量權(quán)的行為①筆者認為我國的行政裁量概念為“統(tǒng)一裁量概念”, 即包括要件裁量和效果裁量.，因為行政裁量本來就包括一般的裁量和個別的裁量，所以“限外令”的制定和適用都應(yīng)當(dāng)符合法定授權(quán)的目的。正如一位學(xué)者所說：“行政裁量原本是針對個別的案件進行裁量，但是上級行政機關(guān)有時亦可能經(jīng)由制定裁量基準，規(guī)定下級行政機關(guān)統(tǒng)一處理行政裁量，以便行政機關(guān)公平處理相類似的事務(wù)，并減輕行政機關(guān)進行裁量的負擔(dān)與困擾，提高行政效率。此種一般性的裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)受法律規(guī)定授權(quán)裁量之目的的拘束?！盵3]244那么，應(yīng)當(dāng)如何保證“限外令”的制定這一行使行政裁量權(quán)的行為符合法定授權(quán)目的呢？筆者認為應(yīng)當(dāng)用比例原則來引導(dǎo)和約束行政機關(guān)制定“限外令”的行為。

二、“限外令”的引導(dǎo)和約束方式：比例原則

比例原則是在符合憲法的前提下，先考察手段的有效性，再選擇對公民權(quán)益侵害最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達到目的的目標，最后還必須進行利益上的總體斟酌，即考察此手段欲實現(xiàn)的目標價值與因?qū)崿F(xiàn)此目標所適用的手段是否成比例，是否給公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利帶來了過度的不均衡的損害[4]。

從歷史淵源來看，比例原則產(chǎn)生于 19世紀德國的警察國家觀念和與之相應(yīng)的警察法學(xué)。所以應(yīng)當(dāng)承認德國是比例原則最早的倡行國。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則在德國不僅獲得了內(nèi)涵上的發(fā)展與完善，更重要的是走出了狹隘的警察法領(lǐng)域，而取得了憲法原則的地位[5]。德國對比例原則的法釋義學(xué)上的貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規(guī)范性質(zhì)，并可能進入司法層面進行操作。對該原則的最著名的、也是最通常的闡述為“三階理論”，也稱三項“構(gòu)成原則”，即妥當(dāng)性、必要性和均衡性原則。這是在 1957年有關(guān)職業(yè)自由的藥局判決中確立的[6]。通說認為，比例原則的“三階理論”內(nèi)容為：第一、適當(dāng)性原則：審查手段是否有助于目的的實現(xiàn)；第二，必要性原則：它審查在相同有效實現(xiàn)目的的前提下，是否選擇了對公民權(quán)利侵害最小的手段；第三，均衡性原則：手段實施對公民權(quán)利的侵害和其所要達到的目的是否保持平衡[7]。

除了德國以外，美國、法國、葡萄牙、西班牙和我國臺灣地區(qū)等都對比例原則進行了規(guī)定。比如在我國臺灣地區(qū)，比例原則已被規(guī)定在《行政程序法》的總則部分，①參見: 臺灣地區(qū)的《行政程序法》第7條：“行政行為, 應(yīng)依下列原則為之: 一、采取之方法應(yīng)有助于目的之達成. 二、有多種同樣能達成目的之方法時, 應(yīng)選擇對人民對人民權(quán)益侵害最少者. 三、采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯示均衡.且臺灣行政法院已援用比例原則進行判案。如94判字第198號判決中說：“上訴人雖已補繳稅款，惟迄未以書面承認違章事實，則被上述人依該參考表處以5倍罰鍰，自無違反比例原則情事，從而，原處分所為罰鍰處分并無違誤”②參見: 我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”94判字第198號判決, 網(wǎng)址: http://fyjud.lawbank.com.tw/list.aspx.；93判字第1596號判決中說“橫情尚非全無可以憫恕之處，上訴人徑課以最高額度之罰款，亦嫌過重，有違比例原則，其處分即有違誤。”③參見: 我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”93判字第1596號判決, 網(wǎng)址: http://fyjud.lawbank.com.tw/list.aspx.

在我國的諸多法律規(guī)范中都可以發(fā)現(xiàn)含有比例原則要素的規(guī)定，如《行政強制法》第5條、《人民警察使用警械和武器條例》第4條，《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》也都對比例原則在總則部分作出了規(guī)定。不過要使比例原則能夠更好地發(fā)揮效用，還得寄希望于我國統(tǒng)一的《行政程序法》的制定④我國行政程序法典試擬稿都對比例原則作出了規(guī)定. 參見: 馬懷德. 行政程序立法研究: 《行政程序法》草案建議稿及理由說明書[M]. 北京: 法律出版社, 2005.，我國行政法尤其在行政程序法方面從立法與執(zhí)法、司法層面上都急需一個科學(xué)完整的基本原則體系。再者，我國長期的人治歷史所形成的強大的自由裁量權(quán)和大片的法律空白，也迫使我們應(yīng)當(dāng)適用行之有效的比例原則來規(guī)制和填充。在行政法長期發(fā)展過程中形成的具有高度科學(xué)性和普遍適用性的比例原則，對我國行政法的立法、執(zhí)法、司法、守法諸環(huán)節(jié)，無不具有指導(dǎo)和規(guī)制作用[8]。

就“限外令”的制定而言，比例原則可以促使行政立法者在法定授權(quán)的范圍內(nèi)，選擇出一個既能夠保證行政目的的實現(xiàn)，又能夠保證對私人權(quán)益侵害最小的方案，有效地調(diào)和公益和私益，使他們之間達到一個平衡的狀態(tài)，沒有絕對的公益至上，也沒有絕對的私益至上。正如一位學(xué)者所說：“法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果就是對某些人賦予權(quán)利的同時，對另一些人科處義務(wù)。行政法律也不例外，但基于行政法律的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以調(diào)整以達到平衡，而平衡的標準就是比例原則?！盵9]所以用比例原則來引導(dǎo)和約束“限外令”的制定便自不待言。

三、對“限外令”的反思：以比例原則為分析工具

用比例原則來引導(dǎo)和約束“限外令”的制定，可以使其在實現(xiàn)行政目的的同時，也不至于對私人權(quán)益造成過度的侵害，以達成利益的均衡。那么此處便透過比例原則的三個子原則來對現(xiàn)已公布的“限外令”（草案）進行層層分析，以試圖發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并反思比例原則視野下的“限外令”應(yīng)當(dāng)如何考量，以期留給“限外令”的制定者再斟酌的空間。筆者認為對“限外令”的制定，應(yīng)當(dāng)做如下考量：

（一）適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則，也被稱為適合性原則或者妥當(dāng)性原則。通說認為，它指的是國家措施必須適合于增進或?qū)崿F(xiàn)所追求的目標[7]。

首先應(yīng)當(dāng)確認“限外令”的目的是什么。根據(jù)廣州市交通工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室相關(guān)負責(zé)人的解釋：“廣州對非本市籍載客汽車采取區(qū)域錯峰限行交通管理措施，是為了在保證限行區(qū)域內(nèi)的交通通達性和最大限度降低對周邊地市車主往來廣州出行影響情況下，引導(dǎo)非本市籍車輛錯峰進城，達到緩解高峰期中心區(qū)域交通擁堵，確保珠三角和華南地區(qū)交通樞紐中心暢通的目的。”①參見: http://politics.caijing.com.cn/2013-04-10/112660032.html.

其次要考量行政機關(guān)為了達成上述目的采取了何種手段，這種手段是否有助于目的的實現(xiàn)。廣州市交通局為了達成緩解交通擁堵的目的，對非本市籍載客汽車采取了限行措施。適當(dāng)性原則要求行政措施的采取必須能夠?qū)崿F(xiàn)目的或至少有助于目的的達成，并且為正確的手段。目的和手段之間要有一個合理的聯(lián)接關(guān)系，且這種聯(lián)接是正當(dāng)、合理的。但是如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的達成，也不違反適當(dāng)性原則，從本質(zhì)上說，只要手段不是完全或全然不適合，就不違反比例原則[10]。據(jù)此，就廣州市的“限外令”措施而言，其的確有助于實現(xiàn)緩解高峰期中心區(qū)域交通擁堵的目的，從適當(dāng)性原則的角度觀之，“限外令”措施并無違反比例原則之嫌。

（二）必要性原則

必要性原則，也被稱為最小侵害原則或最溫和手段原則，它要求在相同有效地達到目標的諸手段中，選擇對公民權(quán)利最小侵害的手段[7]。

首先應(yīng)考量有哪些方法可以實現(xiàn)緩解高峰期中心區(qū)域交通擁堵的目的。筆者認為，除了廣州市現(xiàn)采取的“限外令”措施以外，采取按車牌尾號來實行工作日高峰時段區(qū)域限行的交通管理措施，同樣可以達到緩解交通擁堵的目的，且沒有必要對車輛進行本市籍和非本市籍的區(qū)分。除了采取按照車牌尾號來實行工作日高峰時段區(qū)域限行的交通管理措施，還可以采取完善城市的基礎(chǔ)交通設(shè)施等配套方法來更好地實現(xiàn)緩解交通擁堵的目的。

既然有兩種方法可以實現(xiàn)緩解交通擁堵的目的②緩解交通擁堵的措施肯定不限于上述兩種, 但是限于筆者有限的認識能力, 僅就以上兩種進行分析.，那我們就應(yīng)當(dāng)考量哪一種方法對公民權(quán)利的侵害最小。廣州市采取的“限外令”措施主要是通過對非本市籍的載客汽車采取限行措施以達到緩解交通擁堵的目的，這不得不使人們質(zhì)疑這種措施是否違反了平等原則，侵犯了人們的平等權(quán)。而采取按車牌尾號來實行工作日高峰時段區(qū)域限行的交通管理措施，雖然同樣會對人們的自由造成一定的限制，但其針對的對象是全國公民，沒有差別待遇之嫌。

問題的關(guān)鍵在于：什么樣的差別對待才是合理的呢？對于判斷平等的合理差別，有以下幾種標準：立法裁量、事物本質(zhì)、恣意之禁止以及比例原則。德國學(xué)界將違反理智、事務(wù)本質(zhì)及比例原則等而侵害平等權(quán)者，皆視為“恣意”之行為，恣意并非僅屬“主觀的妄為”，而包括客觀的決定違反實質(zhì)的正義[11]。由此可見，平等并非禁止差別待遇，而是禁止“恣意”的差別待遇，謀求“合理的差別待遇”，這也是比例原則的應(yīng)有之義。“法律是立法機關(guān)對于系爭事項之利益衡量的表示，其若對于不同的事項作差別待遇，必須說明其事實內(nèi)容有何本質(zhì)上的不同之處，用以合理化其差別待遇。但是所謂的‘合理差別待遇’卻只是一個空洞的標準，在個別的利益衡量中，仍應(yīng)具體地斟酌各種利益狀況，加以比較衡量，特別應(yīng)遵守比例原則?！盵12]由此可見，由于平等原則本身沒有提供合理差別待遇的實質(zhì)標準，所以在具體的案件中，就需要運用比例原則對其所涉及的各種利益進行衡量，也就是說比例原則是具體衡量平等的一個量度。

具體到廣州市的“限外令”（草案）而言，筆者認為它并非合理的差別對待，有違平等原則之嫌。雖然“限外令”的法律效力僅針對廣州市這個特定區(qū)域，并且廣州市交通局的確有權(quán)對本地區(qū)的交通情況和限制措施作出自我判斷，但是它卻把本市籍和非本市籍車輛區(qū)分開來，僅對非本市籍車輛實施限行措施，這對于非本市籍車輛的車主而言，的確是一個差別待遇。問題的關(guān)鍵還在于要判斷這個差別待遇是否合理，而衡量的量度仍是比例原則：在必要性原則這個層面，筆者認為廣州市有多種手段可以實現(xiàn)緩解交通擁堵的目的，而對非本市籍車輛進行限行并非是對公民造成侵害最小的手段；在均衡性原則這個層面，廣州市的“限外令”（草案）所欲達成的目的沒有和公民權(quán)利所受的限制達到一個均衡的狀態(tài)。所以筆者認為這個差別待遇并不合理，有違平等原則之嫌。除此之外，本文開篇就提到了廣州當(dāng)?shù)氐乃緳C認為“‘限外’范圍太大了，應(yīng)當(dāng)縮小一些，例如像荔灣區(qū)的海南立交、白云區(qū)的華南快速三期，以及天河區(qū)的大觀路等附近路段，平常都不會堵車，即便是在早晚高峰期也不會，但沒想到也被納入到限行區(qū)域中。”①參見: http://jt.gz.bendibao.com/news/2013410/121713.shtml.若在一個“小圈”范圍內(nèi)進行限行就可以實現(xiàn)緩解交通擁堵的目的，那么就沒有必要畫一個“大圈”。所以限外的范圍到底應(yīng)當(dāng)如何劃定，這需要廣州市交通局綜合考慮當(dāng)?shù)鼐唧w情況并遵守比例原則，以劃定出對公民權(quán)利限制最小的范圍。

綜上，筆者認為廣州市現(xiàn)采取的“限外令”措施并非是對公民權(quán)益造成損害最小的方案，從必要性原則觀之，有違比例原則之嫌。

（三）均衡性原則

均衡性原則，也被稱為“狹義比例原則”、“法益相稱原則”。傳統(tǒng)上，它是用來衡量手段所欲達成的目的和采取該手段所引發(fā)的對公民權(quán)利的限制，兩者之間是否保持一種比例關(guān)系。因為公權(quán)力行使往往以公共利益為目的，所以均衡性原則集中地表達出公益與私益之間進行平衡的需要，因此它也成為“利益衡量”或者“法益衡量”的代名詞[7]。

就廣州市的“限外令”措施而言，它為了達到緩解交通擁堵的目的，僅對外地載客汽車進行限制。在廣州市內(nèi)運行的車輛多是其本地車輛，外地車輛所占比例僅是極小的一部分，而廣州市交通工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室所出臺的措施卻“主次不分”，僅將限制的矛頭指向所占比例極小的外地車輛，就算外地車輛在上班高峰期不上路進城，但多如牛毛的廣州本地車輛依然會造成交通的擁堵，于是“限外令”措施收效甚微，立法成本與收益不成正比，反有引起“歧視”之嫌而被人們所詬病。從均衡性原則觀之，筆者認為廣州市采取的“限外令”措施有違比例原則之嫌。

透過比例原則的三個子原則對廣州市現(xiàn)已公布的“限外令”（草案）進行層層分析，可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容還不盡人意，有待完善。因此，行政機關(guān)在行使行政立法權(quán)時，應(yīng)當(dāng)用比例原則來進行引導(dǎo)和約束其內(nèi)容的制定，以防止行政裁量權(quán)的濫用。另外，在未來的《行政程序法》中也應(yīng)當(dāng)規(guī)定比例原則，使之更好地發(fā)揮其“帝王條款”的作用②陳新民認為比例原則是賦予法院來審查具體個案的利器, 以拘束行政權(quán)力違法最有效的原則. 其在行政法學(xué)中所扮演的角色, 可比擬“誠信原則”在民法中所居“帝王條款”之地位, 所以, 比例原則也可稱為是行政法中之“帝王條款”. 參見: 陳新民. 中國行政法學(xué)原理[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2002: 60.。那么再進一步思考，“限外令”到底應(yīng)當(dāng)如何遵循比例原則才能使其內(nèi)容更合理正當(dāng)呢？這就需要“限外令”的制定者在制定“限外令”之時，充分考量自己采取的手段是否對公民的權(quán)益侵害最小，是否與其所欲達到之目的成比例。要想正確地回答這兩個問題，便需要“限外令”的制定者提供多種可以實現(xiàn)緩解交通擁堵目的之措施方案，并對這些方案將造成的侵害與其實施效果進行分析論證并加以比較，在此分析論證的過程中應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會或者座談會等形式廣泛聽取公眾意見和專家意見，在經(jīng)過充分全面的比較分析之后，選取一個最符合比例原則的方案。

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Constraints of the Proportion Principle on Administrative Discretion—— Taking Guangzhou City’s “Outer Limit Order” as a perspective

XIONG Rui1, YI Xihan2
(1. Constitutional and Administrative Law School; 2. School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China 401120)

April 8th, 2013 witnessed the “Outer Limit Order” (Draft) promulgated by Guangzhou City Traffic Work Leading Group Office. The order is a discretion standard in nature, and actually is the result of Guangzhou Transportation Bureau exercising general discretion. The exercise of this general discretion still should be bound by authorized discretion objective prescribed by law. The Principle of Proportion can lead and bind the formulation of the “Outer Limit Order”, making it conform to the aim of legal warrant. A detailed analysis on the “Outer Limit Order” in terms of the three sub-principles subsumed by the Principle of Proportion demonstrates that there still exist some problems with the order, and indicates that the formulation of the “Outer Limit Order” should abide by the Principle of Proportion.

Principle of Proportion; Outer Limit Order; Principle of Equality; Administrative Discretion; Discretion Standard

D923

A

1674-3555(2014)02-0065-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.02.010 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：付昌玲)

2013-06-19

熊蕊(1989- )，女，重慶市人，碩士研究生，研究方向：行政法學(xué)