政府公共警告的權力構成與決策受限性*

徐信貴

（重慶行政學院法學教研部，重慶，400041）

政府公共警告的權力構成與決策受限性*

徐信貴

（重慶行政學院法學教研部，重慶，400041）

政府公共警告是政府性組織針對消費風險向其轄區(qū)的居民發(fā)布的警示公告。政府公共警告以政府應急權、政府信息權、行政裁量權為基本的權力構成。政府公共警告的決策要受到實體性和程序性的限制。不確定性概念的存在與事件本身性質決定了政府性組織在公共警告決策中具有判斷余地。政府性組織的公共警告決策裁量范圍可能因特定緣由而縮減。

政府公共警告；權力；決策

一、政府公共警告的概念分析

根據現(xiàn)代漢語詞典的解釋，警告具有三層涵義，即“①提醒，使警惕；②對有錯誤或不正當行為的個人、團體、國家提出告誡，使認識所應負的責任；③對犯錯誤者的一種處分”［1］。《辭?！分嘘P于“警告”一詞的解釋為“①告戒；②行政處罰中最輕的一種；③行政處分中最輕的一種；④非行政性的紀律處分中最輕的一種”［2］。在日常生活中，“警告”一詞出現(xiàn)的頻率很高，其含義也為常人所知曉。然而究竟何為“公共警告”，國內現(xiàn)有的行政法學著作中或只字不提，或語焉不詳，幾筆帶過，更不用說專門論述。何為“公共警告”？德國公法學者哈特穆特·毛雷爾（Hartmut·Maurer）先生認為，“公共警告是事實行為的一種特殊形式，行政機關或者其它政府機構對居民公開發(fā)布的聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農業(yè)產品，或者其它現(xiàn)象”［3］；臺灣公法學者陳敏教授認為：在行政實務上，政府或行政機關?；诼殭嗷蚍芍跈?，對特定之農工業(yè)產品或對其他事項，向民眾以公開說明或其他發(fā)布方式提出警告，是即學理上所謂之“機關警告”；［4］張桐銳教授認為，行政機關之公開警告，亦即行政機關對于公眾公開指出一定之危險源，使民眾得以采取適宜措施加以防范，乃是行政機關特別是在食品安全與傳染病防治領域，經常采用之行政手段。［45］但值得注意的是，“公共警告”具有廣狹之分，三位學者所作“公共警告”定義為狹義概念。隨著科學技術的迅速發(fā)展，特別是網絡技術的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的時空觀念被打破了，人與之間的聯(lián)系更為緊密，信息傳遞更為迅捷。在這樣一個時代里，信息行為具有全球效應，信息提示行為的主體不再限于行政機關，許多組織特別是國際組織也可以發(fā)布公共警告。

從字面上解析，公共警告中的“公共”一詞具有公信力、公開性、共同的風險和風險共識四層涵義；“警告”則是指告知風險，使之產生警覺。毛雷爾先生將公共警告行為的主體設定為“行政機關或者其它政府機構”并不能從“公共警告”的字面理解上得到支持。為了避免理解上混亂，毛雷爾先生所指稱的“公共警告”更宜稱為“政府公共警告”。“政府”則體現(xiàn)公共警告行為的公權力因子。廣義上的政府公共警告是指政府性組織向其權力轄區(qū)內之社會大眾公開發(fā)布其所掌握的可能對人們造成較大危害的行為、商品、事件等信息，以促使人們產生警覺心理的行為總稱。本文以消費者保護為研究視角，以消費領域的政府公共警告為研究對象，主要探討狹義上的政府公共警告，即政府性組織針對消費風險向其轄區(qū)的居民發(fā)布的公共警告。

二、政府公共警告的權力構成

政府公共警告是政府應對危機的一種柔性應急措施，是行政主體實現(xiàn)應急權或履行應急管理職能的一種方式。信息是政府公共警告的核心，政府信息權是政府公共警告最基本的權力因子。在面對風險時，行政機關可能會有多種決策選擇，而許多政府公共警告正是行政機關在蓋然性未知的情形下，以經驗法則與技術力量為基礎的一種行政裁量權運作結果。

（一）政府應急權

1、緊急狀態(tài)的行政“特”權配置

無論是個人、家庭還是整個社會都會遇到各種緊急事件，使原有的生活秩序和社會秩序陷入緊急狀態(tài)?！皬木o急狀態(tài)之中的社會關系主體來看，緊急狀態(tài)可以分為個體緊急狀態(tài)和集體緊急狀態(tài)……從緊急狀態(tài)所威脅到的社會關系的客體來看，可分為生命緊急狀態(tài)和財產緊急狀態(tài)以及其他權利緊急狀態(tài)”［6］。就國家治理而言，“緊急狀態(tài)是指危及一個國家正常的憲法和法律秩序、對人民的生命和財產安全構成嚴重威脅的正在發(fā)生的或者是迫在眉睫的危險事態(tài)”［7］。當社會秩序受到巨大威脅或已受破壞時，“捍衛(wèi)整體秩序成了壓倒一切的共同目的”［8］，為了解除危險、消除危機、維護和恢復原有的社會秩序，國家機關“理所當然”地享有一種簡化程序、超法規(guī)性①超法規(guī)性具有超越實定法、超越正常狀態(tài)下的法律體系兩層含義。參見戚建剛.行政緊急權力法律屬性的表現(xiàn)［J］.政治與法律，2006（2）：47.的權力。從廣義層面上理解，這種權力被稱為國家緊急權，“系國家緊急狀態(tài)發(fā)生，而平時憲法不足以排除危機，為維護國家存在并盡速回復一般憲法秩序，依合憲程序采取防衛(wèi)性國家緊急措施之權”［9］，按照國家組織構成來劃分，國家緊急權包括立法機關的緊急權、行政機關緊急權、司法機關緊急權、國家元首緊急權、軍事機關緊急權等。

就世界范圍而言，行政權力正呈現(xiàn)出一種極速擴張并且不可逆轉的趨勢，行政權滲透至社會生活的各個領域，人們的正常生活、國家的繁榮和安定越來越仰賴行政機關的合理作為。應急權的實際行使者主要是行政機關，“行政緊急權力作為最具有行政能力、效率以及強制力的政府分支的‘特權’，是國家緊急權力中的重要部分”［10］。行政緊急權是行政機關貫徹行政效率原則的必備權能，“通過高效率的決策與運行機制，行政機關可以對各種突發(fā)事件作出最快速的反應，從而使得在緊急狀態(tài)下的行政機關成為應對危機的最主要機關。因此，緊急狀態(tài)下的國家緊急權力行使是以行政機關為中心而展開的”［11］，因此，從某種意義上說，狹義的國家緊急權即為行政緊急權或政府應急權。

2、政府公共警告與政府應急權的內在關聯(lián)

政府公共警告是一種風險預警機制，由政府性組織實施，“現(xiàn)代社會主要的預警是由政府來完成的，它是政府根據本國有關突發(fā)事件現(xiàn)象過去和現(xiàn)在的數據、情報和資料，運用邏輯推理和科學預測的方法和技術，對某些突發(fā)事件現(xiàn)象出現(xiàn)的約束性條件、未來發(fā)展趨勢和演變規(guī)律等做出估計與推斷，并發(fā)出確切的警示信號或信息，使政府和公眾提前了解事態(tài)發(fā)展的狀態(tài)，以便及時采取應對策略，防止或消除不利后果的一系列活動”［12］。這種政府主導的風險預警機制是政府應急管理制度的重要組織部分，政府應急權是預警機制的權力根基。在現(xiàn)代民主法治國度，秉持“依法行政理念”的政府機構若沒有一種強有力的行政“特”權，根本無法有效實施風險的事前預防、事發(fā)應對、事中處置以及善后管理措施。就政府公共警告與政府應急權的關系而言，政府應急權為政府公共警告的提供了權力空間，正是在這樣的權力鋪陳下，政府公共警告才有實施的可能。從某種意義上說，政府應急權與政府公共警告是一種“皮之不存，毛將焉附”的關系。如果缺乏政府應急權這個權力前提，在傳統(tǒng)的法律框架下，政府根本不可能發(fā)布任何公共警告。政府發(fā)布公共警告即是政府行使行政應急權的一種方式。從世界各國的政府應急權實現(xiàn)方式上看，政府應對公共危機可以采取宣布緊急狀態(tài)、發(fā)布緊急命令、采取行政緊急措施，這些是最常見的政府應急措施。實踐中，政府所采取的緊急措施不限于強制性措施，還包括減輕稅負、政策引導、信息誘導等柔性應急措施。政府公共警告是政府應對危機的一種柔性應急措施，是政府實現(xiàn)應急權或履行應急管理職能的一種重要方式。

（二）政府的信息權力

信息是政府公共警告的核心，政府信息權是政府公共警告最基本的權力因子?！肮餐w和國家機構的經濟信息活動不限于為內部的經濟立法和經濟行政服務，通過各種形式的提供信息的行政行為，它還得到了對外向私人經濟主體產生影響的作用.……除了共同體和國家外，私人經濟主體也依賴于全面而現(xiàn)實的經濟信息。社會團隊需要經濟信息來準備勞資談判；消費需要經濟信息用于考慮私人消費；企業(yè)主需要經濟信息來對企業(yè)的決策進行規(guī)劃”［13］。在信息社會，政府在行使社會管理功能時必須擁有信息形成權，“政府具有信息形成權，其合法性基礎在于正確行政決策和信用社會建構以及政府保護私人權利和公共利益之管制權的有效運用的需要。政府具有自主形成信息的權力，也對公民、法人和其他組織享有強制性信息申報請求權、信息強制保留請求權、信息強制披露請求權、信息調查權，信息檔案形成權和保持權、信息技術使用權、獲得信息預算支持權以及對違法信息收集的制裁權”［14］?；谡簿娴奶匦?，本文所指稱的政府信息權主要是政府的信息獲取權和發(fā)布權。

1、信息獲取權

政府公共警告實際上是政府的一種信息提示行為，政府公共警告的“血液”即是信息，其重要的權力基點即為風險信息獲取權。如若期望政府作出明智而準確的政府公共警告決策就必須使其擁有相應的權力與渠道以獲取充分的風險信息。“政府信息獲取權是政府機關依據法律規(guī)定的權限與程序，通過一定的途徑與方式，準確、及時完整地獲取其所需要的各種信息與數據的權利”［15］，“政府依法享有對某些關系到國家利益和國計民生的重要數據信息的調查、收集和獲取權利”［16］。事實上，政府的信息獲取權是法律授予行政機關的一項信息權力。我國現(xiàn)有法律法規(guī)對政府的信息獲取權作了相關規(guī)定。例如我國的《統(tǒng)計法》第6條第1款規(guī)定：“統(tǒng)計機構和統(tǒng)計人員依照本法規(guī)定獨立行政統(tǒng)計調查、統(tǒng)計報告、統(tǒng)計監(jiān)督的職權，不受侵犯”；第7條規(guī)定：“國家機關、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及個體工商戶和個人等統(tǒng)計調查對象，必須依照本法和國家有關規(guī)定、真實、準確、完整、及時地提供統(tǒng)計調查所需的資料，不得提供不真實或者不完整的統(tǒng)計資料，不得遲報、拒報統(tǒng)計資料”。另外，我國的《行政處罰法》、《氣象法》、《消防法》、《地震監(jiān)測管理條例》、《國境衛(wèi)生檢疫法》、《環(huán)境保護法》、《食品安全法》、《產品質量法》、《食品安全風險監(jiān)測管理規(guī)定》、《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》亦有關于政府獲取信息之職權的規(guī)定。根據我國《政府信息公開條例》第2條規(guī)定：“政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”，這些政府信息大體可分為兩類：一是僅反映行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的信息；二是會涉及公民、法人或者其他組織切身利益或需要社會公眾廣泛知曉的信息，例如有關災害、消費安全問題的相關信息，這類信息往往是行政機關作成政府公共警告的原始信息。行政主體獲取用于作成政府公共警告的風險信息的權力即為政府的公共警告信息獲取權。

2、信息發(fā)布權

政府公共警告實際上是一種信息發(fā)布，信息發(fā)布權亦是政府公共警告的權力要素。在現(xiàn)代社會，信息手段已經成為實現(xiàn)社會良性治理、和諧發(fā)展的重要依托。在整個國家治理中，政府是信息的集結點。政府機關收集、掌握和管理著各種各樣的信息。然而，政府并不能隨心所欲的使用這些信息。政府機關所掌握的許多信息可能關涉國家安全和利益，例如關于國家事務重大決策中秘密事項、國民經濟和社會發(fā)展中的秘密事項的信息，一旦泄露可能會損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益，造成不可估量、無法挽回的損失。因此，行政機關及其工作人員具有信息保密的義務。但這種法定保密義務并非是要鉗制政府的信息權能。實際上，行政機關及其工作人員在嚴守秘密的同時，仍可適當利用自己所掌握的信息進行社會治理。對于不涉及國家秘密、商業(yè)秘密與個隱私的信息，特別是關乎公共安全的應急信息，行政機關可以發(fā)布，“突發(fā)公共事件的信息，以及有權機關所作出的采取應急措施對其加以防治的決定，如果不是關乎國家秘密、商業(yè)秘密與個隱私而依法必須予以保密的，那么行政機關不僅應當向其他相關的行政機關通報，而且還要向社會公布信息，以尊重公眾的知情權”［17］。政府的信息發(fā)布權是一種夾雜義務屬性的行政權力，換言之，政府發(fā)布特定信息既是一種權力，亦是一種基于行政職責而生的義務。我國《政府信息公開條例》第6條明確規(guī)定：“行政機關應當及時、準確地公開政府信息。行政機關發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會穩(wěn)定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應當在其職責范圍內發(fā)布準確的政府信息予以澄清”。

（三）行政裁量權

行政裁量權是指行政機關依法享有的對其管轄范圍內的行政事項作酌定處理的權力。立法的目的在于維護和促進公平正義。但由于事件情況各不相同，普遍追求公平正義之法律，適用于個別事件時，可能反而發(fā)生不符公平正義之結果。為了實現(xiàn)法律得以適于各個事件，同時又實現(xiàn)公平正義的效果，應當準許行政機關在處理具體案件時進行裁量自由，從而實現(xiàn)個案正義?，F(xiàn)代政府必須秉持法治理念，然而法治并非機械的法條主義，任何法律的實際執(zhí)行并不可能擺脫人的能動因素，“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據自己的判斷以最好的方式完成法律的目的……法律是否發(fā)生效果，以及效果如何，取決于執(zhí)法人員的素質及其責任心和創(chuàng)造性。執(zhí)法人員如果不具備自由裁量權力，則不能實現(xiàn)法律的最佳效果”［18］?！靶姓昧繖唷笔枪仓卫砺毮軘U張的一種法治應對或權力構造，政府要在有限的時間內對其所管轄區(qū)域內的寬泛、紛繁的行政管理事項作出決策，必然需要以“酌情處理”作為有效支撐。政府公共警告作為一種新興的公共治理方式，行政裁量權在其實際運行中起著舉足輕重的作用。風險預防是政府公共警告的基本要旨，向居民提示風險是政府公共警告的基本內容。然而風險無論從概念上還是內容上都具有不確定性，風險的概念決定了其不能為行政決策提供一種絕對正確性或單一結果支撐，換言之，面對風險行政機關有多種決策選擇，而許多政府公共警告正是行政機關在蓋然性未知情形下，以經驗法則與技術力量為基礎的一種行政裁量權運作結果。

三、政府公共警告決策的實體受限性

政府公共警告決策裁量須有法律依據，換言之，通常情形下，行政機關必須基于法律授權始得決定是否采取公共警告措施。政府公共警告決策的實體性要求主要包括主體合法性、權限合法性、內容合法性三個方面。

（一）主體合法性

行政活動一般由行政機關實施，但在特定情況下，行政機關可委托他人實施。受委托團體或組織具有行政機關之功能，其就委托事項實施的行為視同委托行政機關行為。值得注意的是，政府公共警告決策權不宜委托其他組織行使，非行政機關組織僅能依據法律、法規(guī)授權獲取政府公共警告決策權。

（二）權限合法性

行政機關從事行政活動須在其權限范圍內活動。任何權力都一定的限度，法律在確定行政機關職權時，往往會在時間、空間、方式等方面設定一些限制。任何超越法定權限的政府公共警告決策均為無效行為。政府公共警告職權限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是政府公共警告事項管轄權限制，即行政機關只能對特定政府公共警告事項享有管轄權；二是政府公共警告時間管轄權限制，即依法設立的行政機關，只能在其合法存在的時間內對特定政府公共警告事務具有管轄權；三是政府公共警告的空間管轄權限制，即政府公共警告事務的管轄具有一定屬地性，行政機關對一定地域的政府公共警告事務具有管轄權；四是政府公共警告的方式限制，即政府公共警告職權的實現(xiàn)方式須以法定規(guī)定為限，政府公共警告應以誠實信用方法為之，并應保證人民正當合理之信賴。

（三）內容合法性

“任何法律上的行為其內容均須合法、確定及可能”［19］，政府公共警告亦然。實際上，合法性包括形式合法性與實質合法性兩個方面。政府公共警告符合各項法律規(guī)定的要求是一種形式合法性，而符合具體、明確及可靠性要求是政府公共警告行為內容的實質合法性。政府公共警告內容的合法性要求主要包括以下幾個方面：

一是政府公共警告的內容須合乎法律規(guī)定。政府公共警告涉及的權利、義務，以及對這些權利、義務的影響或處理，均應符合憲法、法律、法規(guī)的要求，不得違背公共利益和公序良俗。行政機關與他人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的政府公共警告行為不具合法性，由此造成的損害應承擔相應的法律責任。

二是政府公共警告的內容應確定、具體。政府公共警告之目的在于提示風險，引導人們采取正確行為應對風險，其內容必須明確具體，使人們得以對風險有清楚的認識，以便做及時、正確、合理之應對。內容不明確的政府公共警告，將構成實質合法性瑕疵。

中國傳媒大學張開教授認為，網絡媒介素養(yǎng)不僅僅是對網絡的基本認識和使用網絡檢索信息的能力，還包括對網絡信息價值的認知能力、判斷能力和篩選能力；對各種信息的解讀能力；對網絡世界虛幻性及相對于現(xiàn)實生活真實程度的認知能力；認清網絡媒介和網絡信息對社會及其社會成員的影響力；網絡倫理的觀念；還有網絡交友能力、認識網絡為人類社會帶來的多重影響的能力等[4]。

三是政府公共警告的內容符合實際，切實可行。政府公共警告所要求人們所為之事項必須是法律及事實皆為可能，否則該政府公共警告就不具有合法性。

四、政府公共警告決策裁量的程序性拘束

“程序是從事法律行為做某種決定的過程、方式和關系……程序就其本體而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時限和時序按照法定的方式和關系進行法律行為”［20］。公權力行為應有程序性約束已是現(xiàn)代法治國家的基本共識，“在現(xiàn)代的程序行政中，行政程序不僅具有對抗和制約行政權的獨立地位，而且具有優(yōu)先于行政目標或結果的優(yōu)先地位，即程序先于實體”［21］，任何行政職權行為，若無程序上的正當性作為前提或保障，其實體上的正當性必然存在疑問。

政府公共警告具有公益性，它是政府性組織代表社會大眾所作的一次公共選擇或公共決策，具有公權力的屬性。更為重要的是這種決策對社會產生的影響非同尋常。為了保證政府公共警告決定的客觀、理性，必須要有相應的程序規(guī)制。從某種意義上說，僅依賴實體法律規(guī)范并不能有效的控制行政擅權，唯有實體法與程序機制相結合才能真實落實行政法治原則，實現(xiàn)對社會大眾權益之周全保障。當然，政府公共警告行為具有應急性、影響廣泛性等不同于其它行政行為的特點，故對政府公共警告的程序控制機制也亦具有自己的特點。在有些方面的程序控制可以嚴于其他行政行為，而在另一些環(huán)節(jié)則遵循較低的程序要求即可。政府警告的發(fā)布有利于保障公民的人身健康權、財產權，但也可能會侵害企業(yè)的營業(yè)自由，如何在政府公共警告的決策中平衡兩種權益是一大難題。

就自然公正程序而言，相關主體的政府公共警告職權之正確行使，應聽取會因政府公共警告而受到不利影響的利益相關者的意見。換言之，聽證程序應當可以作為政府公共警告的一項程序控制機制。聽證制度源于普通法系，即是指任何人在作出可能影響對方權益的決定之前應聽取其意見的制度。在現(xiàn)代社會，聽證程序已廣泛適用于世界各國的行政決策活動中，成為公權力機關無法繞開的一道程序，它是保證公權力合理使用的有效保障。有學者指出：“資訊行為并非行政處分或行政指導，因此并不適用行政程序法。雖然由于資訊行為并造成對營業(yè)自由之重大侵害，因而解釋上也許可以類推適用行政程序法中關于行政處分之相關規(guī)定，而給予廠商聽證或陳述意見之機會，但從前述資訊行為所涉及之衡量與判斷之特性來看，在立法政策上特別針對資訊行為，創(chuàng)設相關的程序規(guī)定，較為適當”［22］。從該論述中大約可以得到三層重點含義：一是行政機關在發(fā)布公共警告時應當給予廠商陳述意見的機會；二是政府公共警告的特性決定了適用聽證程序的效果不佳；三是廠商陳述意見應在程序上另辟蹊徑。誠然，政府公共警告通常行政機關應對風險的一種緊急措施，它需要行政機關在較短的時間內作出發(fā)布政府公共警告與否之決策，而聽證程序往往耗時過久，如若將聽證程序作為政府公共警告之必經程序，恐實現(xiàn)達成政府公共警告之預設目的。但在未有更好的程序機制可供利用的前提下，完全否決聽證程序，不利于廠商營業(yè)權之保障。臺灣公法學者黃錦堂教授認為：“凡涉及重要的基本權利，或涉及基本權利的重大限制，則立法者應直接或授權行政機關判斷與裁量，而進行聽證，以上系原則，例外情形，約為聽證與重大且迫切的公共利益抵觸，而且無法以其他方式（聽證以不公開方式為之）調和之時”［23］。因此，基于企業(yè)經營者的營業(yè)自由與消費者權利之保障目的，聽證程序仍有適用之必要，但這種適用并非是完全的適用，而是在考慮政府公共警告決定所面對的客觀情勢而對聽證程序的適用進行相應調整?？梢詫陀^情勢作三種類型之區(qū)分，即緊急危險狀況、一般危險狀況、輕微危險狀況。面對緊急危險狀況，如若進行聽證可能去對錯失危機應對時機，造成公共利益巨大損害，故行政機關可以行政命令的方式要求相應企業(yè)經營者立即（一小時內）發(fā)布召回公告，如若未予遵從則行政機關可徑行發(fā)布政府公共警告。當然，為應對緊急危險而出現(xiàn)的發(fā)布政府公共警告標準的降低必須通過后續(xù)的更為詳盡的理由闡釋行為予以填補。在一般危險狀況下，行政機關應召開不公開的簡易聽證會①在尚存爭議且對企業(yè)經營者之經濟利益存在重大影響的情況下，如若召開公開的聽證會，相關的訊息會迅速傳遞至社會大眾，這對企業(yè)經營者的商譽和經濟利益會造成十分不利影響，故在商品的危險情況不明的情況下，采取不公開的簡易聽證會較為適宜。，參加聽證人員應包括企業(yè)經營者代表、消費者保護協(xié)會代表、消費者代表以及專家學者，簡易聽證會的決定應當場作出。對于輕微危險狀況，譬如商品存有瑕疵但不會引起人身損害，只可能引發(fā)財產上一些損失，在這種情形下，危險并非是需要立即控制的，行政機關可以按照正式的聽證程序，對是否發(fā)布政府公共警告進行研商。

但值得注意的是，無論是簡易的聽證會還是正式的聽證程序，應保證所有利益相關者都參與其中，特別要重視消費者團體、消費者和專家的意見，避免聽證程序成為“官商勾結”的通道，從而使得聽證流于形式，消費者權利失于保障。

五、政府公共警告決策的判斷余地與裁量縮減

不確定性概念的存在與事件本身性質決定了政府性組織在公共警告決策中具有判斷余地。但是，政府性組織的公共警告決策裁量范圍可能因特定緣由而縮減。

（一）政府公共警告決策判斷余地之證成

判斷余地有兩種類型，一類是由法條中不確定性法律概念之適用直接產生之判斷余地；另一類判斷余地是依事件之性質，承認行政機關行政職權就事件作成決定時，享有某種判斷余地。［19］一方面，政府在公共警告決策中必然會涉及“危險”、“風險”、“公共利益”、“及時”等一系列“未明確表示而具有流動的特征之法律概念”［24］，這些概念的語義模糊，許多是可感覺、需體驗的經驗或是需要經由評價態(tài)度始能闡明意義的規(guī)范概念。不確定性法律概念的存在既有語言學的原因，“藉語言表達法律規(guī)則會產生許多不確定性……在法律與語言之間，不確定性似乎是無孔不入的”［25］，又是立法藝術的體現(xiàn)，有利于法律規(guī)范的靈活運用。不確定性法律概念成為行政主體在政府公共警告決策過程中享有判斷余地的重要根據。另一方面，政府公共警告是一種預測性決策，即是關于危害可能性的預測（危險極有可能發(fā)生或危險已經發(fā)生危害還可能持續(xù)）?！按朔N預測決定是對于未來的事實的預測，并非涵攝作用，而是蓋然性的判斷，從過去已存在且已知悉的事實，根據經驗法則，推論將來的事實關系的（蓋然性）發(fā)生”［24］，故行政機關及其工作人員的熟悉程度及決策專業(yè)性和即時性決定了其享有對此決定的判斷余地。司法機關雖然亦能組織專家對政府公共警告決定進行鑒定，但行政機關應急決策功能是無法取代的，故原則上應當容忍行政機關就公共警告決策的判斷余地。另外，“承認行政機關對于此種決定之判斷授權之理由，有認為乃在于此種有瑕疵之決定之后果，應由行政機關負其責任，而不能由法院或鑒定人代行政機關負責，故行政機關必須有權就有疑義的界限案件作最后的決定”［24］。在承認判斷余地的情形下，法院僅能就決定作成之事實基礎、是否遵循行政程序、是否正確適用法律規(guī)范、行政怠惰行為等方面進行審查。

（二）政府公共警告之裁量縮減

“裁量之授權，原在于使行政機關，得在裁量之界限內，有選擇及決定之自由，授權行政機關依便宜原則行事。惟有時在某一事件，因該事件之特殊狀況，僅特定之決定始無裁量瑕疵，而為唯一之合法決定。換言之，法律授權與行政機關之裁量范圍，因個別事件之情形而縮小，以致在一般情形，原屬可能之各種行為方式中，事實上僅有一種為合義務裁量之結果，其余則皆罹有瑕疵。因此，行政機關有義務選擇該唯一之無瑕疵決定，是即所謂之‘裁量縮減至零’或‘裁量收縮’”［4］。行政決策裁量權是公共警告行為的權力基點，換言之，政府性組織應對風險事件可能會有多種不同的應對選擇，發(fā)布政府公共警告可能只是其中的一種應急處理措施。即便是根據憲法保障人民的基本權利及其他憲法上原則的要求，在特定情形下，發(fā)布公共警告成為一種必然的決策選擇或者唯一選擇，政府性組織仍有何時發(fā)布、以何種方式實施、具體實施人員安排的選擇余地。政府性組織應對危機的策略不同、時機不同均會導致截然不同的后果。為了防止行政怠惰及裁量權濫用，必須給行政裁量權戴上“緊箍”，對特定情形下的行政裁量權行使施加指向性約束。“現(xiàn)代社會中，政府負有防止危險發(fā)生的職責，但在特定的案件中，究竟何時履行、如何履行這一職責，政府享有一定的裁量權限……如果個人的生命、健康和財和等重大法益遭受迫切而具體的危險，而行政主體能夠預見到危險，又有擁有職權和義務能采取措施回避危險的出現(xiàn)，這時行政裁量必須收縮，否則即構成違法”［26］。

［1］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典（修訂本）［M］.北京：商務印書館1996：670.

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（責任編輯 劉強）

D922.114

A

1671-0681（2014）02-0156-05

徐信貴，男，法學博士，重慶行政學院法學教研部副教授，重慶大學憲政研究中心研究員，主要從事行政法學方面的教學與研究工作。

2013-11-17

全國行政學院科研合作課題“政府公共警告法治化研究”（項目批準號：13HZKT254）