紅籌稅收迷局
——專訪畢馬威亞太地區(qū)國際稅務主管合伙人趙希堯

本刊記者 趙薇薇

紅籌稅收迷局
——專訪畢馬威亞太地區(qū)國際稅務主管合伙人趙希堯

本刊記者 趙薇薇

趙希堯，畢馬威亞太地區(qū)國際稅務的主管合伙人，并負責畢馬威中國的國際稅務業(yè)務。

在過去的十幾年間，趙希堯和他的團隊協(xié)助過多家中國企業(yè)實現(xiàn)在海外的間接上市。涉及的行業(yè)包括新能源、半導體、醫(yī)療、教育和生物制藥等領域。在這些項目中，趙希堯廣泛參與了紅籌上市的稅務可行性分析，上市前的稅務重組方案的選擇、制定和具體執(zhí)行。同時，他還幫助多家紅籌上市后的中資企業(yè)實現(xiàn)稅務架構(gòu)優(yōu)化整合，簡化控股結(jié)構(gòu)，降低稅務成本與合規(guī)風險。

近年來，借助國際避稅地設立殼公司，再將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)注入殼公司，進一步尋求海外上市一度成為中國眾多企業(yè)追求的一種風潮。這種曲線上市的途徑就是所謂的“紅籌上市”模式，即中國企業(yè)的實際控制人在境外注冊離岸公司，然后以離岸公司的外資身份，返程全面收購國內(nèi)的實體企業(yè)的股權(quán)，再以離岸公司作為主體，申請到境外某交易所上市。這股風潮也帶來了一些新的稅收問題，尤其是對境外控股企業(yè)實際管理機構(gòu)的認定存在著較大的爭議，涌現(xiàn)出的很多典型案例引人深思。對此，本刊記者專訪了在紅籌上市方面有著豐富經(jīng)驗的畢馬威亞太地區(qū)及中國國際稅務主管合伙人趙希堯。

曲線上市

在北京東方廣場一間窗明幾凈的會議室里，記者見到了神采奕奕的趙希堯，他具體參與了多起紅籌上市項目的稅收實務操作。趙希堯告訴記者：“目前，民營企業(yè)是海外紅籌上市的主力軍。我所接觸的紅籌上市企業(yè)主要是信息技術、光伏、醫(yī)藥、零售等行業(yè)，上市地點大多集中在中國香港地區(qū)、美國、新加坡。”

為什么這么多國內(nèi)企業(yè)費盡心思、精心設立巧妙的企業(yè)架構(gòu)涌入境外上市呢？趙希堯解釋了其中的緣由，造成我國企業(yè)在海外紅籌上市的主要原因是我國是采取上市核準制的國家，企業(yè)需要經(jīng)過證監(jiān)會的嚴格審批才能上市。由于我國審批制度較嚴，國內(nèi)上市的門檻很高，很多中小企業(yè)達不到要求，于是通過這種海外間接上市的方式以達到融資的目的。近年來，紅籌上市的勢頭又有上升的趨勢，主要是因為近年來中小企業(yè)對資金有著較大的需求，而國內(nèi)的融資渠道有限，去年IPO暫停，國內(nèi)上市渠道被關閉，而在今年IPO重啟后，證監(jiān)會僅僅審批通過了一小部分企業(yè)。大量企業(yè)通往A股市場需要經(jīng)過一個相當漫長的等待過程。

“今年的上市名額估計只有100家左右，而排隊擬上市的企業(yè)有近600家?！壁w希堯提供的這組數(shù)據(jù)充分證明了中國企業(yè)在國內(nèi)上市通道的狹窄和艱難。這時，很多企業(yè)紛紛調(diào)轉(zhuǎn)視線，把目光投向了海外上市。然而，境內(nèi)企業(yè)直接去海外上市的路徑也不通暢。中國企業(yè)在國外證券交易市場申請首次公開發(fā)行股票時，同樣需要中國證監(jiān)會審批，申請企業(yè)仍然需要遞交詳盡的資料經(jīng)過證監(jiān)會的核準。只有像京東商城這樣的企業(yè)才能符合在海外直接上市的要求。相比較而言，海外間接上市，如紅籌上市的要求相對寬松，國外的證券交易所對發(fā)行方的財務要求比較靈活，對不同類型上市企業(yè)制定差異性要求，更關注長期盈利趨勢。另外，一些海外的證券市場有著完善的股權(quán)激勵和再融資機制，這也是一些國內(nèi)企業(yè)所看重的地方。

商務部、國資委、證監(jiān)會、國家稅務總局等六部委出臺的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》明確指出：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。趙希堯認為，這個文件對紅籌上市有一定的抑制作用?，F(xiàn)在企業(yè)主要通過變通的方式：一是普遍采取國內(nèi)自然人股東變更國籍的方式；另一個是通過合同控制方式，在海外上市根據(jù)海外會計原則實現(xiàn)財務報表的合并，達到類似于實現(xiàn)收購的目的。

稅收迷霧

紅籌上市公司的股權(quán)架構(gòu)大多經(jīng)過稅務專家的精心設計，并且橫跨多個國家或地區(qū)，這就導致了其中所涵蓋的稅收問題特別復雜，并且具有其自身的特殊性。

趙希堯采取層層剝筍方式對此進行了分析：“紅籌上市的股權(quán)架構(gòu)，最上面是特殊目的公司，一般以在百慕大或者開曼等避稅地比較多，該公司或其子公司在海外作為上市主體。下面一層或多層一般持有香港或新加坡的控股公司，再下面一層或多層持有中國內(nèi)地運營公司。”

趙希堯指出，這樣的股權(quán)架構(gòu)會存在三大稅務問題：一是派發(fā)股息。中國內(nèi)地企業(yè)向外派股息能否享受稅收協(xié)定（或安排）優(yōu)惠待遇？如果中國內(nèi)地企業(yè)向香港的控股公司派發(fā)股息，中國稅法要求香港企業(yè)是受益所有人，并且具有經(jīng)濟實質(zhì)，這樣才能享受稅收安排的優(yōu)惠待遇。二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號,以下簡稱“698號文”），如果位于開曼的紅籌上市主體轉(zhuǎn)讓在香港的控股公司，由于香港企業(yè)往往沒有足夠的經(jīng)濟實質(zhì)，這種情況下中國稅務機關可以穿透在香港的控股公司，使得在開曼的上市主體在中國內(nèi)地產(chǎn)生納稅義務。因此，如果海外的中間層控股公司沒有經(jīng)濟實質(zhì)的話，在間接轉(zhuǎn)讓中就會存在較大的中國稅務風險。第三，實際管理機構(gòu)。上市主體如開曼公司，其管理團隊主要是在中國境內(nèi)，按照中國新《企業(yè)所得稅法》，可以把開曼公司視為中國稅收居民。開曼公司在美國上市有公眾股東，其向美國股東發(fā)股息，這就相當于中國居民企業(yè)對美國股東發(fā)放股息，需要繳納10%的股息預提稅。美國股東轉(zhuǎn)讓開曼公司股權(quán)，如果開曼公司被視為中國居民企業(yè)，需要向中國繳納針對資本利得的所得稅，稅率為10%。目前，關于中國與美國稅收協(xié)定中資本利得條款能否幫助美國的小股東獲得免稅待遇的問題，還沒有確切的答案。這些中國稅務風險可能會降低海外投資者的投資回報率，在紅籌上市的公告里通常會寫得很清楚。所以上市公司是不是中國居民企業(yè)對紅籌上市架構(gòu)是一個比較大的風險。

紅籌上市在國外同樣存在許多稅務風險。趙希堯告訴我們，國外一般對會計要求比較高，例如，一個中國企業(yè)通過紅籌上市方式最終在美國上市，要按美國會計準則單獨做一套賬，比如要按照美國會計準則做遞延稅，即除了要考慮當前的稅收，還要考慮當前的交易對未來的稅務費用的影響。此外，美國有個特殊要求FIN48，其要求中國企業(yè)在評估稅務風險時，有一個51%的特殊標準，即假設在稅務機關對公司的事情了如指掌的情況下，你仍然需要有51%的可能性說服稅務機關你所采取的稅務立場是正確的，否則就要提取稅務準備金，這樣就增加了上市主體財務報表上的稅務費用，降低了每股的凈盈利。舉一個具體的實例，很多紅籌上市的企業(yè)在國內(nèi)的子公司常常享受一些稅收優(yōu)惠，如高新技術企業(yè)優(yōu)惠、研發(fā)費用加計扣除等。按照中國稅法規(guī)定不是所有的研發(fā)費用都能加計扣除，必須是創(chuàng)造性運用科學技術新知識，或?qū)嵸|(zhì)性改進技術、工藝、產(chǎn)品（服務）而持續(xù)進行的具有明確目標的研發(fā)費用才能加計扣除，但中國很多企業(yè)對普通研發(fā)費用也一起并入加計扣除，各地稅務機關對此的監(jiān)管力度不盡一致。但是一旦在美國上市，按照美國會計準則的要求，在中國稅務機關稽查企業(yè)并掌握全部事實的假設情形下，如果企業(yè)在技術層面上成功說服稅務機關接受該研發(fā)費用加計扣除的可能性低于51%，就要在財務報表上提取稅務準備金以及相關的滯納金和罰款。即便這項研發(fā)費用在中國的所得稅納稅申報中已經(jīng)成功加計扣除，在美國的財務報表上仍然需要把由于加計扣除而節(jié)省的中國稅費加回來。這是美國出于對財務數(shù)據(jù)審慎性原則的考慮。

趙希堯認為：“紅籌上市對公司內(nèi)部管理要求很高，對企業(yè)的種種要求會產(chǎn)生額外的賬面成本。”

居民之爭

為了盡可能規(guī)避稅收，很多紅籌上市企業(yè)著重在居民身份上大做文章。隨著紅籌上市的風潮愈演愈烈，國內(nèi)出現(xiàn)了不少影響較大的有爭議性的案例。例如，江蘇省常州市國稅局在全國首次主動發(fā)起對紅籌上市境外控股公司的居民認定。此案例突破了國內(nèi)在此領域沒有具體明細相關法規(guī)可以依照的困境，采用創(chuàng)新的辦法對境外控股公司主動發(fā)起了居民認定。

“近期，各地稅務機關對根據(jù)實際管理機構(gòu)認定居民企業(yè)的問題比較重視，把這個作為強化稅源管理的一個重點。”趙希堯向我們談起另一起發(fā)生在黑龍江省佳木斯市的案例：境外母公司設立子公司在香港上市，香港上市公司持有境內(nèi)企業(yè)。境外母公司轉(zhuǎn)讓香港上市公司的股份，間接轉(zhuǎn)讓了境內(nèi)子公司。按698號文的規(guī)定，境外母公司要向中國稅務機關申報，然而這家企業(yè)并沒有履行申報義務。通常情況下上市公司的存在是具有其合理商業(yè)目的的，因此，用698號文予以穿透處理存在技術難度。佳木斯市國稅局通過對國內(nèi)企業(yè)人員的訪談，發(fā)現(xiàn)實際上是由境內(nèi)子公司的人員負責香港公司的決策經(jīng)營活動，由此認定香港公司的實際管理機構(gòu)在內(nèi)地，已經(jīng)構(gòu)成了中國內(nèi)地居民企業(yè)。于是間接轉(zhuǎn)讓被定性為直接轉(zhuǎn)讓，最后征收了2億元的稅款。

對于最近出現(xiàn)的這些案件，趙希堯提出了自己的看法：“稅務機關要想通過實際管理機構(gòu)認定居民企業(yè)來增加稅源，其實并沒有那么多的潛力。外資投資中國的時候，境外企業(yè)的實際管理機構(gòu)設在國內(nèi)的情況不是很常見。而中國企業(yè)‘走出去’的時候，一些境外控股公司的實際管理機構(gòu)設在國內(nèi)的情況相對較多。將這些境外控股公司認定為中國稅收居民能夠減緩返程投資時股息分配在中國重復征稅的問題，但全范圍推廣未必能夠大幅度增加稅收收入。當然通過實際管理機構(gòu)認定居民企業(yè)可以實現(xiàn)對一些海外利潤提前征稅，對中國的受控外國公司法規(guī)起一個輔助的作用。盡管如此，制定和完善實際管理機構(gòu)相關文件的目的不應該僅僅是為了增加稅收，還應該是作為方便納稅人的手段，給企業(yè)稅務管理提供一定的確定性。目前，中國稅法對于實際管理機構(gòu)的標準，還有需要細化和明確的地方。常州和佳木斯兩個案例給市場上釋放一個很清楚的標準。案例倒逼法規(guī)文件的出臺。國家稅務總局應盡快出臺明確相關法律，給企業(yè)一個明確的態(tài)度?！?/p>

其實，目前現(xiàn)實中關于境外公司的居民認定出現(xiàn)了兩種截然相反的情形：有的企業(yè)主動希望被認定為中國居民企業(yè)，還有的企業(yè)想盡各種辦法，不愿意被判定為中國居民企業(yè)。那么，這兩種截然相反的情況背后究竟隱藏著什么樣的動機？“這兩種情況我都碰見過。”趙希堯解釋道，“現(xiàn)在有的企業(yè)愿意申請認定為中國居民企業(yè)，通常是國內(nèi)大股東持有境外公司、境外公司持有中國子公司的“三明治”結(jié)構(gòu)，中國公司向境外公司付股息，境外公司向中國大股東付股息，這就產(chǎn)生雙重征稅的情況。在這種情況下，把境外公司認定為中國居民企業(yè)，對大股東來說可以免繳股息預提稅。至于有的企業(yè)不愿意境外上市公司被認定為中國居民企業(yè)，是因為其境外上市主體的大部分股東是境外實體，他們不愿意所投資的企業(yè)對全球收入負有中國納稅義務。法律具有兩面性，有的企業(yè)希望享受，有的企業(yè)不希望享受，企業(yè)可以行使自己的選擇權(quán)力?！?/p>

那么，對于如何認定居民企業(yè)，國際上的通行做法是怎樣的呢？趙希堯介紹說，現(xiàn)在世界上主要是兩大征稅體系：絕大多數(shù)國家和地區(qū)是全球征稅，如中國內(nèi)地、美國、英國，而香港等是屬地征稅。對于全球征稅體系的國家，區(qū)分居民企業(yè)和非居民企業(yè)很重要。美國的做法很簡單，只有在美國成立的企業(yè)才是居民企業(yè)。許多國家和中國類似，既考慮成立地點又考慮實際管理機構(gòu)地點，如英國規(guī)定在英國成立的企業(yè)或者實際管理機構(gòu)在英國的企業(yè)都是居民企業(yè)。

世界法律體系分為普通法體系和大陸法體系，普通法體系的代表是英國和英聯(lián)邦國家，主要實行的是判例法，而中國更接近于大陸法體系。普通法體系國家的企業(yè)最高決策機構(gòu)主要是董事會，而大陸法體系國家的企業(yè)既有董事會又有監(jiān)事會。這兩種不同體系的居民認定標準有所不同，英國等普通法體系關注最高層的戰(zhàn)略管理在哪個國家完成，而大陸法類國家更多關注的是日常管理在哪個國家進行。但是這兩種標準各有利弊，如果只看高層決策，對董事會召開地點，企業(yè)可以通過各種方式進行回避，這就會產(chǎn)生漏洞。中國對居民身份認定，既看戰(zhàn)略管理，又看日常管理，關注的因素比較廣泛。但是相比較而言，中國更傾向于大陸法的方向，對實際管理機構(gòu)認定更傾向看日常管理?！秶叶悇湛偩株P于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構(gòu)標準認定為居民企業(yè)有關問題的通知》（國稅發(fā)[2009]82號，以下簡稱“82號文”）是關于境外注冊中資控股企業(yè)實際管理機構(gòu)的認定標準，其中列舉的四大標準結(jié)合了戰(zhàn)略管理和日常管理。

法規(guī)補丁

目前，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織主導的《稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移行動計劃》（BEPS）席卷全世界，引起了國際社會的廣泛關注。趙希堯也關注到了其中關于居民認定的世界最新趨勢：“BEPS行動計劃有關于稅收協(xié)定的內(nèi)容，而居民身份對享受協(xié)定待遇很重要。我們經(jīng)常會面臨雙重居民身份的情況，比如，一個企業(yè)既是中國的稅收居民企業(yè)，又是英國的稅收居民企業(yè)，按照中英稅收協(xié)定，最終的裁定條款要看實際管理機構(gòu)在哪里。而實際管理機構(gòu)的認定完全取決于事實，沒有辦法事前規(guī)定硬性標準來判定。所以現(xiàn)在按照BEPS的提議，協(xié)定雙方的稅務機關要根據(jù)具體實際情況進行協(xié)商，最后基于事實來決定實際管理機構(gòu)的所在地。”

82號文是我國關于實際管理機構(gòu)標準認定的主要參考文件。“82號文比較全面，總體上和國際經(jīng)驗是一致的?！壁w希堯?qū)?2號文評價很高。

但他也指出82號文存在的一些不足之處：“82號文的要求比較窄，需要同時滿足四個條件才可以認定為中國的居民企業(yè)，條件比較嚴苛。如果中國稅務機關想更好地服務于中資企業(yè)對海外投資，建議可以采取更為靈活的方式，比如，國外的做法大多是采取一系列標準綜合來判斷，標準很多，但是只要符合其中幾條即可，不一定要全部滿足所有要求?！?/p>

趙希堯建議增加一些新的判斷標準：“增加董事會的召開地點、企業(yè)記賬的幣種、主要企業(yè)的辦公地點、企業(yè)的經(jīng)營活動地點，等等。這些因素都是國際上一些比較通行的標準。例如，意大利判定居民企業(yè)，如果這個企業(yè)的實際經(jīng)營活動在意大利，即使注冊地和實際管理機構(gòu)都不在意大利，也被判定為意大利的居民企業(yè)。澳大利亞也有類似規(guī)定?！?/p>

82號文主要是針對境外注冊中資控股企業(yè)，而對非中資控股公司并沒有相關規(guī)定，這是一個較大的空白。如果中國稅務機關希望對外資控股的境外企業(yè)進行居民企業(yè)身份認定，只能依據(jù)《企業(yè)所得稅法》及實施條例里比較寬泛的語言文字來執(zhí)行，細節(jié)方面缺乏指引。趙希堯希望再出臺一個補丁文件：“這樣對非中資控股公司會起到一個指引作用?！绷硗?，趙希堯希望新文件對境外企業(yè)成為居民企業(yè)后的稅務處理也有詳細的規(guī)定。比如，這樣的企業(yè)是否有資格以中國納稅人的身份享受中國簽訂的稅收協(xié)定保護。還有，境外企業(yè)如果在成為中國居民企業(yè)后，由于主觀和客觀原因其實際管理機構(gòu)以后再次遷移到中國境外，在稅法上是否視同為清算處理或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這些都是納稅人迫切希望解答的問題。

采訪中，“服務”是趙希堯特別強調(diào)的一個詞，他一直認為完善與居民企業(yè)身份認定相關的稅收法律法規(guī)最主要的目的和出發(fā)點是為了服務納稅人，讓納稅人有明確的法律可依，而不僅僅是為了征稅。雖然企業(yè)的管理者有權(quán)利通過選擇合適的居民身份來實現(xiàn)稅務結(jié)果的優(yōu)化。但是，對于濫用居民或非居民身份導致中國稅源流失的行為，應該通過法律法規(guī)制止。稅務機關的重要職責是為納稅人提供明確的規(guī)則，通過法規(guī)的細化和明確化，提高稅務環(huán)境的透明度，減輕重復征稅，更好地服務于中國企業(yè)向海外投資。

責任編輯：喬金美