社會管理體制變革的法治思維*

韓春暉

（國家行政學(xué)院，北京，100089）

社會管理體制變革的法治思維*

韓春暉

（國家行政學(xué)院，北京，100089）

黨的十八大提出了“法治型社會管理體制”的目標(biāo)，它是以“新公共行政”為理論基礎(chǔ)，具有非常強(qiáng)烈的法治需求。西方國家社會管理體制的建構(gòu)一般遵循三個法治原則：國家輔助性作用原則、職權(quán)法定原則、分權(quán)與制衡原則。我國社會管理體制變革應(yīng)當(dāng)遵循如下五種法治思維：公權(quán)力的有限性思維、公權(quán)力的合作性思維、公權(quán)力的合法性思維、公權(quán)力的明確性思維和公權(quán)力的制約性思維。

社會管理；體制變革；法治思維

黨的十八大報(bào)告明確提出，要“加快形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會管理體制”。這表明，我國社會管理體制變革確立了“法治型社會管理體制”的基本目標(biāo)。一般而言，體制變革總是突破現(xiàn)行法律體系，進(jìn)行法律秩序的調(diào)整、整合與重新建構(gòu)，常常出現(xiàn)具體法律依據(jù)和法律規(guī)范“缺位”的情形，從而導(dǎo)致合法性供給“不足”，遭遇社會各界的拷問和質(zhì)疑。

正因?yàn)槿绱?，“法治思維”對于社會管理體制變革的意義更加凸顯。它構(gòu)成了社會管理主體權(quán)威性的重要來源，是走出形式合法性困境的重要方式，展示出公權(quán)力行使者的真實(shí)本性，是劃分權(quán)力的規(guī)范與濫用、裁量的審慎與恣意、權(quán)利的尊榮與卑微、治理的文明與野蠻之間區(qū)別的關(guān)鍵。因此，社會管理體制變革也必須遵循現(xiàn)代法治的基本思維。本文試圖從社會管理體制變革的基礎(chǔ)理論出發(fā)，發(fā)掘社會管理體制變革中的法治需求，進(jìn)而總結(jié)出我國社會管理體制變革必須遵循的幾種法治思維。

一、法治型社會管理體制的理論基礎(chǔ)

從行政學(xué)角度來觀察，“法治型社會管理體制”實(shí)際上是伴隨著“新公共行政模式”同步興起的。在西方，新公共行政的興起過程本身就是采取法治主導(dǎo)、法治推進(jìn)和法治保障的發(fā)展路徑，最終實(shí)現(xiàn)社會管理的全面法治化。換言之，法治型社會管理體制其實(shí)就是法學(xué)視角中的“新公共行政模式”。

傳統(tǒng)行政模式的理論基礎(chǔ)主要為“政治/行政二分說”和“官僚制理論”。美國行政學(xué)家F·J·古德諾認(rèn)為，在所有的政府體制中都存在著“政治”和“行政”兩種職能，即國家意志的表達(dá)功能和國家意志的執(zhí)行功能，這是傳統(tǒng)公共行政模式產(chǎn)生的前提。據(jù)此，傳統(tǒng)公共行政模式將其適用范圍限定于“行政”之中，排除了“政治”事務(wù)，并繼而以官僚制理論構(gòu)建起了傳統(tǒng)公共行政的體制，也就是傳統(tǒng)的社會管理體制。馬克思·韋伯所倡導(dǎo)的“官僚制”是一套以專業(yè)性、規(guī)范性、科層制、效忠制、檔案制和非人格化為基本特征的行政管理體系，是一種國家對社會進(jìn)行“壟斷式管理”的體制。可見，傳統(tǒng)行政模式其實(shí)不過是一種“法律工具主義”的社會管理體制，其法治需求并不十分強(qiáng)烈。

“新公共行政模式”興起理論基礎(chǔ)主要有二：一是“政治/行政不可分說”；二是“新合同主義”。新公共行政學(xué)者認(rèn)為，在某些情況下，政治和行政無法區(qū)分，所以完全技術(shù)化的官僚體制因其彈性欠缺、應(yīng)變力不足，可能遭遇合法性危機(jī)。鑒于此，新公共行政模式倡導(dǎo)“新合同主義”理論。他們認(rèn)為，所有的公共服務(wù)都可以通過合同提供，或是通過承包由外部的私營部門或志愿部門提供，或是通過承包由政府內(nèi)部的其他部門來提供。因此，社會管理主體應(yīng)當(dāng)多元化，不能由國家壟斷；管理的職能包括政策制定和政策執(zhí)行，不是單純的技術(shù)運(yùn)用，而且包含價(jià)值權(quán)衡；管理的方式是合同制，盡可能避免命令式，以契約精神補(bǔ)充管理行為的合法性。顯然，這種社會管理體制對于法治的需求更加強(qiáng)烈得多。

二、法治型社會管理體制的法治需求

在走向法治型社會管理體制的過程中，應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本的法律原則？對此，西方國家給出的答案主要有三：一是國家輔助性作用原則；二是職權(quán)法定原則；三是分權(quán)與制衡原則。其中，國家輔助性作用原則是對公權(quán)力主體間權(quán)限分配的基本準(zhǔn)則；職權(quán)法定原則是公權(quán)力享有的基本方式；分權(quán)與制衡原則是公權(quán)力相互配合監(jiān)督的基本框架。這些原則也是西方國家社會管理體制變革中遵循和運(yùn)用法治思維的法理依據(jù)和思想源頭。

（一）國家輔助性作用原則

所謂“國家輔助性作用原則”，是指在社會治理的事項(xiàng)領(lǐng)域中，國家公權(quán)力并非壟斷式的治理主體，而只是承擔(dān)一種輔助性的作用，由國家以外的個人、市場或者社會組織優(yōu)先進(jìn)行治理。具體來說，國家輔助性作用原則涉及到兩個方面的關(guān)系：一是國家與私人經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。在這一關(guān)系中私人自由優(yōu)先，個人責(zé)任優(yōu)先于國家責(zé)任。二是涉及到國家的經(jīng)濟(jì)行政組織。較低一級的聯(lián)邦各州的工作優(yōu)先于聯(lián)邦的工作，社區(qū)、地方社團(tuán)和協(xié)會的自我行政管理同樣優(yōu)先于國家的行政管理。即地方行政優(yōu)先于上級行政，自治團(tuán)體優(yōu)先于國家。

我國的法治建設(shè)中也已經(jīng)認(rèn)同并且在一定范圍內(nèi)采納國家輔助性作用原則，集中體現(xiàn)為《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定。該法第13條的規(guī)定表明，在社會管理的橫向?qū)用嫔?，公?quán)力的介入應(yīng)當(dāng)遵循“個人優(yōu)先、市場次之、社會再次、行政最后”的基本邏輯，被法學(xué)界所普遍認(rèn)同為國家輔助性作用原則的立法體現(xiàn)。此外，該法第15條規(guī)定，對于尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的社會管理事項(xiàng)，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。該規(guī)定展示了在縱向?qū)用?，行政?quán)的介入也基本遵循了“地方行政優(yōu)于上級行政”的內(nèi)在邏輯，同樣是國家輔助性作用原則的體現(xiàn)。

可見，國家輔助性作用原則適用存在一個假定的前提，即公權(quán)力的作用是有限的。對于公權(quán)力是如此，對于行政權(quán)更是如此。因此，個人自主優(yōu)先于社會自治，社會自治優(yōu)先于行政管理。同時(shí)，其適用也推導(dǎo)出一個必然的結(jié)論，即公權(quán)力之間需要合作。因?yàn)椋魏文骋环N單一的公權(quán)力都無法全面地、有效地、徹底地解決社會治理中的各種問題。所以，團(tuán)結(jié)與合作必定是國家輔助性作用原則進(jìn)行權(quán)力分配和組織的另一個主題。簡而言之，公權(quán)力的有限性是合作性的事實(shí)前提，公權(quán)力的合作性是有限性的必然結(jié)果。據(jù)此，關(guān)于公權(quán)力分配的兩種法治思維躍然而出：公權(quán)力的有限性思維和公權(quán)力的合作性思維。

（二）職權(quán)法定原則

所謂“職權(quán)法定原則”，是指公權(quán)力的產(chǎn)生和享有必須通過法律所明文規(guī)定的方式來獲得，沒有法律依據(jù)且未經(jīng)法律規(guī)定方式所創(chuàng)造、產(chǎn)生和享有的公權(quán)力不具有合法性。具體來說，職權(quán)法定原則是一個寬嚴(yán)有別、但等次有序的體系，它既是約束立法權(quán)的原則，又是約束司法權(quán)的原則，更是約束行政權(quán)的原則，還是約束社會公權(quán)力的原則。它們依次分別體現(xiàn)為立法領(lǐng)域中的法律保留原則、司法領(lǐng)域中的罪刑法定原則、行政領(lǐng)域中的法律創(chuàng)制原則和社會領(lǐng)域中的依法自治原則。其根本要義在于所有公權(quán)力的產(chǎn)生都來源于人民通過法律所授予，應(yīng)當(dāng)為人民謀利益，行使公權(quán)力必須于法有據(jù)、行為合規(guī)，任何機(jī)關(guān)、組織和個人都不得行使法律法規(guī)沒有授予的公權(quán)力。

我國行政法治建設(shè)中早已確認(rèn)了職權(quán)法定原則，已毋庸贅言。其實(shí)，在我國其他領(lǐng)域的法治建設(shè)中，也到處貫徹著職權(quán)法定原則的基本要求。我國《立法法》非常集中地規(guī)定了立法權(quán)法定的要求，而且還規(guī)定了“授權(quán)決定”的形式和內(nèi)容的要求。在司法領(lǐng)域中，職權(quán)法定原則的精神也已成共識。我國于1997年修訂的《刑法》第3條也明確地規(guī)定了罪刑法定原則。另外，我國《憲法》第115條規(guī)定，自治機(jī)關(guān)必須“依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)?！边@也為貫徹依法自治原則提供了最高法律根據(jù)。

可見，職權(quán)法定原則的著重點(diǎn)有二：一是公權(quán)力的產(chǎn)生和獲得必須有實(shí)體法的依據(jù)，這是公權(quán)力合法性的最終源頭；二是公權(quán)力產(chǎn)生和獲得的方式必須依據(jù)法律明確規(guī)定的方式，這是公權(quán)力合法性的形式要件。據(jù)此延伸，我們可以發(fā)掘出公權(quán)力的兩種法治思維：公權(quán)力的合法性思維和公權(quán)力的確定性思維。

（三）分權(quán)與制衡原則

所謂“分權(quán)與制衡原則”，是指公權(quán)力的分配和組織必須在多個治理主體之間適當(dāng)分配，避免公權(quán)力過于集中，并且使得不同的公權(quán)力主體之間在相互合作的基礎(chǔ)上形成一定的制衡關(guān)系，以防止公權(quán)力的濫用。這一原則包括兩個子原則：分權(quán)原則和制衡原則。在西方法治框架中，分權(quán)原則主要體現(xiàn)為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的三權(quán)分立；而制衡原則主要體現(xiàn)為司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)的監(jiān)督制約，即司法審查制度。這一原則的最終目的在于防止公權(quán)力膨脹和濫用，進(jìn)而保障人權(quán)。

我國的法治建設(shè)早就確立了立法、行政與司法權(quán)三者之間“分工與合作”的憲政結(jié)構(gòu)。而且，也確立了行政層級監(jiān)督、行政復(fù)議和行政訴訟等一系列的權(quán)力監(jiān)督制度。但是，我國對于社會公權(quán)力的監(jiān)督基本上還處于法律失范的狀況，也沒有一種常態(tài)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

可見，“分權(quán)與制衡原則”的落腳點(diǎn)在于制約權(quán)力?！胺謾?quán)”是實(shí)現(xiàn)“制衡”的條件，而“制衡”是“分權(quán)”的追求目標(biāo)。據(jù)此延伸，我們可以提煉出公權(quán)力分配的另一種法治思維：公權(quán)力的制約性思維。

三、社會管理體制變革的法治思維

社會管理體制變革是對社會管理主體之間公權(quán)力的結(jié)構(gòu)、權(quán)限、范圍和機(jī)制進(jìn)行重構(gòu)、界定、調(diào)整和改善的過程。因此，社會管理體制變革的法治思維，實(shí)質(zhì)上就是社會管理體制變革的決策者、推動者、執(zhí)行者和參與者如何運(yùn)用法治的精神、原則、理念、邏輯和要求來思考、認(rèn)識、協(xié)調(diào)和對待公權(quán)力的基本思維。在我國社會管理體制變革中，必須遵從如下五種法治思維：公權(quán)力的有限性思維、公權(quán)力的合作性思維、公權(quán)力的合法性思維、公權(quán)力的明確性思維和公權(quán)力的制約性思維。

（一）公權(quán)力的有限性思維

所謂“公權(quán)力的有限性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須認(rèn)識到任何一種公權(quán)力的機(jī)能都是有限的，不能要求公權(quán)力解決所有的社會問題，也不能要求某種單一公權(quán)力承擔(dān)所有的公共職能，而必須將每一種公權(quán)力合理地分配于它最有能力解決的有限的事務(wù)范圍。這一思維的法治基礎(chǔ)是國家輔助性原則，它是構(gòu)建“分工合作式”公權(quán)力結(jié)構(gòu)的前提性認(rèn)知。這一思維不僅僅是對國家公權(quán)力（如行政權(quán)）的要求，也是對社會公權(quán)力（如行業(yè)組織）的要求。當(dāng)然，在我國當(dāng)前的行政管理體制變革中，它對避免形成行政權(quán)“大包大攬”式的管理體制現(xiàn)實(shí)意義更強(qiáng)。在我國的行政許可和行政強(qiáng)制的體制設(shè)計(jì)中，都體現(xiàn)了公權(quán)力的有限性思維。而且，在我國法治實(shí)踐中也越來越多地展現(xiàn)出這一思維的運(yùn)用。

（二）公權(quán)力的合作性思維

所謂“公權(quán)力的合作性思維”，是指在社會管理體制變革中，在認(rèn)識到單一公權(quán)力的有限性的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)努力促進(jìn)各種公權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)整合，使得各種公權(quán)力都能發(fā)揮其最大的功能作用，相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)、相互合作地共同解決各種社會問題，形成“合作治理”的社會管理體制?！昂献髦卫怼敝饕且环N以合作為導(dǎo)向的公權(quán)力架構(gòu)。其中，行政權(quán)的功能必須有所調(diào)整，它不再是社會管理的“壟斷者”，而是社會管理最低標(biāo)準(zhǔn)的“設(shè)定者”、社會管理協(xié)商機(jī)制的“召集者”和“助成者”、社會管理體制框架的“設(shè)計(jì)者”和“建設(shè)者”。

新世紀(jì)以來，我國社會管理體制的變革也在努力探索“合作治理”的公權(quán)力結(jié)構(gòu)。主要體現(xiàn)三個方面：一是努力界分國家與社會的治理范圍。既要避免社會權(quán)力的國家化，又要避免國家權(quán)力的社會化。這意味著，我國公法建設(shè)應(yīng)該進(jìn)一步明確國家公權(quán)力與社會公權(quán)力治理的不同范圍、自身方式和各自界線，并且規(guī)定兩者相互合作的基本原則、相關(guān)規(guī)則、運(yùn)行機(jī)制和具體方式。二是努力促成公權(quán)力混合的構(gòu)架模式。這意味著，我國公法建設(shè)應(yīng)該進(jìn)一步明確行政權(quán)可以分享司法權(quán)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，探索社會公權(quán)力分享糾紛解決權(quán)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，并且進(jìn)一步防范這種權(quán)力混合可能導(dǎo)致權(quán)利侵權(quán)，并有針對性地設(shè)計(jì)相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。三是努力促成“軟硬兼施”的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制。這意味著，我國公法建設(shè)應(yīng)更加廣泛地探索柔性的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制，采取“軟硬兼施”的方式去實(shí)現(xiàn)社會管理目標(biāo)，盡量避免公權(quán)與私權(quán)的直面沖突。

（三）公權(quán)力的合法性思維

所謂“公權(quán)力的合法性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須堅(jiān)持任何一種公權(quán)力的創(chuàng)設(shè)和產(chǎn)生都必須有實(shí)體法的依據(jù)，并且采取法治的方式來實(shí)現(xiàn)，不得以非法或違法的方式來創(chuàng)設(shè)社會管理權(quán)力，賦予某一主體社會管理的合法性。這一思維的法治基礎(chǔ)是職權(quán)法定原則，在社會管理領(lǐng)域中則主要體現(xiàn)為法律創(chuàng)制原則，具體的方式就是“授權(quán)”。

在我國，對于授權(quán)立法，憲法中并沒有十分明確、完整的規(guī)定，只能從第89條關(guān)于國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定中間接推導(dǎo)出全國人大授權(quán)立法的憲法依據(jù)。具體的授權(quán)方式規(guī)定于《立法法》，是通過全國人大或全國人大常委會發(fā)布專門的“決定”的形式來完成。在直接的社會管理領(lǐng)域中，社會管理主體的行政主體地位一般來自于“法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)”，它是賦予社會管理主體合法性的法定方式。這意味著，國務(wù)院、地方人大、國務(wù)院部委和地方政府都可能成為“授權(quán)”的主體。可見，在我國的法治實(shí)踐中，“授權(quán)”的主體開始泛化，可能造成社會管理主體的合法性不足。

（四）公權(quán)力的明確性思維

所謂“公權(quán)力的明確性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須明確界定每一種公權(quán)力作用的目的、范圍、事項(xiàng)、方式和界限，既要避免權(quán)力作用領(lǐng)域的“重疊”，又要避免權(quán)力作用領(lǐng)域的“真空”，使得權(quán)力以一種確定化的方式來行使。這一思維的法治基礎(chǔ)也是職權(quán)法定原則，在管理體制變革中主要體現(xiàn)在授權(quán)行為本身的明確性要求，是“公權(quán)力合法性思維”的繼續(xù)深化。即不僅創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的方式要“合法（形式的合法性）”，而且創(chuàng)設(shè)的公權(quán)力的內(nèi)容要“明確（更高的合法性）”。

在我國，《立法法》第10條提出了授權(quán)的明確性要求。該條規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力；被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。顯然，該規(guī)定顯然不夠全面，存在一定的局限性。一方面，在法治實(shí)踐中“綜合授權(quán)”的情形比較普遍。比如，全國人大及其常委會對幾個經(jīng)濟(jì)特區(qū)的直接授權(quán)基本上沒有明確的范圍限定，大都屬于綜合性授權(quán)。另一方面，在法律法規(guī)中“交叉授權(quán)”的情形比較常見。所謂“交叉授權(quán)”，就是指將某項(xiàng)行政事務(wù)的管理權(quán)同時(shí)授予兩個或者兩個以上行政部門。這種做法不僅造成行政機(jī)關(guān)因職責(zé)不清而相互爭權(quán)或相互推諉，而且損害行政相對人權(quán)益。

（五）公權(quán)力的制約性思維

所謂“公權(quán)力的制約性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須充分認(rèn)識到公權(quán)力的責(zé)任屬性，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力職權(quán)與責(zé)任的相統(tǒng)一，使得每一種公權(quán)力都處于被其他公權(quán)力有效監(jiān)督的狀態(tài)，避免某種公權(quán)力的行使處于監(jiān)督的“真空”狀態(tài)。這一思維的法治基礎(chǔ)是“分權(quán)與制衡原則”，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建權(quán)力之間相互監(jiān)督的社會管理體制。

在我國，《憲法》第三章上也規(guī)定了相互制約的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)。但是，在社會管理領(lǐng)域，盡管人們普遍認(rèn)同國家對社會組織有指導(dǎo)、監(jiān)督和服務(wù)的職責(zé)，可法治實(shí)踐中國家公權(quán)力與社會公權(quán)力有效制約的社會管理結(jié)構(gòu)并未真正形成。當(dāng)然，我國行政訴訟制度的時(shí)代發(fā)展也正在努力促成這種有效制約公權(quán)力結(jié)構(gòu)的早日形成，將社會行業(yè)組織逐步納入行政訴訟的被告就是最為直接的例證。

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（責(zé)任編輯 高云）

D621

A

1671-0681（2014）02-0047-03

韓春暉（1975-），男，江西宜春人，國家行政學(xué)院法學(xué)部副教授。

2013-11-11

本文是國家行政學(xué)院2013年決策咨詢項(xiàng)目《提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維與法治方式能力研究》（項(xiàng)目編號：NSAJCZX 3013009）部分成果。