《法社會學原理》讀與思

雷安軍

(宜賓學院 法學院，四川 宜賓 644007)

現(xiàn)代法學的三大主流思潮和流派是自然法學、分析法學和社會法學。從產(chǎn)生時間來看，社會法學出現(xiàn)最晚。社會法學的產(chǎn)生源自于社會學對法學的影響。這一點從社會法學的開山之作《法社會學原理》一書的書名就可以看到。“法社會學”或者“法律社會學”這種名稱也顯示了其社會學淵源。《法社會學原理》正是連接社會學與法學的橋梁，是揭開法律與社會之間復雜關系的經(jīng)典之作。

一 法律科學與法律規(guī)范

埃利希認為應當區(qū)分實用法學和法律科學。法學是法律科學，其意圖服務于純粹的知識，而不是服務于實用的目的。法律科學關注的是事實，而不是詞句。[1]2埃利希探討了實用法學的法概念，指出實用法學的中的“法”不是指在人類社會中作為法存在和起作用的東西，而是指在司法過程中法官作為法加以考慮的東西。具體說來就是，實用法學的法概念是指法官據(jù)以裁決法律爭議的規(guī)則。德國主流法學中法的概念比上述概念要大，即法應當是人類行為的規(guī)則，這一點在法律史學家的著作中可以找到根據(jù)。但這些概念是成問題的。這說明了當前的法學根本不了解法的科學概念。法的規(guī)則概念回答不了這個問題：遵守規(guī)則的前提是知道規(guī)則，人們不可能按照其所不知道的規(guī)則的來行為。那為什么即便人們不知道法律規(guī)則，人們也同樣要受法律規(guī)則的約束？因此，規(guī)則說應當被拋棄。

就事論事地探討法律的概念不能回答上述問題。埃利希認為應當去追問什么樣的法律素材被承認為行為規(guī)則并被遵守，即法的淵源有哪些。埃利希提出了國家法與社會法的兩種法模型。[2]相對于國家法而言，一個國家還存在包括習慣法、自然法等非國家法，這些法沒有受到足夠的重視。當前法學所持的法體系的邏輯完美性是站不住腳的，因為法律有多種淵源。而占支配地位的法作為國家強制秩序的學說值得進一步探討。根據(jù)這種學說，法就是強制秩序，其本質(zhì)是允許可以強制的請求以及課以可強制的義務。[1]22根據(jù)埃利希的觀點，對于一個把法主要看作是行為規(guī)則的人而言，無論刑罰強制還是執(zhí)行強制都必然退居次要地位。在他看來，人類生活本身并非都是在法庭上上演的。親眼所見的現(xiàn)象讓他明白，任何人均處在數(shù)不清的法律關系之中；他完全自愿地從事其在這些關系中要擔負的事情，很少有例外。因此，人們服從法律主要不是因為法律的強制性，而是人們自愿的服從。人類社會秩序的建立是基于法律義務被普遍地履行，而不是基于它們是可訴的。由此，埃利希認為作為國家強制秩序的法概念是成問題的。這種法概念揭示的法的四個特征有三個必須被拋棄：法來自國家、法是法院以及其他國家機關判決的基礎、法構成判決之后的法律強制的基礎。而唯一保留的特征是法是一種秩序。將法的概念定義為秩序后，埃利希將法學研究的對象放大到社會本身，并認為真正的法律科學是社會學的組成部分。因而，法社會學才能成為法的科學理論[1]27。

由于把法學的研究對象放大到社會，埃利希首先探討了社會的概念。他指出，社會是存在相互聯(lián)系的人類團體的總和，而構成社會的人類團體是多種多樣的，包括家庭、民族、宗教共同體、國家等。

從歷史來看，古代法是團體法，是氏族、家庭、家庭成員共同體中的秩序。這些團體完全獨立地為自己創(chuàng)造秩序，不受其他團體為此存在的秩序的約束。每個團體、團體內(nèi)的具體法律關系、具體的契約和土地都有自己的秩序，也就是都有自己的法。在古代社會，除了這種有關個別關系的法之外，沒有其他的法律。因此，在原初的階段，整個法律秩序就存在于人類團體(當然國家也屬于該團體之一)的內(nèi)在秩序。

西歐封建時代出現(xiàn)了采邑法(封建法)。這種采邑法最初只是契約，將其命名為采邑法是學術界的概括。后來這些契約才轉化成彌補契約內(nèi)容的一般法律規(guī)則。但這不是封建國家社會秩序的全部內(nèi)容。在其內(nèi)容，古老的團體如家庭成員共同體、家庭和氏族繼續(xù)存在。此外，一些之前沒有的新的區(qū)域性團體興起了，如獨立的城市興起了。在封建國家中，法律秩序主要依靠的是各種社會團體的內(nèi)部秩序，而不是一般的法律規(guī)則。法的重心仍在于人類團體的內(nèi)部秩序。如同在原始時代一樣，在當代社會人的命運在很大程度上依然不是由法條所決定的，而是由團體內(nèi)部秩序所決定的。例如，人們通常認為，權利來自人與人之間的關系、來自婚姻、契約和遺囑，而不是出自法條。

埃利希認為上述觀點不僅適用于歐洲民族，而且適用于其他民族。在原始民族法中，法與它們內(nèi)部秩序恰好是重疊的；在較低的發(fā)展階段，完全不存在一般的法條；大概到了高級階段，它們才首先以宗教律令的形式出現(xiàn)。[1]39埃利希贊同梅因所說的，法條最初只是作為訴訟法出現(xiàn)的。

最后，埃利希區(qū)分了法律規(guī)范和法條。通過上面的探討，埃利希認為，人類團體的內(nèi)部秩序是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式。與這種內(nèi)部秩序相比，法條的出現(xiàn)時間要晚得多。而且至今的法條，其絕大部分仍然來源于團體的內(nèi)部秩序。因而，要研究法的起源、發(fā)展及本質(zhì)，必須首先研究團體的秩序。到目前為止研究法的本質(zhì)的努力都失敗了，其原因在于現(xiàn)有的研究是以法條而不是以團體中的秩序作為研究出發(fā)點的。團體的內(nèi)部秩序由法律規(guī)范所決定。法律規(guī)范不同于法條。法條是某個法律規(guī)定在一部制定法或法書中偶然的、具有普遍約束力的表述。而法律規(guī)范是轉化為行動的法律命令，即便沒有任何字面上的表達，它也在某個團體中居于支配地位。法條產(chǎn)生以后，法律規(guī)范從法條產(chǎn)生。但在任何社會，法律規(guī)范的數(shù)量遠遠多于法條的數(shù)量，因為適用于個別情形的法總是遠遠多于適用于所有類似情形的法，也遠遠多于同時代試圖用語言加以表達的法學家對它們的認識。在過去的若干世紀里，決定著團體內(nèi)部秩序的所有法律規(guī)范都是以習俗、契約、法人團體的章程為基礎的，至今還必須主要到這些地方去尋找它們。

通過將法定義為秩序，埃利希極大地擴展了法學的研究對象，使得法學研究從概念法學的狹窄視野中走出來。但是，當法學家把眼光投向秩序時，他們會發(fā)現(xiàn)自己的研究對象太過復雜，以至于難以把握。例如，法學家要研究當前我國的憲法文本，只需要把閱讀憲法條文、考證其歷史演變就可以了；如果法學家要研究我國當前的憲法秩序，不僅要研究憲法文本，還需要研究憲法慣例、黨章、黨內(nèi)的政治結構等等。這些復雜的內(nèi)容將給法學家的研究帶來極大的挑戰(zhàn)。

二 法的來源與效力

埃利希從社會團體入手來探討法的內(nèi)容與形式。社會團體一種人類群體。在這個群體中，人們在相互的關系中決定承認某些規(guī)則為行為規(guī)則，并且大體上根據(jù)這些行為規(guī)則來實施行為。這些行為規(guī)則包括宗教規(guī)則、法律規(guī)則和倫理規(guī)則等。這些行為規(guī)則在內(nèi)容山和形式上是禁令、規(guī)范和抽象的命令，它們涉及團體內(nèi)部的共同生活，引導團體的成員。然而，法律只是一種團體行為規(guī)則，它與其他團體行為規(guī)則具有相同的性質(zhì)。

不是一切人類團體都是由法律規(guī)范所決定的，只有那些從屬于法律的團體，其內(nèi)部秩序才是以法律規(guī)范為基礎的，如財團、公共機構、國家、階層、行業(yè)等。法社會學應當專門研究法律團體。法律規(guī)范是構成法律團體內(nèi)部秩序的支柱：它們是其組織體的最強有力的支持。組織體意味著團體中的規(guī)則，這些規(guī)則為團體成員分派相應的職位(其上下的位序)和職責。需要注意的是，只有法律規(guī)則已經(jīng)在某個團體中成為實際的行為規(guī)則，至少被人普遍地承認并加以遵行，它們才創(chuàng)造團體中的秩序。埃利希認為，我們要追問哪些規(guī)則事實上被踐行并變成生活本身。只有進入生活之中的規(guī)范，才是活的規(guī)范。沒有進入生活的規(guī)范僅僅是學說、教義或理論、裁判規(guī)則。因而，社會學法學最重要的任務就是把規(guī)制、調(diào)整和決定社會的法的成分從單純的裁判規(guī)則中分離處理啊，并證實其用于形成社團組織而不是用于裁判。

埃利希進一步指出人類社會中的法律團體主要包括：擁有官僚機構的國家、家庭和其他組織體、具有或不具有法律人格的合作社和共同體、經(jīng)由契約和繼承而創(chuàng)立的社團等。對于法律團體而言有意義的是兩類規(guī)范：其一，形成團體內(nèi)部秩序的法律規(guī)范；其二，不直接規(guī)制和調(diào)整團體秩序，而僅僅是保護團體免受攻擊的法律規(guī)范。前一種規(guī)范是一階秩序，這種規(guī)范是二階秩序。二階秩序不塑造團體，只是維護和鞏固團體。二階秩序包括法院或其他國家機關的裁決程序、刑法等等。法律以外的規(guī)范如倫理、宗教、習俗等對于法律團體秩序起到支撐作用。

埃利希認為，社會團體中的秩序才是法。一個自然而然的問題就是，社會團體用何種手段去促使該團體的人遵守團體的規(guī)范，從而形成秩序，并進而形成法？埃利希批判了這種觀點：人們服從法律是因為害怕懲罰。他指出，即便在戰(zhàn)爭和動亂中，也總是只有很少一部分居民參與犯罪，而此時并沒有受到法律懲罰的威脅。人們服從法律的原因決不僅是因為刑罰或強制執(zhí)行。同時，強制也并非法律規(guī)范的特有屬性。習俗規(guī)范、倫理規(guī)范、宗教規(guī)范也需要強制。

埃利希指出，團體中的規(guī)范強制來自這樣的事實：如果一個需要獲得團體的支持，那么他就應當服從或至少在大體上服從該團體的社會規(guī)范。一個想悖道而行的人必須認識到，他的行為將疏離自己與團體之間的關系。如果一個人執(zhí)意要中斷與共同體的紐帶，那他他將逐漸遭到疏離、排斥和拋棄。在社會團體中，這正是其社會規(guī)范強制力的來源，也是法律、習俗、宗教、倫理、榮譽、禮節(jié)、禮儀和時尚的強制力來源，至少在命令的外部遵守上來說就是這樣的。[1]66由此，一個人按照法律來行為，主要是因為社會關系迫使他這樣去做。在這一點上，法律規(guī)范與其他規(guī)范沒有區(qū)別。國家不是唯一的強制性團體，還有無數(shù)的強制團體，它們所實施的強制比國家更有力量，如公司、家庭等團體。

社會關系所施加的強制是所有規(guī)范起作用的主要原因。除了社會關系的強制，法律規(guī)范還擁有刑罰和強制執(zhí)行的強制，這兩種強制形式有什么意義呢？埃利希認為，刑罰和強制力只在非常有限的程度和有限的范圍內(nèi)，即由于某種原因，社會團體的其他強制手段失靈時才起作用。而民事強制執(zhí)行的作用也是有限的。因此，將強制執(zhí)行看做是法律秩序的基礎時，就夸大了它的影響范圍。無論在人類文明的開端，還是在現(xiàn)代社會，法律的力量仍然主要借助將個人包含在其中的團體的影響，這種影響是無聲的、持續(xù)不斷的。從這個方面看，法律即使在今天仍然顯示出與其他社會規(guī)范，如倫理、習俗、禮儀規(guī)范完全的本質(zhì)上的親緣關系。

由于國家強制力與法律規(guī)范的關系被很多人夸大了，埃利希又做了進一步的澄清：首先，事實上只有一部分法是通過國家強制才保持有效的。這部分法不是很多，也不是很重要。其次，確實存在一些規(guī)范，假如沒有刑罰和強制執(zhí)行，它們不會被大多數(shù)人遵守。而這些規(guī)范的存在意味著國家與社會相當大的一部分已經(jīng)有意地互相對立了。這也許只是一個過渡階段。國家保護法律秩序的權力并非用來對付廣大群眾，而是用來對付一小撮人，對付那些脫離一切社會關系之外的違抗者。

既然法律規(guī)范不主要依靠強制而起作用，那通過什么起作用？埃利希認為，規(guī)范通過感應起作用。規(guī)范作為命令和禁止而君臨于人之上，它們向人發(fā)布并且不說明理由，它們被人遵守，不用進行思考。規(guī)范教化人而不是強迫人。在人作為孩童時規(guī)范就已經(jīng)映入他們的腦海：作為一種永恒的命令(“人不應該這樣做”，“這樣做不妥當”，“上帝命令這樣做”)伴隨人的終生。而且，人越是自愿地服從它們，越是強烈地感受到遵守的有利和違背的不利。[1]81人基于信念而服從規(guī)范，這使其行為具有恒常性；遵守規(guī)范在每個具體情形中所產(chǎn)生的社會壓力一旦構成人們的信念之后，它們就不可能再被其他影響所抵消。在這一點上，埃利希和伯爾曼相似，因為后者也強調(diào)“法律必須被信仰，否則它就形同虛設”。法律的力量不在于國家的強制力，而在于社會大眾內(nèi)心的信仰，而這種信仰又形成強大的守法壓力，使得法律能很好地被遵守。法律的效力來自人們對法律的認同，而不是法律的強制力。對于中國這個轉型社會來說，這一點尤為重要。中國當前已經(jīng)形成了較為完整的法律體系，但法律的執(zhí)行效果較差。導致這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因很多，但人們不信任法律是很重要的原因。因此，我國的法治建設要解決的核心問題就是如何讓法律獲得人們的信任和認同，從而自愿守法，并在社會上形成守法的壓力。

三 法的形成過程與法社會學的研究方法

埃利希認為，將法律淵源限定于制定法和習慣法是站不住腳的。要弄清楚法的淵源就要研究法是如何產(chǎn)生的，即何種事實上的制度在歷史發(fā)展的過程中變成法律關系，以及通過什么社會事件(過程)變成法律關系。人類群體通過組織而成為一個團體。組織是為團體中的每個人分配其地位和職能的規(guī)則。這些規(guī)則的變化源于以下幾種事實：習慣、支配、占有和意思表示。

法院不是作為國家機關，而是作為社會的機關而產(chǎn)生的。法院的職能原本只在于根據(jù)相互之間已存在關系的氏族和家庭的委托，來對團體之間的爭端進行裁決。國家的法院出現(xiàn)得比較晚。今天，盡管國家的法院占據(jù)重要位置。但社會總有自己的、獨立于國家的法院保存下來。法院的職能是通過其關于爭議對象所表達的判決意見，來促進和平。

法院的裁判規(guī)范是一種法律規(guī)范，是一種特殊的法律規(guī)范。與包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范不同，法院的裁判規(guī)則只適用于特定的人。裁判規(guī)范的來源是什么？或者說法院根據(jù)什么規(guī)范來裁判？埃利希認為，任何裁判規(guī)范最先以團體中的內(nèi)部秩序為基礎，也就是以由此創(chuàng)造這種秩序的法的事實為基礎，以給每個人分配團體中的地位和職責的習慣為基礎，以支配—占有關系、契約、章程和遺囑的處分為基礎。[1]128法官應當查清團體內(nèi)部的這些事實，掌握團體的內(nèi)部秩序并將其作為裁判的基礎。團體之間存在差異，法官需要借助普遍化和統(tǒng)一化手段來簡化團體內(nèi)部的秩序。而對于糾紛發(fā)生時，法官需要借助獨特的裁判規(guī)則而不是依據(jù)團體內(nèi)部秩序本身，因為這種秩序已經(jīng)被打破了。法官必須尋找超越團體內(nèi)部秩序本身的裁判規(guī)則。

除了法律規(guī)范，其他規(guī)范如習俗、倫理、宗教等規(guī)范在法院的裁判中也起到巨大的作用。法規(guī)范與這些其他規(guī)范的區(qū)別在于法規(guī)范的穩(wěn)定性、確定性方面，在于它們的社會重要性的普遍感受上，而不存在于內(nèi)容方面。從另外的角度來看，對于國家的法院，只應依法裁判的原則從來不過是表面現(xiàn)象。法官在各個方面受制定法的約束，這只是防止法官公開地將法律以外的規(guī)范作為判決的基礎，而并未阻止法官以各種不同的、有時還很透明的偽裝來這樣做。而國家法院以外的裁決機構，如行政機關、仲裁法院、工會法院等更不受制定法的約束。

裁判規(guī)范的形成包含了法律與非法律的規(guī)范。而裁判規(guī)范一旦形成后，就應當具有穩(wěn)定性，遵守穩(wěn)定性法則。首先，這種穩(wěn)定性法則建立在社會心理的基礎上。假如對相同或類似案件作出不同的裁決，那么這就不是法，而是任性或喜怒無常。這種法則也符合經(jīng)濟性，因為人們?yōu)榇耸∪チ藢ふ也门幸?guī)范的智力工作。最后，對穩(wěn)定的裁判規(guī)范還存在一種巨大的社會需求，裁判規(guī)范至少在有限的范圍內(nèi)可以讓人預見和預報裁決，使人能夠事先安排事務。更深入地看，穩(wěn)定性法則只是從表面描述了裁判規(guī)范的特征。而裁判規(guī)范往往在表面沒有發(fā)生變化的時候從內(nèi)部獲得了新的內(nèi)容。裁判規(guī)范具有穩(wěn)定性和變化性。而其(至少形式上的)穩(wěn)定性促使它們脫離原來的形式，而變成了法條。

法條的形成經(jīng)歷了一個復雜的過程。首先是作為事實問題的裁判規(guī)范的形成。法官總是根據(jù)由其(基于自己的知識或通過證明)查明的法的事實，也就是習慣、支配關系與占有關系、遺囑宣告，特別是契約來獲得裁判規(guī)范。換言之，隨著這些事實的產(chǎn)生，規(guī)范也同時得以產(chǎn)生，事實問題根本無法同法律問題分開[1]184。具體的裁判規(guī)范是法官從事實中推導出來的，它被放在包含著一般裁判規(guī)范的法條和法官的事實確證之間。裁判規(guī)范包含著法條的萌芽。裁判規(guī)范化約為其本身所包含的原則性內(nèi)容，并且用條文來加以表達，以某種權威的方式發(fā)布、宣稱普遍有效，于是就變成了法條。從歷史的角度看，絕大多數(shù)法條來自裁判規(guī)則。

為了使裁判規(guī)范變成法條，并從中提煉出普遍有效的內(nèi)容并且用一種合適的方式加以表述，這需要法學對裁判規(guī)范進行加工。而這種法學可能是法官的法學、法學著作者的法學、立法者的法學，或者是國家官員的法學。通過這些法學來形成法律。法官的判決就是法官法。而法學著作和法學教師的法學形成科學法(理論上的法)。還有一種法是裁判官創(chuàng)立的，叫裁判官法，這是由羅馬的裁判官和英國的衡平法院大法官創(chuàng)造的。以此類推，立法者和國家官員的行為都可以形成法。

法律形成的推動力來自社會，這伴隨著社會力量對比關系的變化。法條的存在，原因并不在于對個別階級或階層利益的考量，而在于對一切社會階層的利益的考量。法學家對法律的形成起到什么作用？埃利希認為，法學家只有一個有待解決的技術性任務：法條的內(nèi)容是由社會賦予給它的，法學家僅僅用文字對它加以表述，并且尋找將應當保護的利益以最可能有效的方式加以保護的手段。

立法實際上是在劃定利益。當法學家被要求在沖突的利益中劃出一條界線時，他必須依據(jù)正義。而正義是一種超越于情感的社會力量。而正義的獲得卻是不容易的。正義就像在制定法、法官判決和文獻作品中被個別地加以形塑一樣，就其最高的表現(xiàn)形式而言，則是矛盾的天才綜合的結果。埃利希批判了邊沁的正義公式：正義就是最大多數(shù)人的最大幸福。埃利希認為，正義沒有公式，它只是一條道路和一個目標的表達：一個在陽光燦爛的遠方、為人類精神所能預感但卻不能認知的目標，一條人們必須蹣跚踉蹌、不確定地行進的道路[1]225。

埃利希的法社會學思想的一個基本特征是較強的實踐導向。[3]既然法學家的任務是發(fā)現(xiàn)法律，那么法學家的重要工作就是觀察社會。法社會學是觀察的科學。為了觀察社會，法社會學需要借助社會史和經(jīng)濟史的資料。作為對法律制度進行描述的實用法學，法社會學不依賴于法條來探究法律制度，而是依賴于對作為法條基礎的生活關系來探究法律制度。共同法法學已經(jīng)為法社會學打下了基礎。在本書中埃利希提出了他經(jīng)典的“活法”觀點，“活法”甚至比埃利希本人更為著名[4]?！盎罘ā笔前l(fā)現(xiàn)研究方法的創(chuàng)新。[5][6]法學研究的是“活法”。與純粹在法院和其他國家機關中所實施的法律不同，活法是支配生活本身的法，而不是在法條中確定的法。對活法的認識來源首先包括現(xiàn)代的法律文件，其次包括對生活、商業(yè)、習慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察。這些觀察的事項既可能是法律所認可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對的[1]545。

作為凱爾森概念法學的主要論戰(zhàn)者，埃利希從秩序和生活關系的角度開啟了法學研究的新視角。由此，法學研究的主要內(nèi)容不再是法律條文，

而是社會秩序和生活關系。埃利希描繪了法學研究的新圖景，“提供了一種對法進行全方位研究的手段和方法”[7]。但是，法學家如何從廣泛的社會秩序和生活關系中抽身出來？法學研究如何與歷史學研究、社會學研究相區(qū)別，從而凸顯自己獨特的研究對象和研究方法？如何在法律條文研究和法律秩序研究之間保持平衡？埃利希的理論不能很好地回答這些問題。其他任何的學者也沒有為我們提供答案。這需要每一個研究者在實踐中自己去探索。此外，埃利希的理論存在一個困境：未能把法律與習慣和道德區(qū)別開來，混淆了法律和其他社會規(guī)范，沒有講清楚國家法和“活法”之間的關系。[8]這使得其理論在應用方面存在問題。

社會法學的出現(xiàn)是20世紀西方法學領域的重大事件。從20世紀初產(chǎn)生以來，社會法學以全新的視野和方法沖擊了傳統(tǒng)法學。在短短的幾十年里，社會法學成為與自然法學、分析法學三足鼎立的法學思潮和流派之一。社會法學的出現(xiàn)和強勁發(fā)展與埃利希的貢獻是分不開的?！斗ㄉ鐣W原理》提出新的法的概念、關注法的事實、重視社會對法的作用，并且深入探討了法社會學的研究對象和研究方法?！斗ㄉ鐣W原理》提出的“活法”論更是聞名于世。本書是法社會學的開創(chuàng)之作，推動了法社會學在歐洲的發(fā)展，埃利希正是以本書奠定了其社會法學創(chuàng)始人的地位，被稱為“歐洲法社會學之父”。對于社會法學思想在美國的傳播和發(fā)展，本書起到了非常重要的作用。美國的社會法學開創(chuàng)者之一的龐德就受到本書較大的影響。本書是社會法學的經(jīng)典著作，也是法學研究和法學教育的基礎讀物。

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