論檢察機關在刑事訴訟中的舉證責任
——以重構(gòu)檢察機關舉證責任為視角

吳 月 紅

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

2012年第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，加強和完善了證據(jù)制度。2013年開始實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱新《刑事訴訟法》)第49條①新《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。規(guī)定了檢察機關對實體性事實承擔舉證責任，第57條、第58條規(guī)定了檢察機關對程序性事實的合法性承擔舉證責任。隨后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)和最高人民檢察院公布施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《刑訴規(guī)則》)也對檢察機關在刑事訴訟中的舉證責任做了具體規(guī)定。這些規(guī)定確立了中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，明確了檢察機關的舉證責任。檢察機關在定罪、量刑和程序性事實方面對被指控的犯罪嫌疑人、被告人提出的證據(jù)進行舉證時，不僅要確保提供給法院的證據(jù)符合客觀性、真實性，保證證據(jù)達到確實、充分的程度，還要做到各個證據(jù)之間能夠互相印證、各個證據(jù)的運用恰到好處，能夠?qū)⑵渥C明效果達到效益的最大化，使整個案件能夠形成一套完備的刑事訴訟證據(jù)體系。

一、檢察機關證明責任與舉證責任概念辨析

“證明責任”一詞在我國是一個非法定術(shù)語，而“舉證責任”一詞是法定術(shù)語②《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》乃至相關司法解釋都沒有使用“證明責任”的概念，因此，“證明責任”一詞在我國至今還屬于一個非法定術(shù)語。“舉證責任”一詞早在1910年就出現(xiàn)于清政府起草的《大清民事訴訟律草案》之中，至今已在我國臺灣地區(qū)廣泛使用。我國1989年制定的《中華人民共和國行政訴訟法》第32條第一次使用了“舉證責任”這一概念，最高人民法院2001年制定的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》開始在民事訴訟中使用“舉證責任”這一詞匯，雖然1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》和1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》沒有對“舉證責任”作出明確規(guī)定，而新《刑事訴訟法》第49條使用了“舉證責任”這一概念，從而使”舉證責任”成為一個法定概念。。就學界研究現(xiàn)狀來看，關于證明責任和舉證責任的概念認識存在分歧。有五種代表性的觀點：同一說、并列說、大小說、包容說、前后說③同一說認為舉證責任即證明責任，二者本屬于同一概念，即誰負有提出證據(jù)證明案件有關事實的責任，此乃訴訟法學界多數(shù)學者觀點；并列說認為舉證責任和證明責任是兩個完全不同的概念，相互之間沒有隸屬關系；大小說認為證明責任包含了舉證責任；包容說認為舉證的目的是為了證明，而證明是舉證的結(jié)果；前后說認為證明責任和舉證責任是兩個獨立的概念，但兩者之間存在一種前后遞進關系。參見樊崇義，蘭躍軍，潘少華：《刑事證據(jù)制度發(fā)展與適用》(人民法院出版社，2012年版，第71-72頁)。。筆者對此五種觀點暫不做評論，但認為舉證責任和證明責任是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別：舉證是證明的基礎，證明是對舉證的認定活動。刑事公訴案件中的證明責任是指公安機關、檢察機關和法院在收集、審查判斷證據(jù)，并用所取得的證據(jù)來證明案件事實時所應當承擔的責任。證明責任貫穿于刑事訴訟活動的整個過程，不適用于當事人，僅適用于公安機關、檢察機關和法院三機關，是這三個機關的訴訟職權(quán)、訴訟義務和訴訟職責。舉證責任是指法院在審判過程中，控辯雙方向法庭提出自己的訴訟主張時承擔的證明其主張成立的責任，使法院能夠在此證據(jù)基礎上確信其針對此案所提出的證據(jù)能夠斷定其訴訟主張的確定性和唯一性，當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，對此案負有舉證責任的一方需承擔對其不利的法律后果。檢察機關證明責任就是檢察機關在整個刑事訴訟過程中收集、審查判斷證據(jù)以及運用證據(jù)證明案件事實的責任。檢察機關舉證責任是指在法院審判過程中，檢察機關提起公訴并向法院提出訴訟主張時，對指控應當舉證，從而使法院能夠在現(xiàn)存證據(jù)基礎上確信其針對此案所舉出的證據(jù)能夠斷定其訴訟主張具有確定性和唯一性，當案件處于真?zhèn)尾幻鲿r，檢察機關需承擔不利的法律后果。檢察機關舉證責任具體來說包含三個方面內(nèi)容：一是檢察機關承擔舉證責任應當達到什么程度？即“證明標準”，二是檢察機關針對哪些事情才承擔舉證責任？即“證明對象”，三是檢察機關承擔舉證責任的責任分配原則問題。這三方面內(nèi)容都屬于在司法實務中操作性比較強的問題。檢察機關舉證責任與檢察機關證明責任的區(qū)別比較明顯，表現(xiàn)為：首先，性質(zhì)和范圍不同。檢察機關舉證責任與訴訟主張密不可分，檢察機關證明責任與訴訟主張沒有必然聯(lián)系。其次，存在階段不同。檢察機關舉證責任僅僅存在于審判階段，檢察機關證明責任存在于整個刑事訴訟過程中。最后，目的和后果不同。檢察機關舉證責任的目的是為自己的訴訟主張服務，若不履行舉證責任就要承擔不利的法律后果；檢察機關證明責任的目的是為了確認案件事實的真相，若不履行證明責任，就會影響訴訟任務的完成。

《美國加州證據(jù)法典》第五編就嚴格區(qū)分了“證明責任”(第一章)和“舉證責任”(第二章)。根據(jù)該法典第550條規(guī)定的“舉證責任”分配原則，在案件開始時，舉證責任與證明責任同時發(fā)生。但是在審判過程中，舉證責任可能從一方轉(zhuǎn)移到另一方，而不管證明責任的發(fā)生。顯然，這里的“舉證責任”僅僅是指提供證據(jù)的責任，不包括證明責任①《美國加州證據(jù)法典》第110條解釋，“舉證責任”是指當事人一方有義務引入證據(jù)足以避免在爭訴的問題上做出不利于他的判決。。新《刑事訴訟法》第49條首次明文規(guī)定了證明責任分擔問題，這一立法性的規(guī)定具有里程碑意義，彌補了法律上的空白，使我國刑事訴訟證據(jù)制度更趨合理、完善，使我國的刑事證明體系更加完備。隨后，《刑訴規(guī)則》也對檢察機關舉證責任進行了一系列規(guī)定，我國新《刑事訴訟法》、《刑訴規(guī)則》中在證明責任分配上均使用“舉證責任”的表述，而未使用“證明責任”的表述，這是立法機關的有意之舉。這一表述使我國司法機關在適用刑事證據(jù)方面具有更強的操作性，具有非常重要的意義：一方面，《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》中均使用的是“舉證責任”，在新《刑事訴訟法》中使用“舉證責任”一詞能夠使三大訴訟法在用詞方面保持一致。另一方面，審判機關在審判刑事案件過程中，承擔了部分補充證據(jù)、審查相關證據(jù)以及核實一些證據(jù)的義務②新《刑事訴訟法》第191條：合議庭在庭審過程中對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭并對證據(jù)進行調(diào)查核實，人民法院可以采取勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)等措施。，考慮到不能否定法院客觀全面審查證據(jù)的義務，新《刑事訴訟法》使用“舉證責任”一詞更為妥當。鑒于此，我國舉證責任的含義不是完全沿用國外的舉證責任含義，新《刑事訴訟法》舉證責任的含義具有中國特色，與任何一個國家的舉證責任含義都不相同。但是，檢察機關在刑事訴訟中的舉證責任在我國司法實踐中仍然缺乏一定的可操作性，尤其是在違法所得沒收程序案件、毒品犯罪案件中，檢察機關由于受制于各種復雜因素的影響，很難向法院舉證，導致此類案件不能如期達到打擊犯罪的目的。

二、從證明標準的角度看檢察機關舉證責任的重構(gòu)

證明標準是衡量檢察機關承擔的舉證責任是否已經(jīng)完成，其所提供的證據(jù)是否達到了法律規(guī)定的相關要求。在法庭審判階段，人民檢察院在履行舉證責任時只有達到法律規(guī)定的證明標準，才可能說服審判機關判決被告人有罪，進而才能實現(xiàn)自己的控訴目標。我國證據(jù)制度的核心問題就是證明標準。英國學者摩菲(Peter Murphy)較為全面地闡述了證明標準的內(nèi)涵和意義，“證明標準是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度，它是證據(jù)必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度，是負擔證明責任的當事人在有權(quán)贏得訴訟之前必須運用證據(jù)說服事實審理者的標準，或是他為獲得有利于己的認定而對某個爭議事實進行證明所應達到的標準……”[1]。在我國，刑事訴訟中的證明標準通常指法律規(guī)定的相應機關認定犯罪嫌疑人、被告人有罪時所應達到的程度[2]。在大陸法系國家為“內(nèi)心確信”，而在英美法系國家為“排除合理懷疑”，我國則為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。對證明標準進行嚴格規(guī)定，不僅直接關系到案件的實體處理結(jié)果，更與犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障緊密相聯(lián)。新《刑事訴訟法》吸收了證據(jù)理論界的研究成果與司法實務界的司法實踐經(jīng)驗，在原有標準基礎上細化了對確實、充分的理解。刑事證明標準的細化，有效地防止司法辦案人員對其進行任意解讀，限制司法人員自由裁量權(quán)的濫用，避免冤假錯案的發(fā)生。新《刑事訴訟法》明確了“證據(jù)確實、充分”的條件，對主觀判斷在案件事實認定中的地位進行了認可，尤其是增加了“排除合理懷疑”這一主觀標準，使我國做到了符合堅持主客觀相結(jié)合的原則來確定證明標準，在一定程度上也體現(xiàn)了我國刑事證明標準由客觀向主客觀相結(jié)合轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨向。新《刑事訴訟法》引入“排除合理懷疑”標準，不僅符合司法認知的一般規(guī)律，也彌補了過去我國證明標準強調(diào)客觀性忽視主觀性的缺陷，大大豐富了我國刑事證明標準的內(nèi)涵，對于相關人員在司法實踐中準確把握案件、在法庭審理過程中充分舉證具有重要的指導意義。

(一)檢察機關證明標準配置的漏洞

盡管新《刑事訴訟法》第53條第2款的規(guī)定對證據(jù)理論界爭論許久的“證據(jù)確實、充分”這一棘手問題作了明確闡明和回應，但必須清醒地看到，新《刑事訴訟法》引入“排除合理懷疑”標準并沒有改變我國原有的刑事訴訟證明標準，只是從主觀角度進一步明確了“證據(jù)確實、充分”的含義。

1.檢察機關承擔舉證責任時的證明標準仍過于粗放

在立案階段，我國只要求確定有犯罪事實發(fā)生、需要追究刑事責任，而在偵查終結(jié)移送審查起訴、檢察機關決定提起公訴與法院對被告人進行定罪判決均適用“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的同一標準①根據(jù)新《刑事訴訟法》第172條，公訴人提起公訴時，只要犯罪嫌疑人的犯罪事實已查清，證據(jù)確實、充分，就已達到證明程度。且法院也會依據(jù)新《刑事訴訟法》第195條第1項中“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一規(guī)定來做出有罪判決。同時，新《刑事訴訟法》第160條規(guī)定，“公安偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，才能向檢察機關移送審查起訴。不難看出，新《刑事訴訟法》對于移送起訴、提起公訴、有罪判決的證明要求是相同的，即采用了一元化的證明標準(都必須要達到證據(jù)確實、充分的程度)。。而在美國證據(jù)法和證據(jù)理論中，將證明的程度分為九等。我國對偵查環(huán)節(jié)、起訴環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)作統(tǒng)一性的規(guī)定，高標準、嚴要求，表面上看有助于案件事實真相的查明，保障無罪的人不受刑事追究。實踐中，雖然有“排除合理懷疑”標準，但是檢察機關舉證責任中這一過于粗放的證明標準仍然容易使辦案人員造成冤假錯案，并且在此證明標準下相關部門拒絕糾正錯誤也有了正當、合法的借口。

2.新《刑事訴訟法》對檢察機關非法證據(jù)排除規(guī)則中程序性事實、適用簡易程序和特別程序時的證明標準未作區(qū)別性的規(guī)定

司法辦案人員若適用普通標準辦理特別程序等類型案件可能造成司法證明機制混亂，甚至導致司法人員濫用自由裁量權(quán)[3]。

(1)在非法證據(jù)排除程序中，新《刑事訴訟法》第57條規(guī)定在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，檢察機關應當對證據(jù)收集的合法性加以證明，此時檢察院對收集證據(jù)的合法性證明應達到什么程度，現(xiàn)行法卻無規(guī)定。

(2)在簡易程序中，新《刑事訴訟法》第210條規(guī)定適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應當派員出席法庭。指控被告人有罪的舉證責任也由檢察機關承擔，而在此案件中檢察機關出庭主要是為了證明被告人可能被判處刑罰即量刑證據(jù)，此時現(xiàn)行法針對檢察機關在簡易程序中承擔舉證責任時關于對被告人量刑證據(jù)的證明標準也未予以明文規(guī)定。

(3)在特別程序中②包括附條件不起訴程序、當事人和解的公訴案件程序、違法所得沒收程序、精神病強制醫(yī)療程序等。，新《刑事訴訟法》的特別程序與公訴案件普通程序在適用主體方面、在審理對象上以及在法庭審理方式等方面均有不同，盡管如此，新《刑事訴訟法》并沒有否認人民檢察院對此類案件應當承擔的舉證責任，換言之，新《刑事訴訟法》第49條中關于將檢察機關承擔犯罪嫌疑人、被告人有罪的舉證責任這一規(guī)定也同樣適用于特別程序。

(二)細化檢察機關舉證責任時的證明標準

根據(jù)刑事證據(jù)理論研究的新成果和司法實踐的新經(jīng)驗，需要細化檢察機關舉證責任時的證明標準。在“排除合理懷疑”這一背景下，嘗試針對不同訴訟階段、不同證明對象、不同案件類型設定不同的證明標準，為構(gòu)建起一套既符合認識規(guī)律與訴訟活動規(guī)律，又契合我國司法實際的、精細化的證明標準體系奠定一個很好的實務基礎。具體表現(xiàn)為：審查起訴環(huán)節(jié)對證據(jù)的要求應高于批捕階段，審判環(huán)節(jié)對證據(jù)的要求應高于審查起訴階段①在現(xiàn)代法治國家，刑事實體法通過犯罪構(gòu)成該當性、違法性、有責性三要件遞進的、逐層篩選的模式確立犯罪的成立，刑事程序法通過偵查、批捕、起訴、審判各環(huán)節(jié)逐次提高證明標準，最終達到法官內(nèi)心確認的程度，實體與程序共同產(chǎn)生了“司法漏洞效應”，在犯罪成立的認定上“寬進”而“嚴出”，每一個案件都經(jīng)過了嚴格的審查，最大限度地體現(xiàn)了刑法最后手段性原則和刑事法的人權(quán)保障機制。。對不同證明對象可設置不同的證明標準，如對定罪事實和從重處罰的量刑事實必須達到“證據(jù)確實、充分”的證明標準，而對從輕處罰的事實和程序法上的事實應遵循“優(yōu)勢證明”標準②“優(yōu)勢證明”標準也稱為蓋然性證據(jù)標準，如果將證明標準即待證事實存在的可能性或可信賴性程度設定在從0到1的范圍內(nèi)，則可能性在0.5(不含0.5)～0.7之間的標準即為蓋然性證據(jù)標準。0.8～0.9之間的標準則稱為高度蓋然性標準，普通法國家刑事訴訟就采用這一標準。參見曹鵬：《淺論民事訴訟優(yōu)勢證明標準》，(http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=3809)。；此外，針對特別程序案件應設定不同的證明標準。

(三)重構(gòu)檢察機關舉證責任的證明標準

對檢察機關在非法證據(jù)排除程序中承擔舉證責任時的證明標準，適用簡易程序和特別程序時的證明標準作出與普通標準相區(qū)別的規(guī)定，這樣有效地防止公安司法機關在辦理此類案件的具體過程中造成司法證明機制的混亂。此外，此類案件若適用與普通案件相區(qū)別的證明標準還可以防止司法人員濫用自由裁量權(quán)，從而能使案件得到公正、合理的判決，達到刑事訴訟法的目的。具體地說，主要把握以下三個方面。

1.在非法證據(jù)排除程序中，檢察機關承擔舉證責任的證明標準

在非法證據(jù)排除程序中，檢察機關對證據(jù)收集的合法性加以證明時(此處的證明可采取向法庭提供訊問筆錄、提供訊問時的錄音錄像以及必要時向法庭提供體檢報告等方式作為證明手段)應達到對爭議的程序性事實是否合法的標準(此時這些材料必須經(jīng)過當事人親筆簽字，不能親自書寫的須經(jīng)本人親自委托他信任的人代為書寫)，并提交法院并經(jīng)法院確認其系合法所得。

2.在簡易程序中，檢察機關舉證責任的證明標準

在簡易程序中，因為檢察機關出庭主要是為了證明被告人可能被判處刑罰，所以此時提出的證據(jù)是量刑證據(jù)。關于量刑證據(jù)的證明標準應分情況來對待，依據(jù)法定情節(jié)與酌定情節(jié)、有利于被告人與不利于被告人的不同，其證明標準也各相異?？v觀司法實務界并結(jié)合我國刑事訴訟的實踐，鑒于法定情節(jié)的內(nèi)容來自于法律明文規(guī)定，在刑罰上對被告人從“法定”這一詞的原本意圖來論證，建議對所有法定事由，不管對被告人有利與否，均適用普通標準即“事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一證明標準。針對有利于被告人酌定情節(jié)，司法實踐中，鑒于有利于被告人酌定情節(jié)的證據(jù)往往由被告方提出，而被告方發(fā)現(xiàn)證據(jù)、收集證據(jù)以及運用證據(jù)的能力通常弱于檢察官，此時考慮在這一范圍內(nèi)可以給予被告人“特殊照顧”，對此用“優(yōu)勢證明”標準較為妥當。而針對那些不利于被告人的酌定事由，最好不要適用普通標準，而是適用高于“優(yōu)勢證明”的標準，只有這樣，才能達到基本排除合理懷疑的程度進而使有罪的人得到應有的懲罰而無罪的人不受法律的追究。

3.在特別程序中，檢察機關舉證責任的證明標準。

(1)在附條件不起訴程序中，人民檢察院撤銷附條件不起訴決定提起公訴時應承擔舉證責任。此時檢察機關承擔舉證責任時證明標準不應適用普通案件的證明標準即“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，而應該區(qū)別情況設定證明標準。具體來講：當由于新《刑事訴訟法》第273條第1款引起檢察院撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴時的證明標準可適用普通標準即“犯罪事實已查清，證據(jù)確實、充分”，當由于新《刑事訴訟法》第273條第2款引起檢察院撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴時的證明標準應為“有違反治安管理規(guī)定或者考察機關有關附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定的行為并且已達到情節(jié)嚴重的程度，不追究刑事責任難以避免社會危害性的發(fā)生”。

(2)在當事人和解的公訴案件程序中，人民檢察院向人民法院提出從寬處罰的建議時檢察機關需要達到對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行舉證，此時的證明標準需要對達成和解協(xié)議的自愿性、程序性合法與否的相關筆錄材料(此時必須經(jīng)過當事人親筆簽字，不能親自書寫的須經(jīng)本人親自委托他信任的人代為書寫)提交法院。

(3)在違法所得沒收程序中，新《刑事訴訟法》、《刑訴規(guī)則》和相關司法解釋并沒有明文規(guī)定針對違法所得特別沒收程序案件的證明標準，而縱觀理論界和司法實務界，主要有以下幾種觀點：第一，“證據(jù)確實、充分”說，即堅持“證據(jù)確實、充分”的證明標準；第二，“優(yōu)勢證據(jù)”說，認為違法所得沒收程序其實質(zhì)上是一種財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，與民事訴訟程序具有同質(zhì)性，應當適用民事訴訟程序的“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準①參見朱新武，楊宜群，靳良成：《論違法所得沒收程序的證明標準》(http://www.huainan.jcy.gov.cn/swyj/201406/t20140610_1405909.shtml)。；第三，折中說，認為違法所得特別沒收程序?qū)儆谠诖_定主體刑事責任的前提下，判定特定財產(chǎn)的歸屬，對鑒于相應主體逃匿或者死亡，如果適用“排除合理懷疑”的證明標準，將會加大司法機關調(diào)查取證工作的難度，因此他們認為違法所得特別沒收程序證明標準應當介于對犯罪嫌疑人采取逮捕等措施的標準與一般的定罪標準之間，也即低于一般的定罪標準，而略高于對犯罪嫌疑人采取逮捕等強制措施的證明標準。對此，筆者認為折中說具有一定的合理性。我們可以將此程序的證明標準限定在“排除一切合理懷疑”與“優(yōu)勢證據(jù)”之間。因為此觀點把對證明標準判斷的價值選擇放在兼顧“打擊犯罪”與“保障人權(quán)”這兩大訴訟目的，就是要通過調(diào)整證明標準來改變調(diào)整證明難度，進而實現(xiàn)刑事訴訟控制犯罪的實際效用，因此主張在刑事訴訟“排除合理懷疑”標準和民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”標準之間進行衡量取舍[4]。

(4)在精神病強制醫(yī)療程序中，人民檢察院承擔舉證責任時應當提交實施暴力行為、危害公共安全或嚴重危害人身安全的人系精神病人的法醫(yī)鑒定文書是法定鑒定機構(gòu)出具的書面鑒定材料。此時檢察機關承擔舉證責任時的證明標準為法醫(yī)鑒定文書的合法性應當達到“法定有鑒定資格的機構(gòu)且鑒定人的資質(zhì)、資格合法”的標準。

三、從證明對象看檢察機關舉證責任的重構(gòu)

如前所述，新《刑事訴訟法》明確規(guī)定“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”，檢察機關是舉證的主體，在庭審中針對控訴被告人有罪以及程序性合法與否的事實承擔舉證責任，通過一系列的訴訟活動完成舉證責任。檢察機關在刑事訴訟中承擔舉證責任時的證明對象又稱待證事實，主要是檢察機關及其辦案人員在刑事訴訟中需要運用證據(jù)予以證明的事實情況。傳統(tǒng)刑事訴訟中，檢察機關在公訴案件中的舉證責任主要是實體責任，檢察機關證明被告人有罪和應當予以刑罰處罰。新《刑事訴訟法》又賦予了檢察機關舉證責任以新的內(nèi)容，規(guī)定了檢察機關在刑事訴訟中承擔舉證責任時的證明對象，概括起來包括實體方面事實(有關犯罪構(gòu)成方面的事實；作為從重、從輕、減輕、免除刑事處罰理由的事實；犯罪嫌疑人、被告人的個人情況和犯罪后的表現(xiàn)事實等)和程序方面事實(關于回避的事實；影響采取某種強制措施的事實；關于耽誤期限是否有不能抗拒的原因等事實；違反法定程序的事實)。

(一)檢察機關實體方面舉證責任

就檢察機關在實體方面舉證責任而言，在法院審判階段，檢察機關承擔舉證責任，應當向法院提供證據(jù)來證明起訴書中對被告人指控的犯罪事實以及犯罪情節(jié)。檢察機關的實體舉證責任包括定罪舉證責任和量刑舉證責任。定罪舉證責任即提出能夠使犯罪嫌疑人、被告人判決有罪的證據(jù)，證明對被告人有罪的指控，這是傳統(tǒng)意義上的檢察機關舉證責任。此時公訴人應圍繞所指控的罪名，從犯罪構(gòu)成這四個方面分別提出相應的證據(jù)，證明被告人符合某種罪的犯罪構(gòu)成的相關要件、構(gòu)成何種罪名，以期達到指控被告人的目的。量刑舉證責任就是提出量刑證據(jù)，證明對被告人量刑建議主張。隨著我國進一步改革量刑程序并使其規(guī)范化，檢察機關在刑事案件審理過程中不僅要對被告人的行為性質(zhì)即是否定罪提出證據(jù)予以證明，還要對建議法院如何對被告人進行量刑提出證據(jù)予以證明?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》修改過程中針對量刑規(guī)范化這一司法改革的成果得到了我國立法的認可，新《刑事訴訟法》第193條規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論。”

(二)檢察機關程序方面舉證責任

就檢察機關在程序方面舉證責任而言，程序舉證責任即檢察機關對其在法庭上所提出證據(jù)的合法性予以證明，如果檢察機關對此證據(jù)的合法性問題不能充分舉證就要承擔法庭不認可該證據(jù)、繼而排除該證據(jù)的不利后果。1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》和1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》沒有對檢察機關程序方面的舉證責任進行規(guī)定，而在2010 年 6 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》中首次提出了檢察機關對于法庭審判前犯罪嫌疑人的供述和證人所做的證人證言取得合法性的舉證責任。新《刑事訴訟法》也對檢察機關的程序方面的舉證責任作出了進一步明確規(guī)定，這表明，檢察機關在刑事訴訟中對其提出的證據(jù)合法性承擔程序舉證責任，包括“舉證責任”和“結(jié)果責任”兩方面。即包括對提出的證據(jù)進行舉證的責任而對提不出證據(jù)進行舉證時將會承擔此證據(jù)被排除的結(jié)果責任。

(三)重構(gòu)檢察機關舉證責任時的證明對象

隨著《非法證據(jù)排除規(guī)定》、《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和新《刑事訴訟法》的頒布，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國初步確立，控方除了承擔一定意義上的舉證責任外，對被告方提出排除非法證據(jù)申請的，檢察機關還要對收集證據(jù)的合法性進行證明，這是我國新《刑事訴訟法》首次明確將偵查行為的合法性納入刑事訴訟證明對象。偵查程序的合法性是程序方面所規(guī)范的事實問題，對這一程序性事實爭議問題的解決將影響甚至決定對實體法事實的認定，我國刑事訴訟法也明確規(guī)定了對于經(jīng)過法庭審理、確認或不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。新《刑事訴訟法》明確了程序法事實在訴訟證明中的重要性，刑事訴訟中的證明對象在檢察機關承擔舉證責任中仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)在：新《刑事訴訟法》對特別程序中未規(guī)定明確的證明對象。特別程序?qū)儆谛淌略V訟程序，所以也應有證明對象，這里最具有代表性而且缺乏操作性的特別程序就是犯罪嫌疑人和被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，新《刑事訴訟法》第280條規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”這類案件不同于普通案件，它的特殊性經(jīng)常導致法庭審判過程中檢察機關舉證時的困難重重，檢察機關在此類案件中承擔舉證責任時存在的問題是：證明對象的范圍沒有以法律條文的形式對其范圍進行界定。針對上述立法缺陷，建議針對犯罪嫌疑人和被告人逃匿、死亡違法所得沒收程序案件的證明對象的范圍以法律條文的形式對其范圍進行重構(gòu)。這里具體包含以下兩個方面的問題。

1.違法所得沒收程序案件的證明對象

證明對象的內(nèi)容應包括“犯罪事實”、“追繳的違法所得及其他涉案財產(chǎn)”以及“追繳的違法所得及其他涉案財產(chǎn)”與“犯罪事實”存在著實質(zhì)聯(lián)系，此外還有程序合法性方面的舉證責任。此處的“犯罪事實”應當從程序法的角度進行理解，即：檢察機關應當舉出證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人曾經(jīng)存在一個或數(shù)個在程序上被追訴的犯罪事實，舉證時僅僅需要出示有關程序性證據(jù)(主要是相關法律文書) 即可[5]。

2.違法所得及其他涉案財產(chǎn)的范圍

現(xiàn)行法未以立法的形式明確界定違法所得沒收程序中犯罪嫌疑人的違法所得及其他涉案財產(chǎn)的范圍，根據(jù)實體法與程序法的關系原理，刑事實體法與刑事程序法的用語表述涵義(即內(nèi)涵和外延)應一致?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的相關規(guī)定可以提供確定該范圍的依據(jù)，《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”。該條規(guī)定是“對犯罪分子違法所得、供犯罪所用的本人財產(chǎn)以及違禁品的強制處理方法……它適用于一切犯罪”[6]。從此條規(guī)定來看，雖然立法未明確說明，但是我們可以推知，立法者將“違法所得的一切財物”與“供犯罪所用的本人財物”這兩個概念進行了區(qū)分。再看新《刑事訴訟法》第280條規(guī)定的“違法所得”，立法者本意應當與前述“違法所得的一切財物”的范圍相同。另外，《刑法》第64條的“違法所得的一切財物”不僅僅包括通過犯罪活動直接獲得的財產(chǎn)，還包括通過犯罪間接獲得的犯罪收益，因而正確理解新《刑事訴訟法》第280條的“違法所得”時也應該從直接違法所得和間接違法所得這兩個角度進行理解，這與我國實體法與程序法之間關系原理相吻合，同時也迎合了《聯(lián)合國反腐敗公約》第 5 條對“違法所得”的界定(通過實施犯罪而直接、間接產(chǎn)生或獲得的任何財產(chǎn))。鑒于此，我們對新《刑事訴訟法》第280條的“其他涉案財產(chǎn)”的理解，應當參照《刑法》第64條“供犯罪所用的本人財物”的含義來理解。但是在理解“供犯罪所用的本人財物”時還必須考慮以下限制條件：第一，財物只能為本人所有。犯罪嫌疑人所使用的犯罪財物可能是自己所有的財物，也可能是通過正當?shù)拿袷陆灰谆顒尤〉玫?。而我國違法所得特別沒收程序的主要目的之一是及時打擊犯罪、盡快截斷犯罪資金來源，此時我們要將犯罪嫌疑人犯罪時本人使用的財物與通過正當?shù)拿袷陆灰谆顒尤〉玫呢斘飬^(qū)分開來。若這些財物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人財物，則不屬于沒收的范疇。若財物所有人事前知情犯罪意圖仍然提供給犯罪嫌疑人使用的，是共同犯罪，屬于沒收的范疇。第二，犯罪工具的外延應緊緊包括直接作為犯罪工具的財物。對此，理論界存在不同觀點，其中比較有影響的觀點是：有學者主張新《刑事訴訟法》第280條規(guī)定的“其他涉案財產(chǎn)”可以借鑒美國的民事沒收程序，其外延可以擴展至“利害關系第三人”與“便利犯罪實施的工具”。在美國聯(lián)邦民事沒收程序中，特定執(zhí)法機關如聯(lián)邦調(diào)查局、毒品執(zhí)法機關等在偵查特定犯罪過程中，發(fā)現(xiàn)可沒收的財物后，通過扣押財物與特定期限的沒收公告，如果無人提出異議，這些執(zhí)法機關就作出沒收這些涉案財物的宣告，該宣告具有司法命令的法律效力。不僅可以沒收直接用于犯罪的工具，如交通工具等，而且還可以沒收便利犯罪實施的財物，如毒品交易所在房產(chǎn)、大型交通工具等[7]。筆者認為，我國的違法所得特別沒收程序作為刑事訴訟程序的一個組成部分，不同于民事程序，本質(zhì)上仍然屬于刑事程序，而美國的民事沒收程序在性質(zhì)上卻是一種民事程序，兩個國家不同的程序性質(zhì)決定了證明對象的范圍界定也應當有所區(qū)分，不能盲目照搬。由于美國民事沒收程序的啟動比我國限制小，他們對私有財產(chǎn)進行國家干預時，還設置了對私有財產(chǎn)權(quán)救濟和援助的精細條款，對有效保障私有財產(chǎn)權(quán)不被司法恣意侵犯具有重要的效用，再看我國的違法所得特別沒收程序，從本質(zhì)上來看它屬于刑事特別程序，按照實體法與程序法關系原理，我們對證明對象的范圍限制遵照刑事實體法的規(guī)定比較切實可行。

四、從舉證責任分配原則看檢察機關舉證責任的重構(gòu)

1979 年《中華人民共和國刑事訴訟法》和 1996 年《中華人民共和國刑事訴訟法》未明確規(guī)定舉證責任的分配問題，新《刑事訴訟法》對舉證責任的一般規(guī)則作出了明確規(guī)定①新《刑事訴訟法》第12條：“未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪”，第50條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”。從這兩個原則出發(fā)，人民檢察院要求法院判決任何人有罪，必須提供確實、充分的證據(jù)加以證明。第49條規(guī)定“公訴案件中證明被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”。這是在新《刑事訴訟法》中第1次明確規(guī)定了檢察機關的“舉證責任”。第 56 條規(guī)定“申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料”。第 57 條規(guī)定“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”。這是對非法證據(jù)排除這一程序性事項的證明責任的分配。據(jù)此，檢察機關承擔“證據(jù)收集的合法性”的證明責任，被告人不承擔這一程序性事項的證明責任，但“應當提供相關線索或者材料?！?。新《刑事訴訟法》第49條是對實體上刑事證明責任分配原則做出的明確規(guī)定，證明被告人有罪的責任由人民檢察院承擔。新《刑事訴訟法》第56條、第57條是對程序上舉證責任的分配的明確規(guī)定，程序合法性的舉證責任由人民檢察院承擔。對檢察機關在刑事訴訟中的舉證責任分配原則進一步細化，對于完善我國刑事證據(jù)理論、規(guī)范刑事訴訟活動、保障案件當事人的訴訟權(quán)利、保障無罪的人不受刑事追究、避免冤假錯案的發(fā)生以及對促進我國法治建設的順利進行具有里程碑的意義。

(一)檢察機關舉證責任分配原則配置的漏洞

1.關于檢察機關回避制度舉證責任的分配不完善

刑事訴訟中，程序上的舉證責任的分配主要涉及非法證據(jù)排除規(guī)則和回避制度。依據(jù)新《刑事訴訟法》，檢察機關在刑事訴訟活動中承擔“證據(jù)收集的合法性”的證明責任，被告人對這一程序性事項不承擔證明責任，但“應當提供相關線索或者材料?！睆纳暾埛欠ㄗC據(jù)排除的程序法角度來看，新《刑事訴訟法》的規(guī)定是舉證責任倒置的表現(xiàn)，但是如果從證明被告人有罪的實體法角度來看，新《刑事訴訟法》的規(guī)定并不是舉證責任倒置的表現(xiàn)，而是檢察機關履行證明被告人有罪的證明責任的職責要求。而從新《刑事訴訟法》、《刑訴規(guī)則》等法律規(guī)定中發(fā)現(xiàn)只有當事人及其法定代理人對回避申請具有舉證責任的規(guī)定，并沒有關于檢察機關對回避制度舉證責任如何分配的規(guī)定②《解釋》第28條規(guī)定:“當事人及其法定代理人依照刑事訴訟法第29條和本解釋第24條規(guī)定申請回避，應當提供證明材料?！薄缎淘V規(guī)則》第23條規(guī)定:“當事人及其法定代理人的回避要求，應當書面或者口頭向人民檢察院提出，并說明理由; 根據(jù)刑事訴訟法第29條的規(guī)定提出回避申請的，應當提供有關證明材料?！??！督忉尅返?8條、《刑訴規(guī)則》第23條用的是“證明材料”的這一表述并不是新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則申請人義務規(guī)定的“相關線索或材料”的表述，這屬于對賦予當事人及其法定代理人舉證責任的分配的表述。一般情況下，當事人及其法定代理人如果申請回避，是不需要承擔證明責任的。但是，這兩個司法解釋卻未將此舉證責任分配給檢察機關而是規(guī)定當事人及其法定代理人。這與新《刑事訴訟法》第 56 條、第57 條對非法證據(jù)排除這一程序性事項的證明責任分配規(guī)定相悖。

2.檢察機關承擔舉證責任中存在的困境

新《刑事訴訟法》所增設的違法所得特別沒收程序適用的前提為：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”，這種案件本身的特殊性導致檢察機關承擔舉證責任時陷入困境。一方面，貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪均具有較大的隱蔽性，而且犯罪行為持續(xù)的時間跨度一般較長，有時涉案次數(shù)頻繁，人物關系較為復雜，涉案財物的數(shù)額巨大，檢察機關在查獲此類案件時往往難以一次性將案情查清，由于證據(jù)不足導致很難將涉案財物與具體的犯罪階段明確區(qū)分，更有甚者很多犯罪行為人往往將犯罪所得財產(chǎn)與家人財產(chǎn)相混同，因此，在證據(jù)認定方面，檢察機關往往難以確定，最終提不出合理證據(jù)向法院舉證證明犯罪嫌疑人、被告人違法所得的范圍。另一方面，由于我國新《刑事訴訟法》規(guī)定違法所得特別沒收程序適用于犯罪嫌疑人、被告人不能到案的情況，相關機關對涉案財物的處理，再加上無法直接從犯罪嫌疑人、被告人身上查獲取證，這加重了檢察機關向法院舉證的難度。在此種舉證困境的背景下，要想達到刑事訴訟證明標準的“排除一切合理懷疑”是存在很大難度的，由此可能導致檢察機關舉證不力從而使本應追繳的違法所得及其他涉案財物嚴重流失，給國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)造成了巨大損失。同樣，在司法實踐中，針對一些具體的案件，檢察機關在承擔舉證責任時也困難重重，如非法持有毒品案件，檢察院對此案件如僅憑現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的證據(jù)向法院指控犯罪嫌疑人觸犯非法持有毒品罪，單由檢察機關直接舉證往往會存在證據(jù)瑕疵，所以法院往往做出證據(jù)不足、指控的罪名不成立的無罪判決。由此我們引發(fā)深思：是否可以將此兩類案件的舉證責任由檢察機關轉(zhuǎn)移給利害關系人一方來承擔呢？

(二)引入檢察機關舉證責任倒置分配原則的合理性

針對特定案件、特定罪名采取檢察機關舉證責任倒置的分配原則具有一定的合理性。主要表現(xiàn)為：首先，基于公平性的要求，對來源難以確定但又高度可疑的涉案財物推定其為犯罪行為所得，將證明涉案財物是合法所得的舉證責任倒置給利害關系人一方承擔具有一定的合理性和可行性。其次，基于目前嚴厲打擊腐敗犯罪和恐怖主義犯罪的政策需要以及我國法律需與國際公約接軌的迫切需求，如果將檢察機關舉證責任由利害關系人承擔，不僅可以降低檢察機關舉證的難度，還可以提高檢察機關辦案效率、節(jié)約司法資源，從而更有利于實現(xiàn)前述目的。再次，從舉證的方便性以及與證據(jù)距離的遠近角度來考慮，在違法所得沒收程序和非法持有毒品罪的案件中，如果被告方、毒品持有者持有證據(jù)，或者某一事實的自身性質(zhì)決定了被告方、毒品持有者易于舉證而控訴方很難舉證，就可以考慮將證明責任分配給被告方承擔。貪污賄賂案件引起的違法所得沒收程序案件中，與由檢察機關證明某項財產(chǎn)是涉案財產(chǎn)相比，利害關系人如對該收入系自身合法性收入進行證明，其證明難度明顯要低得多。非法持有毒品罪案件中，由持有毒品的人舉證也比檢察機關舉證容易得多。最后，舉證責任倒置與《聯(lián)合國反腐敗公約》相契合。2005年12月14日正式生效的《聯(lián)合國反腐敗公約》，對預防腐敗、界定腐敗犯罪、反腐敗國際合作、非法資產(chǎn)追繳等問題進行了法律上的規(guī)范，對各國加強國內(nèi)的反腐行動、提高反腐成效、促進反腐國際合作具有重要意義。針對違法所得沒收程序案件適用舉證責任倒置的分配原則更有效的迎合了《聯(lián)合國反腐敗公約》。

(三)重構(gòu)檢察機關舉證責任的分配原則

1.完善新《刑事訴訟法》關于回避制度舉證責任分配的規(guī)定

刑事訴訟中，程序上的刑事責任的分配主要涉及非法證據(jù)排除規(guī)則和回避制度。新《刑事訴訟法》第 56 條、第57 條規(guī)定了非法證據(jù)排除這一程序性事項的舉證責任的分配原則。即檢察機關承擔“證據(jù)收集的合法性”的證明責任，被告人不承擔證明責任，但 “應當提供相關線索或者材料”。如果從申請非法證據(jù)排除的程序法角度看，這屬于舉證責任的倒置，但是如果從證明被告人有罪的實體法角度來看，這不屬于舉證責任的倒置，而是檢察機關履行證明被告人有罪的證明責任的必然要求。為了與新《刑事訴訟法》第56 條、第57 條是對非法證據(jù)排除這一程序性事項的證明責任的分配相吻合，建議今后的立法或者司法解釋中以法律明文規(guī)定的形式賦予檢察機關在回避制度中的舉證責任分擔問題。具體表現(xiàn)為：將《解釋》第28條、《刑訴規(guī)則》第23條用的是“證明材料”的措辭改換為新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則申請人義務規(guī)定的“相關線索或材料”的措辭。

2.針對違法所得沒收程序案件和非法持有毒品罪案件適用檢察機關舉證責任倒置

現(xiàn)行法關于巨額財產(chǎn)來源不明罪案件的舉證責任的性質(zhì)如何定位？司法實務界和理論界爭論已久，各種爭論觀點筆者在此不再贅述，筆者認為我國針對此案件的舉證責任的規(guī)定是舉證責任倒置的表現(xiàn)。針對違法所得沒收程序案件和非法持有毒品罪案件賦予檢察機關在刑事訴訟中新的舉證責任分配新原則。檢察機關面臨在違法所得特別沒收程序、非法持有毒品罪案件中舉證困境的情況下，要想達到新《刑事訴訟法》規(guī)定的“排除一切合理懷疑”的證明標準是存在很大難度的，由此就可能在違法所得特別沒收程序案件中導致檢察機關舉證不力從而使本應追繳的違法所得及其他涉案財物流失，進而給國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)造成巨大損失。在非法持有毒品罪案件中導致檢察機關無法向法院指控從而使毒品持有者逍遙法外。建議檢察機關在此兩類案件中的舉證責任分配采取檢察機關舉證的一般原則和利害關系人舉證的例外情況相結(jié)合。

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