組織、領導傳銷活動罪的法律適用及證據(jù)把握*

組織、領導傳銷活動罪的法律適用及證據(jù)把握*

發(fā)言嘉賓：

劉志偉，北京師范大學教授、博士生導師，法學博士

楊迎澤，國家檢察官學院副院長、教授，碩士生導師

唐保銀，安徽省人民檢察院法律政策研究室主任，法學博士

郭志遠，安徽大學國際合作與交流處處長、廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心執(zhí)行主任、教授、博士生導師

唐迎弟，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院職務犯罪預防科副科長，法律碩士

編者按：近幾年來，傳銷活動的報道屢見報端，引發(fā)的各種犯罪越來越常見。其原因在于傳銷抓住了人們逐利的思想，借用了社會組織結構發(fā)展方式，即由上至下層級推進并增加控制人數(shù)、上層從下層的持續(xù)加入和所繳會費中來獲得相應的經(jīng)濟利益。隨著“借用”現(xiàn)象的普遍，其對社會穩(wěn)定造成的危害已經(jīng)不容忽視。然而，由于此類犯罪的流動性和隱蔽性以及對法律規(guī)定理解方面的爭議，造成了懲治上的一些困難。本期選取10月30日《中國檢察官》雜志社和安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院聯(lián)合組辦的“組織、領導傳銷活動罪的法律適用及證據(jù)把握”案例研討內(nèi)容，以期有益于司法實踐。

［基本案情］2010年10月，犯罪嫌疑人汪珍在合肥市發(fā)起、策劃一傳銷組織，先后直接或間接發(fā)展了16層級200余人加入，形成了以汪珍為首，王海、劉芳、樊云為支系，以“民間志愿互助理財”為名的純資本運作傳銷組織，大肆騙取錢財。

經(jīng)審查，該案犯罪嫌疑人汪珍等5人發(fā)展下線均達“三級三十人”，有犯罪嫌疑人的供述、各自發(fā)展下線的證言、傳銷組織網(wǎng)絡圖、申購單、工資單、銀行往來查詢單據(jù)等證據(jù)證明。犯罪嫌疑人王海等25人供述其下線達到或超過30人，但僅有其他支系的傳銷人員及部分上、下線人員的證言、歸案后自畫簡易網(wǎng)絡圖申購單、工資單、銀行往來查詢單據(jù)等證據(jù)證明。根據(jù)犯罪嫌疑人劉芳等10人供述及相關同案人員證言證明，其在該傳銷組織中分別負責賬目管理、分發(fā)工資，組織學習、教育培訓，紀律管理等崗位職責，但證明其發(fā)展或管理的下線人員達“三級三十人”的證據(jù)不充分。犯罪嫌疑人樊云等5人供述后又辯稱下線人員未達30人，其中還有若干虛點和退單，但根據(jù)樊云等上、下線的相鄰支系人員李某等人證言，樊云等系傳銷組織中C1、B3級別人員，按照該傳銷組織規(guī)則推算，樊云等人發(fā)展的下線人員應該超過“三級三十人”。

注：所謂虛點是指為達到上平臺的要求，自己出錢以他人的名義加入組織，滿足條件從而晉級，晉級后可以享受高一平臺的待遇。所謂退單是指在A級的人員退出組織，所有因該退單人員最初加入而分得返利的上線，均需要將返利款退回給該退單人。

問題一：如何理解2013年11月“兩高一部”《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）中規(guī)定的“組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”？如何認定該罪中的“組織領導者”？

劉志偉：理解《意見》第1條規(guī)定的“組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”，需注意兩個問題：第一，“組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”，是追究傳銷活動的組織者、領導者刑事責任的前提條件?！兑庖姟返?條采用了先界定傳銷組織、再界定刑法意義上的傳銷組織的思路，首先確立了一個前提條件，即對什么樣的組織，才能追究其組織者、領導者的刑事責任。根據(jù)《意見》第1條的規(guī)定，只有參與傳銷活動的人數(shù)達到三十人以上而且具備三個層級以上的傳銷組織，才能對該組織的組織者、領導者以組織、領導傳銷活動罪追究刑事責任；盡管某一組織也屬于傳銷組織，但參與傳銷活動的人數(shù)沒有達到三十人以上或者不具備三個以上層級的，就不能對該組織的組織者、領導者以組織、領導傳銷活動罪追究刑事責任。第二，參與傳銷活動人員限于實際參與傳銷活動的人員，包括傳銷活動的原始發(fā)起者、策劃者、操縱者以及那些“以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”的人員。對于那些沒有獲得加入資格、不屬于傳銷組織中某一層級的單純提供勞務的人員，不能計算為組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員。《意見》之所以將刑法意義上的傳銷組織中參與傳銷活動的人員限定為三十人以上，主要是考慮到只有達到這一人數(shù)要求，傳銷活動的規(guī)模及其造成的危害才達到構成犯罪的程度，才能追究其組織者、領導者的刑事責任。而那些單純提供勞務的人員，盡管客觀上為他人直接從事傳銷活動提供了方便，但其行為對該傳銷活動的規(guī)模及造成的危害不會產(chǎn)生影響，因而不應將這些人員計算在內(nèi)，從而避免不當擴大打擊范圍或加重組織者、領導者的刑事責任。

至于如何認定傳銷活動或者傳銷組織的組織者、領導者，《意見》第2條的規(guī)定已經(jīng)比較明確。這里需要指出的是，直接或間接發(fā)展的下線達到三十人以上且具備三個以上層級的人員是否都應被認定為傳銷活動的組織者、領導者而追究刑事責任？對此，理論上存在比較大的意見分歧，但實踐中普遍采肯定性的做法。我認為，基于以下幾點考慮，不能根據(jù)行為人直接或間接發(fā)展的下線的層級和人數(shù)的情況簡單判定其是否為傳銷活動的組織者、領導者，進而對其追究刑事責任：

第一，這樣做誤解了有關司法解釋的規(guī)定。司法實踐中之所以將直接或間接發(fā)展的下線達到三十人以上且具備三個以上層級的人員認定為傳銷活動的組織者、領導者，大概系基于對最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》（下文簡稱《規(guī)定（二）》）第78條第1款的理解所致。該《規(guī)定（二）》第78條第1款規(guī)定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴?！边@一規(guī)定極易使人理解為行為人只要直接或者間接發(fā)展的下線人員達到三十人以上且層級在三級以上的，就應認定為組織者、領導者。但事實上，聯(lián)系《規(guī)定（二）》第78條第2款的規(guī)定來看，并不能解讀出“直接或者間接發(fā)展的下線人員達到三十人以上且層級在三級以上的，就應認定為組織者、領導者”的結論。該第2款規(guī)定：“本條所指的傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員”。實際上，《規(guī)定（二）》第1條第1款和第2款共同對組織、領導傳銷活動罪的主體范圍做了規(guī)定，單純根據(jù)其中的哪一款都不能準確確定其主體范圍。第1款從傳銷活動的規(guī)模上做了限定，即該組織必須參與人員達三十人以上且具備三個以上層級，沒有達到這一規(guī)模的傳銷活動，即便行為人在其中起組織、領導作用，也不能追究其組織、領導傳銷活動罪的刑事責任；第2款從行為人在傳銷活動中擔負的職責或者發(fā)揮的作用上對主體的范圍做了限定，即只有傳銷活動的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員，才能作為組織、領導傳銷活動罪的主體追究刑事責任。而按照實踐中的通常理解，就使得第1款與第2款之間變成沒有任何限定或約束的獨立性規(guī)定，則會大大降低犯罪門檻，也與第1款通過對參與人數(shù)和層級的限定來將行為對社會的危害控制在比較嚴重范圍的精神相抵觸。也許正是出于避免可能出現(xiàn)的誤解的想法，2013年11月“兩高一部”《意見》才將《規(guī)定（二）》第1條第1款修改為“擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任?！?/p>

第二，單以發(fā)展下線的層級和人數(shù)認定是否構成此罪中的組織、領導者混淆了組織、領導傳銷活動與普通參與傳銷活動的界限。發(fā)展下線的行為是單純的傳銷行為，不管發(fā)展多少下線，也不管是直接還是間接發(fā)展，都不能改變其行為的性質。根據(jù)語言學解釋，所謂組織，是指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體；所謂領導，是指領導者為實現(xiàn)組織的目標而運用權力向其下屬施加影響力的一種行為或行為過程，因而組織、領導都是對人和事物進行管理層面上的概念。由此可見，對傳銷活動的組織、領導與從事一般傳銷活動是性質完全不同的兩種行為，兩者對社會的危害程度也存在相當大的差異，這也正是僅將傳銷活動的組織、領導者納入打擊對象的根本原因。在法無明文規(guī)定的情況下，司法實踐中將直接或間接發(fā)展下線人數(shù)達到三十以上且具備三個以上層級的人員作為組織、領導傳銷活動罪的主體追究刑事責任，不僅混淆了組織、領導傳銷活動和普通參與傳銷活動的界限，也違背了罪刑法定原則。

第三，這樣做容易不當擴大打擊范圍。實踐中很多傳銷活動中參與的人數(shù)上百數(shù)千乃至萬人，如果這樣掌握，被認定為組織者、領導者的人數(shù)將會很多，會造成在打擊傳銷活動犯罪方面眉毛胡子一把抓，不僅不利于嚴厲打擊行為危害嚴重的組織者、領導者，而且會使大量責不致罪的單純從事傳銷活動的人員身陷囹圄，進而有違當前極力貫徹的寬嚴相濟基本刑事政策之法治目標的實現(xiàn)。

第四，這樣認識也給刑事追訴活動造成了巨大的不應有的負擔。既然要追究直接或間接發(fā)展下線人數(shù)在三十人以上且具備三個以上層級的人員的刑事責任，那么勢必要收集行為人發(fā)展的至少三十個下線及是否具備三個層級的證據(jù)。但實踐表明，要收集到這些證據(jù)常常要耗時費力且往往難以達到證據(jù)的要求。因而只會徒增刑事追訴活動的負擔，且在一定程度上分散了刑事追訴力量，影響了對危害程度嚴重的傳銷活動真正的組織者、領導者的查辦。

問題二：如何區(qū)分組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等其他犯罪？

唐保銀：組織領導傳銷活動中，往往伴隨著故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務、聚眾擾亂社會秩序、聚眾沖擊國家機關、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等多種行為，侵害的客體也包括人身財產(chǎn)安全、社會管理秩序等多方面，如何區(qū)分組織領導傳銷活動罪與其他犯罪，正確把握此罪與彼罪的界限，也需要我們關注并加以研究。

首先，從刑法規(guī)定來看，“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的”構成組織、領導傳銷活動罪。是不是有一定的層級、人數(shù)參加，并騙取財物的行為就涉嫌組織、領導傳銷活動罪呢？我認為不能一概而論，還要看具體的情況，區(qū)分不同性質，予以區(qū)別對待。

從非法傳銷活動的本質來看，其具有較強的人身性、思想控制、嚴密的管理架構等特點，是以發(fā)展人員及自己所處的級別作為獲取提成比例、牟取利益多少的依據(jù)。尤其是近年來，越來越多是類似本案中純資本運作式的傳銷組織方式，也就是常說的“拉人頭”、騙取入門費，并沒有真實具體的交易標的，本質上也沒有任何的經(jīng)營活動。因此，其與非法經(jīng)營以及正常的直銷行為是有很大的區(qū)別的。

其二，關于組織領導傳銷活動罪與集資詐騙罪。集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。二者均屬涉眾型的財產(chǎn)犯罪。集資詐騙是以詐騙的方法非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權。而組織、領導傳銷活動罪是以非法牟利為目的，該目的的實現(xiàn)不是以欺騙的手段和方法直接接觸他人的財物，并將他人財物據(jù)為己有，而是以所謂的“經(jīng)營活動”進行理念灌輸，從而層級式的不斷發(fā)展人員加入來實現(xiàn)。近年來的傳銷活動，許多參與者是在明知其性質的情況下，為了賺取高額返利，而主動加入組織，并不存在被騙的情況。另外，集資詐騙一般以行為人作為樞紐，與所有受害人直接聯(lián)系，往往是承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘，而組織、領導傳銷活動罪中的傳銷主要是靠組成金字塔型銷售機構自層層發(fā)展下線來獲取利益，沒有發(fā)展下線就沒有利益。另外，兩者侵犯的客體也是不同的，組織、領導傳銷活動罪屬于擾亂市場秩序罪，集資詐騙罪則侵犯的是正常的金融管理秩序。

其三，關于組織、領導傳銷活動罪與非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款是非法向社會公眾吸收存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。二者均系涉眾型犯罪，但有很大區(qū)別。非法吸收公眾存款包括非法吸收、變相吸收公眾存款兩種，前者是指不具備吸收存款的主體資格吸收公眾存款，后者是指雖具有吸收公眾存款的資格卻采取了違法的方式吸收，其客體是國家的金融管理秩序。組織領導傳銷活動涉及到的侵犯客體如前所述屬于擾亂市場經(jīng)濟秩序，且實際上由于其行為的方式、組織的經(jīng)營管理模式的多樣性，也使得其侵害更多更廣泛的客體，因此從這個角度來看，危害性也更大。從兩罪的客觀行為來看，組織、領導傳銷活動罪針對的對象雖然是受害者所擁有的財物，但在客觀表現(xiàn)上更多的是采取“洗腦”的方式，發(fā)展更多的受害者加入這個組織，并繼續(xù)為此組織發(fā)展下線，擴大組織規(guī)模，從而提高自己的層級，獲取更多的返利。另外，從主觀目的上看，非法吸收公眾存款并不以非法占有存款為目的，主要是通過吸收閑散資金再貸款給他人來謀取利益，這一點與集資詐騙具有明顯區(qū)別，也與組織、領導傳銷活動罪不同。

問題三：如何把握組織領導傳銷活動犯罪的“證據(jù)確實充分”的證明要求？本案中犯罪嫌疑人王海等25人、犯罪嫌疑人劉芳等10人根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能否認定構成犯罪？

郭志遠：我主要結合自己研究的重點，對傳銷組織內(nèi)下線人員的“供述”及內(nèi)部的人員發(fā)展規(guī)則的證據(jù)功能及運用提出自己的觀點。

一是不同下線人員所作的“供述”歸屬于不同證據(jù)種類，需區(qū)別運用。首先，從證據(jù)學角度，組織者、領導者下線人員所作的“供述”的證據(jù)性質不宜全部地、僵化地被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”，根據(jù)共同犯罪理論和傳銷類活動犯罪的特質，同案犯罪嫌疑人、被告人所作的“供述”之性質也可能屬于“證人證言”。

所謂共同犯罪，其共犯間必須具有共同故意犯罪的認識要素和意志要素。詳言之，在共同犯罪的認識要素上，各共同犯罪人不僅需要認識到自身在實施某種犯罪，同時還應該意識到有其他人與自己一起共同實施某種特定的犯罪；在共同犯罪的意志要素上，每個共同犯罪人都是經(jīng)過自己的自由選擇，決定與其他人員一起共同實施某種特定犯罪。據(jù)此，在組織領導傳銷活動犯罪中，組織者、領導者與其直接下線人員具有共同犯罪的認識要素和意志要素，就該組織者、領導者而言，其直接下線人員向公安司法機關所作的“供述”與該組織者、領導者自身的供述不存在本質區(qū)別，其直接下線人員的“供述”應當被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”。但是，組織者、領導者的隔代下線人員的“供述”之證據(jù)性質則較為復雜。一般而言，由于隔代下線人員與該組織者、領導者沒有共同犯罪的認識要素和意志要素（在司法實踐中，甚至該組織者、領導者與隔代下線人員未曾謀面、不曾相識），因此，該隔代下線人員向公安司法機關所作的“供述”，從追訴該組織者、領導者的角度而言，應被定性為“證人證言”。當然，如果組織者、領導者基于管理、培訓、協(xié)調(diào)等原因，與隔代下線人員形成了共同犯罪的認識要素與意志要素，該隔代下線人員向公安司法機關所作的“供述”也應被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”，而非“證人證言”。

那么，先分析下直接下線人員“供述”的證據(jù)功能。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。因此，被告人供述不能單獨成為認定某一案件事實的根據(jù)，必須需要其他證據(jù)加以佐證、補強，這是補強證據(jù)規(guī)則的具體體現(xiàn)。在組織領導傳銷活動犯罪中，從被追訴的組織者、領導者角度而言，其直接下線人員向公安司法機關所作的“供述”在證據(jù)種類上理應屬于“犯罪嫌疑人、被告人供述”，除此以外，如果無其他證據(jù)能證明被告人已發(fā)展的下線人數(shù)已達三十人以上且層級在三級以上之事實，也即認定被告人構成組織領導傳銷活動罪的證據(jù)只有犯罪嫌疑人、被告人供述的情形下，根據(jù)補強證據(jù)規(guī)則，不宜認定被告人構成組織、領導傳銷活動罪。

再來看看隔代下線人員“供述”的證據(jù)功能。如上論述，從證據(jù)學角度，隔代下線人員向公安司法機關所作的“供述”可能屬于證人證言，也可能屬于犯罪嫌疑人、被告人供述。在屬于證人證言的情形下，即使沒有犯罪嫌疑人、被告人供述，如果證人證言間能相互一致，證人證言與其他間接證據(jù)（比如繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)，鑒定意見等）以及案件事實都能協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾，據(jù)以定案的每一間接證據(jù)業(yè)已查證屬實，諸多的間接證據(jù)已經(jīng)形成一個完整的證明體系，且該證明體系足以得出被告人發(fā)展的下線人數(shù)已達三十人以上且層級在三級以上的唯一結論，并排除其他可能性，則完全可以認定被告人構成組織、領導傳銷活動罪。在隔代下線人員向公安司法機關所作的“供述”屬于犯罪嫌疑人、被告人供述的情形下，該隔代下線人員與被告人的直接下線人員所作“供述”在證據(jù)功能上則完全一致。

二是傳銷組織內(nèi)部的人員發(fā)展規(guī)則等不宜被直接用作“推定”中的基礎事實。推定是一種司法證明方法。根據(jù)通說，推定是指由法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的前提事實、基礎事實推斷未知的結果事實、推定事實存在，并允許有關當事人舉出證據(jù)加以推翻的一種證明法則。其中，由法律規(guī)定的推斷，一般被稱之為法律推斷；由法院按照經(jīng)驗法則的推斷，一般被稱之為事實推定。事實推定的基本要求是已知的前提事實、基礎事實必須查證屬實。

在組織領導傳銷活動犯罪中，傳銷組織一般組織極其嚴密，層級關系清晰，且傳銷組織內(nèi)部一般都有人員發(fā)展規(guī)則之類的內(nèi)部規(guī)章，該類內(nèi)部規(guī)章一般會明確規(guī)定發(fā)展多少下線人員或多少層級即可獲得該傳銷組織內(nèi)部的某種級別和地位。在司法實踐中，如果現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明被告人組織傳銷的人員達到“三級三十人”，但通過證人證言等證據(jù)能證明被告人已經(jīng)是諸如“老總”之類級別，再根據(jù)傳銷組織的發(fā)展規(guī)則等內(nèi)部規(guī)章，推定該被告人達到發(fā)展或管理的傳銷人員達到“三級三十人”的構罪標準，能否以此定罪？我的答案是否定的。因為在上述事實推定過程中，前提事實并沒有完全被查證屬實。具體而言，前提事實即該規(guī)章制度的書面性規(guī)定與該傳銷組織的實際發(fā)展狀態(tài)是一致的，而具體實踐中完全可能存在被告人發(fā)展下線傳銷人員沒有達到“三級三十人”而因個人某項能力突出等其他原因被推選為“老總”的情形。

楊迎澤：我國的刑事訴訟證明標準是“事實清楚，證據(jù)確實充分”，《刑事訴訟法》第53條第2款對證明標準作了一個細化規(guī)定。從立法本意上講，這個細化規(guī)定應適用于所有刑事案件，而且是最低限度的要求。但在實踐中，由于證據(jù)條件達不到理想狀態(tài)，一般來講，證明的對象或案件不同，證明標準可以有所不同。例如，實體法事實的證明標準可以高于程序法事實的證明標準；死刑案件的證明標準可以高于一般刑事案件的證明標準；越是關鍵、重要的事實和情節(jié)，在證明標準上越要從嚴掌握，而對于那些法律意義相對次要的事實和情節(jié)，可以適當放寬。

一般來講，組織、領導傳銷活動罪的證明標準可以低于死刑案件的證明標準，但是關鍵、重要的事實和情節(jié)的證明標準必須從嚴掌握，這是為了防止在辦案中出現(xiàn)不夠罪而追訴的情況發(fā)生。如，犯罪構成四個要件的證明，必須達到刑事訴訟法對事實清楚、證據(jù)確實充分的規(guī)定。至于在證明過程中是有證人證言等直接證據(jù)來證明犯罪構成要件，還是只有間接證據(jù)來證明犯罪構成要件，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠達到確實充分的法定證明標準，直接證明和間接證明的方式都可以適用，不影響證明效果。當然，只有間接證據(jù)的案件一定要注意間接證據(jù)鏈的閉合性。

關于同案犯罪嫌疑人供述的認定問題，同案犯罪嫌疑人供述屬于我們俗稱的“攀供”。如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯在本案中的共同犯罪行為，則屬于口供；如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯或其他人在其他案件中的犯罪行為，而且攀供者本人不是那個案件的犯罪嫌疑人或被告人，則屬于證人證言。在本案中，同案犯罪嫌疑人的口供是不能單獨印證供述不穩(wěn)定的犯罪嫌疑人的口供的，這是刑事訴訟法明確禁止的。但是，同案犯罪嫌疑人的口供，可以跟其他證據(jù)組成證據(jù)鏈來證明供述不穩(wěn)定的犯罪嫌疑人的行為。需要注意的是，這些證據(jù)必須組成閉合的證據(jù)鏈。

唐保銀：關于組織、領導傳銷活動罪的證據(jù)把握，雖然刑事訴訟法的證明標準是唯一的，但不同犯罪的證明重點并不相同，并非與案件相關的所有事實均要證據(jù)確實充分，且什么叫做證據(jù)確實充分也需要執(zhí)法者把握，100%的證實在實踐中是難以達到的，關鍵是所有證據(jù)都要能夠形成唯一結論，形成完整的證據(jù)鎖鏈。

問題四：如何認定“起重要職責的管理人員和關鍵作用的人員”，是否需要有一定的時間要求？

劉志偉：盡管從原則上講，只要行為人承擔了管理崗位職責，就可以認定為《意見》第2條規(guī)定的傳銷活動的組織者、領導者，但也應客觀地考慮，如果行為人承擔管理崗位職責的時間過短，就說明其行為的危害性及其程度尚不太嚴重，而不足以將其作為犯罪處理，因而在實踐中，對于行為人承擔管理崗位職責還需要根據(jù)其崗位重要程度、已經(jīng)從事的工作等有關情況在時間上做一定的要求。至于行為人所起的關鍵作用的時間，應該說，只要其在傳銷活動中發(fā)揮了關鍵作用就應認定為傳銷活動的組織者、領導者，談不上起關鍵作用時間的要求問題。但有的時候行為人起關鍵作用行為的實施有一個時間過程，這時，也可能存在行為進行的時間過短，盡管其起到了關鍵作用但總體上看其行為的危害性質及其程度不太嚴重的情況，這時，也不宜將其作為犯罪處理。如是，也應對行為人所起關鍵作用的行為實施的時間做一定的要求。而這些則都需要司法機關根據(jù)具體的情節(jié)予以把握。

楊迎澤：“起重要職責的管理人員和關鍵作用的人員”一般應該是指策劃、發(fā)起、設立、指揮傳銷組織，或者對傳銷組織的活動進行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)，在傳銷組織的層級結構中居于最核心地位、對傳銷組織的正常運轉起關鍵作用的極少數(shù)人員。比如，在傳銷啟動時，實施了確定傳銷形式、采購商品、制定規(guī)則、發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為的；在傳銷實施中，積極參與傳銷各方面的管理工作，講課、鼓動、威逼利誘、脅迫他人加入等。他們既可能直接出面設立和領導傳銷組織的活動，也可能在幕后策劃、指使。只有主觀上既有作為管理人員或者起到關鍵作用人員進行積極行為的故意，客觀上也處于管理人員或者起到關鍵作用人員的層面，對組織的管理和擴大起了作用，才能認定為領導者。另外，個人認為承擔管理崗位及關鍵作用不需要有時間要求。

唐迎弟：作為曾辦理該類案件的承辦人，談談我的看法。任何一個刑法規(guī)范都保護著某種法益，在解釋刑法時，要看看這個刑法規(guī)范保護什么法益，然后再回來判斷刑法用語可能具有的含義，要符合罪刑法定原則，也要符合普通大眾預測的可能性。個人認為實施以下幾種行為的傳銷人員可認定為“起重要職責的管理人員和關鍵作用的人員”：一是為前來考察傳銷活動的人員講課、培訓、制定培訓計劃的人，在有些組織中也稱為“經(jīng)晨窗口”；二是統(tǒng)計傳銷組織內(nèi)部人員的住址、聯(lián)系方式等為傳銷犯罪活動進行主要聯(lián)系、分配房間、人員控制、逃避查處、對違反組織規(guī)定人員進行處罰的人員，有些組織中又稱為“自律配合”或者“自律總管”；三是積極發(fā)展下線，拓展發(fā)展對象的，有些組織中，又稱為“能力窗口”；四是管理新加入人員所繳納的“會費”、“份額”等款項、賬戶和相關手續(xù)，發(fā)放返利款等涉及款項進出的人員，又稱為“申購總管”、“B級”或“C級”人員崗位。這幾類人員對于傳銷組織的建立、擴大和維持運營、保持組織內(nèi)部人員思想穩(wěn)定等起著關鍵作用，是傳銷組織的發(fā)展和繼續(xù)運營不可或缺的重要內(nèi)容，所以，實施上述行為者應該認定為“起重要職責的管理人員和關鍵作用的人員”的情形。關于時間上的要求，我認為，應該具有一定的時間，但這個時間不宜過長，否則不利于打擊犯罪；也不宜太短，否則有打擊面太大之嫌。個人認為只要擔任上述工作一周以上，其所在組織人員達三級三十人，就可認定為符合立案標準。

問題五：傳銷案件中的“虛點”和“退單”的人數(shù)能否加以認定？

劉志偉：“虛點”不應該計算在參與傳銷活動的人數(shù)之內(nèi)?！兑庖姟分詫麂N組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員規(guī)定為“達到三十人以上”，其意圖在于控制打擊范圍，只有傳銷組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員達到三十人以上，該種規(guī)模的傳銷活動的危害才會達到需要作為犯罪處理追究刑事責任的嚴重程度，不能因“虛點”的存在形式上達到三十人就追究其組織者、領導者的刑事責任。

至于“退單”的人數(shù)，我也傾向于不將其計算在內(nèi)。盡管可能在“退單”之前，傳銷組織內(nèi)參與傳銷活動的人數(shù)確實達到三十人以上，進而表明其危害達到了應作為犯罪處理的程度，但畢竟案發(fā)時因為“退單”而使組織內(nèi)部參與傳銷活動的人數(shù)已少于三十人，這種情況應當屬于危害程度相對較輕的行為，屬于應當從寬處理的情況，因此，無論從刑法謙抑精神還是寬嚴相濟的刑事政策方面考慮，對于“退單”的人數(shù)，都宜以不計算為原則、計算為例外掌握。

楊迎澤：個人認為虛點和退單的人數(shù)都可以認定。虛點、退單人數(shù)均能夠反映傳銷活動的組織者、領導者構成該罪的主觀故意和客觀行為。涉嫌組織、領導的傳銷活動人員明知自己實施傳銷行為，為國家法規(guī)所禁止，但為達到獲取更多非法利益的目的，仍然制造虛點，且對危害結果的發(fā)生持希望和積極追求的態(tài)度；或者，雖然最終發(fā)生了退單，但退單人員退單前加入傳銷組織、甚至在組織中發(fā)揮一定作用的行為，也在客觀上促使傳銷團體的不斷壯大。

*本文由趙婕根據(jù)研討情況整理。