論“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)

鐘瑞棟

“形式強(qiáng)制”規(guī)范就是要求某些法律行為必須采用書面形式的規(guī)范。關(guān)于“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在強(qiáng)制性規(guī)范說、任意性規(guī)范說和倡導(dǎo)性規(guī)范說三種不同觀點(diǎn)。在司法實(shí)務(wù)中，不同法院對(duì)此的態(tài)度也千差萬別。對(duì)于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式而當(dāng)事人未采用書面形式的合同，有的法院將其判為合同不成立，有的法院以違反強(qiáng)制性規(guī)定為由將其判為無效，有的法院則認(rèn)為合同不生效但可補(bǔ)正。產(chǎn)生上述分歧的根本原因是法院對(duì)“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)存在不同的看法。

一、“形式強(qiáng)制”規(guī)范性質(zhì)的學(xué)說比較

1.強(qiáng)制性規(guī)范說

此說認(rèn)為，要求法律行為必須具備法定形式的規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范，違反法定形式的后果是該法律行為無效。理由有三：首先，以強(qiáng)制性規(guī)范的方式要求法律行為必須具備某種形式，可以使第三人或社會(huì)公眾了解法律行為的內(nèi)容，因?yàn)檫@種法律行為的實(shí)施往往涉及第三人或公眾的利益，例如結(jié)婚、離婚、遺囑等；其次，對(duì)于重要的法律行為，應(yīng)當(dāng)防止出現(xiàn)法律上的不安全，要求該法律行為必須具備特定形式尤其是書面形式，能夠?yàn)楫?dāng)事人確立可靠的證明基礎(chǔ)；最后，通過形式強(qiáng)制，有助于提醒合同當(dāng)事人對(duì)有風(fēng)險(xiǎn)的法律行為謹(jǐn)慎行事，不要操之過急[1](P362)。德國(guó)學(xué)者施瓦布、拉倫茨和梅迪庫(kù)斯均堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。德國(guó)民法典《立法理由書》也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，大致可以概括為三個(gè)方面：一是確保法律行為的嚴(yán)肅性，增強(qiáng)當(dāng)事人的法律意識(shí)，促使當(dāng)事人在交易之前能“三思而后行”；二是明確法律行為的性質(zhì)和內(nèi)容，同時(shí)為法律行為的存在提供完整的證據(jù)；三是減少或縮短、簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率[1](P461)。

2.任意性規(guī)范說

此說認(rèn)為，要求法律行為具備法定形式的規(guī)范屬于任意性規(guī)范，違反法定形式的法律行為不應(yīng)被判定為無效。理由有三點(diǎn)：首先，從維護(hù)當(dāng)事人利益的角度來看，某一法律行為的重要程度與形式本身并無直接關(guān)系[2](P97)。尤為重要的是，判斷某一法律行為之重要程度的最佳人選是行為的當(dāng)事人而非立法者，倘若當(dāng)事人自己認(rèn)為某項(xiàng)利益無關(guān)大體，那么，即使法律對(duì)法律行為有必須采取特定形式的強(qiáng)制要求，當(dāng)事人也很可能對(duì)該法律行為心不在焉，“強(qiáng)制”的屬性必將大打折扣。此外，如果形式強(qiáng)制規(guī)范的目的在于提醒當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易，書面形式也未必是最好的選擇。另一方面，法律行為的后果終究是由行為的當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人作為理性人，完全能夠判別何種行為方式能夠更有利于保護(hù)其自身利益。因此，即使法律從其所秉持的“父愛主義”出發(fā)，認(rèn)為其對(duì)某項(xiàng)法律行為的重要性有比當(dāng)事人更準(zhǔn)確的判斷，進(jìn)而認(rèn)為有必要提醒當(dāng)事人加以重視，在規(guī)范的設(shè)計(jì)和配置上，也應(yīng)選擇任意性規(guī)范，卻沒有理由將其作為強(qiáng)制性規(guī)范，更不應(yīng)當(dāng)替當(dāng)事人做出判斷[2](P97)。其次，從維護(hù)第三人利益的角度看，法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護(hù)第三人利益，但它與“法定形式為效力型強(qiáng)制性規(guī)范”論斷的聯(lián)系極為微弱，難以形成有說服力的論證[1](P100)。最后，從維護(hù)公共利益的角度看，“形式強(qiáng)制”規(guī)范應(yīng)屬于任意性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范。私法以私人利益為本位，在私法領(lǐng)域，公共利益原則只為法律行為設(shè)定了不可逾越的邊界，而不直接保護(hù)公共利益本身。對(duì)于公共利益的直接保護(hù)是公法的任務(wù)。況且，形式只是內(nèi)容的反映和表象，與公共利益并無直接關(guān)聯(lián)。

3.倡導(dǎo)性規(guī)范說

要求法律行為具備法定形式的規(guī)范屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。根據(jù)學(xué)者的研究，所謂倡導(dǎo)性規(guī)范是調(diào)整合同當(dāng)事人之間的私人利益的規(guī)范。由于倡導(dǎo)性規(guī)范只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范，而任意性規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范。因此，倡導(dǎo)性規(guī)范不屬于任意性規(guī)范。此外，由于倡導(dǎo)性規(guī)范所調(diào)整的是當(dāng)事人之間的利益沖突，與國(guó)家利益和公共利益之間無關(guān)聯(lián)，因而也不屬于強(qiáng)制性規(guī)范。倡導(dǎo)性規(guī)范“猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌”，其功能僅僅在于“提倡和誘導(dǎo)交易關(guān)系的當(dāng)事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實(shí)現(xiàn)自身的利益”[3]。

上述理論分歧的形成，源自于論者不同的觀察角度。“強(qiáng)制性規(guī)范說”是從解釋論的角度來分析“違反法定形式的法律行為無效”的合理性，而“任意性規(guī)范說”則是從立法論的角度論證“違反法定形式的法律行為無效”的弊端。至于“倡導(dǎo)性規(guī)范說”，則由于其缺乏明確的論證立場(chǎng)——既不是立法論，也不是解釋論——導(dǎo)致其所得出的結(jié)論自相矛盾。即使行為規(guī)范與裁判規(guī)范的劃分在民法上可以成立，那么，按照支持這一劃分方法的學(xué)者的見解，行為規(guī)范必定同時(shí)必須是裁判規(guī)范。正如有學(xué)者所指出的，如果行為規(guī)范不同時(shí)為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范的預(yù)期法律后果就不能在裁判中得到貫徹和體現(xiàn)，該規(guī)范的誘導(dǎo)和命令功能將無法實(shí)現(xiàn)[4](P122)。

事實(shí)上，行為規(guī)范的拘束對(duì)象為行為人，裁判規(guī)范的拘束對(duì)象是裁判者。如果一方面認(rèn)為，倡導(dǎo)性規(guī)范只是行為規(guī)范而不是裁判規(guī)范，另一方面又認(rèn)為，“違反此類倡導(dǎo)性規(guī)范，既不影響合同關(guān)系的成立，又不影響合同關(guān)系的效力”[3]。那么，這類規(guī)范的規(guī)范效力究竟體現(xiàn)在何處？由此可見，“倡導(dǎo)性規(guī)范說”的觀點(diǎn)是值得商榷的。

二、解釋論視角下“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)分析

筆者認(rèn)為，從解釋論的角度來看，既然法律對(duì)于某些法律行為已經(jīng)做出了“必須”采用法定形式的規(guī)定，則無論根據(jù)文義解釋、體系解釋還是目的解釋，“要求法律行為具備法定形式的規(guī)范”都應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范。但是，違反此類規(guī)范的法律行為，并非一律無效，而是可能產(chǎn)生如下三種不同的法律后果：

第一，原則上應(yīng)認(rèn)定為無效或者排除證人的口頭證據(jù)。如《德國(guó)民法典》第125條、《荷蘭民法典》第3：39條、《希臘民法典》第159條第1款、《意大利民法典》第325條和《葡萄牙民法典》第220條均做出了“缺少法律要求之形式要件的法律行為是無效的”規(guī)定。在法國(guó)，雖然《法國(guó)民法典》未做出上述規(guī)定，但實(shí)踐中，有時(shí)形式要件是預(yù)先規(guī)定為無效的，有時(shí)為了達(dá)到形式規(guī)則要求的目的，如文件需經(jīng)公證，將合同判定無效[5](P123)。在口頭證據(jù)排除方面，根據(jù)《法國(guó)民法典》第1341條的規(guī)定，但凡標(biāo)的額在5000法郎以上的合同，都應(yīng)當(dāng)采用書面形式或公證形式，人證并不被法院采納。但事實(shí)上第1341條的這一嚴(yán)格規(guī)則很少適用。在實(shí)踐中，如果可能的話，法國(guó)法院總是力圖尋求一種方法，讓原告援引人證證明口頭合同的存在[5](P123)。

第二，合同有效，但不可履行；或者雖然無效但可因履行而“治愈”。如英國(guó)《反欺詐法》第4條，“不應(yīng)提起訴訟……借以控告被告……除非協(xié)議……或備忘錄……應(yīng)以書面形式且由被控告的當(dāng)事人簽署”。(英國(guó)的)律師們通常認(rèn)為，這意味著合同并非無效，而僅僅是“不可履行的”。對(duì)此，海因·克茨認(rèn)為，“這實(shí)際上意義不大，因?yàn)榕卸ê贤行Ф豢陕男械奈ㄒ唤Y(jié)果是，如果它被實(shí)際履行，此履行不可被請(qǐng)求返還”[5](P124)。因此，在英國(guó)，如果保證人沒有書面擔(dān)保而履行了擔(dān)保義務(wù)，就不能要求返還代為履行的債務(wù)，因?yàn)檫@是根據(jù)有效合同而實(shí)施的行為；在德國(guó)也不能要求返還，因?yàn)殡m然他的允諾是無效的，但此無效性因履行而“轉(zhuǎn)變”為有效[5](P124)。我國(guó)《合同法》第36條的規(guī)定也表達(dá)了相似的立場(chǎng)。

第三，其他法律后果。海因·克茨認(rèn)為，如果法律要求當(dāng)事人一方以書面形式提供特定信息，因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人需要特殊保護(hù)，那么，僅僅因?yàn)樵撔畔⑽茨芴峁┒J(rèn)定整個(gè)合同無效，對(duì)后者而言是不公正的。因此，立法者應(yīng)創(chuàng)設(shè)其他處罰措施。該處罰措施應(yīng)既能促使所需信息得以提供，又能保護(hù)弱者當(dāng)事人的利益。例如，根據(jù)《德國(guó)民法典》第564a條，住宅租賃的終止(預(yù)告解約)必須以書面形式為之，且須說明其所依據(jù)的理由。如果出租人不能提供理由，則該項(xiàng)終止因違反法定形式而在事實(shí)上無效，懲罰措施是：在關(guān)于出租人是否有充分理由終止租賃合同的訴訟中，他不得再提供他本來能夠提供但未提供的任何理由(《德國(guó)民法典》第564b條第2款第3項(xiàng))，但租賃合同本身則不受影響，仍然有效[5](P130)。此外，德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)裁判，判定一方當(dāng)事人援引法律行為的形式無效可以是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反并構(gòu)成不法行使權(quán)利，其后果是，該法律行為不依照第125條處理，而是視為有效。但這只適用于如果援引無效將會(huì)造成“完全無法忍受的結(jié)果”的情況，尤其是如果援引形式無效的那一方合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)重違反誠(chéng)信義務(wù)的責(zé)任的話[1](P370)。

三、立法論視角下“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)分析

筆者認(rèn)為，從立法論的角度看，應(yīng)當(dāng)將“法律行為具備法定形式的規(guī)范”設(shè)置為任意性規(guī)范。

首先，從這類規(guī)范所調(diào)整的利益關(guān)系來看，“法律行為具備法定形式的規(guī)范”是對(duì)交易關(guān)系當(dāng)事人私人利益的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的規(guī)范，與國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、交易關(guān)系以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關(guān)聯(lián)。認(rèn)定這些法律條文所對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范是強(qiáng)行性規(guī)范，從這一點(diǎn)上看，是沒有根據(jù)的[3]。

其次，從合同法歷史演變來看，合同的形式自由原則已經(jīng)取得了對(duì)形式主義(形式強(qiáng)制)原則的決定性勝利。羅馬法早期曾經(jīng)對(duì)形式主義推崇備至，羅馬法學(xué)家甚至宣稱：“形式是自由的天堂”[6](P180)。羅馬法中的核心契約是要式契約[7](P203)。依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律邏輯，儀式不僅具有與允諾本身同等重要的地位，甚至比允諾更為重要，因而強(qiáng)制履行的正當(dāng)依據(jù)不是允諾本身，而是做出該允諾所要求完成的“莊嚴(yán)儀式”[8](P177)。這種儀式的“莊嚴(yán)性”起源于神法和宣誓，“誓約(sponsio)”也因此成為要式口約的最古老形式[9](P355)。形式成為合同是否有效及是否可以強(qiáng)制履行的根本依據(jù)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種過分拘泥而嚴(yán)格的形式主義逐漸成為交易便捷的重要障礙，在這種背景下，要式口約的形式要件不斷受到精簡(jiǎn)。最初是儀式中的一、二個(gè)步驟被省略，后來其他的步驟或儀式也在某種特定的條件下被忽略，最后發(fā)展出無須采用任何儀式的“諾成契約”[8](P177)。諾成契約的確立是合同自由主義(意思主義)對(duì)合同形式主義的反動(dòng)和修正。在諾成契約中，當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思已經(jīng)從“繁文縟節(jié)”的儀式中解脫出來，成為合同是否有效及可否強(qiáng)制履行的核心要素。合同的形式僅僅被認(rèn)為是證明合同是否成立的證據(jù)，而不是合同本身，更不具有“比合同本身更重要”的地位。

到了近代，合同形式的重要性進(jìn)一步降低，無論債務(wù)合同采用何種形式，都不影響合同的效力。即使這些合同僅僅是以口頭方式訂立的，也可以產(chǎn)生可訴請(qǐng)執(zhí)行的債務(wù)。在近代，幾乎所有類型的合同都不以必須具備某種特定形式為前提。在為數(shù)極少的幾種必須具備某種特定形式的合同中，形式的意義也發(fā)生了顯著變化：在過去，法律之所以要求當(dāng)事人訂立合同必須采用特定形式，是因?yàn)樵撎囟ǖ男问奖徽J(rèn)為是合同具有法律約束力的根本依據(jù)；但在現(xiàn)在，合同能夠產(chǎn)生法律約束力的根本依據(jù)應(yīng)當(dāng)是在合同中表達(dá)出來的當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思，而合同的形式僅僅是合同的一個(gè)附加要求——既非必不可少的要素，更非合同效力的根據(jù)。至此，“形式自由”原則取得了勝利[10](P556)。

再次，從這類規(guī)范的功能來看，合同形式的功能已從“確定合同效力”演變?yōu)椤氨Ｗo(hù)當(dāng)事人的利益”[11](P83)。晚近，合同形式所具有的警示、防止欺詐、提供交易信息、證據(jù)等價(jià)值和功能被重新評(píng)估并獲得重視，因此，各國(guó)民法均在不同程度上實(shí)施了對(duì)形式自由的限制，甚至有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代民法已經(jīng)出現(xiàn)了所謂“形式主義的復(fù)興”的趨勢(shì)[12](P81～92)。但大多數(shù)國(guó)家的判例和學(xué)說表明，現(xiàn)代民法上的合同形式的本質(zhì)已從“效力性方式”演變?yōu)椤氨Ｗo(hù)性方式”或者“目的性方式”[11](P83)。與所謂“形式主義的復(fù)興”的趨勢(shì)形成鮮明對(duì)照的反而是，幾大合同法的國(guó)際公約對(duì)于合同形式均采取了“形式自由主義”的立場(chǎng)。例如，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面形式訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！北M管《公約》第12條又規(guī)定有關(guān)國(guó)家可以在參加《公約》時(shí)根據(jù)第96條做出保留，但是根據(jù)第96條的規(guī)定，只有“本國(guó)法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或證明的締約國(guó)”才可以提出這種保留?？梢姡豆s》仍然力求國(guó)際貨物銷售合同的“無形式要求”。《國(guó)際商事合同通則》(2004年修訂版，以下簡(jiǎn)稱《通則》)第1.2條則是毫無保留地規(guī)定：“通則不要求合同、陳述或任何其他行為必須以特定形式訂立或證明。它可以通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明?！贝送猓稓W洲合同法原則》(以下簡(jiǎn)稱《原則》)采納了與《通則》完全相同的立場(chǎng)，其第2：101條規(guī)定：“(一)合同符合下列條件即成立而無須其他的要件：1.當(dāng)事人意欲在法律上受有拘束，以及2.他們形成了充分的合意。(二)合同無須最終形成書面的形式，或以書面的形式證明，或是符合其他的形式要件。合同可以采用任何方式加以證明，包括證人?！逼淅碛芍饕谟冢骸霸跉W盟大多數(shù)國(guó)家，書面形式或其他形式一般不是合同的有效要件?！倍?，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》亦對(duì)合同的成立“無形式要求”[13](P142)。看來，所謂“形式主義的復(fù)興”，也許只是某些學(xué)者的“一廂情愿”而已。故此，筆者更愿意相信，將有關(guān)法律行為“形式的規(guī)范”設(shè)置為任意性規(guī)范更能體現(xiàn)當(dāng)代合同法的發(fā)展趨勢(shì)。

最后，從部門法的分工來看，作為法定形式的主要功能，提供證據(jù)、縮短或簡(jiǎn)化訴訟程序都屬于程序法所規(guī)范的對(duì)象，其法律后果也應(yīng)在程序法領(lǐng)域體現(xiàn)，無論如何都不應(yīng)成為實(shí)體法上判定某一法律行為是否成立及是否有效的依據(jù)。詳言之，如果當(dāng)事人訂立合同時(shí)沒有按照法律的強(qiáng)制要求采用法定形式，只要當(dāng)事人能夠通過其他證據(jù)證明合同的存在及其具體內(nèi)容，法院仍應(yīng)采納并支持其訴訟請(qǐng)求；反之，當(dāng)事人若因未采用法定形式導(dǎo)致其無法舉證證明合同的存在及其具體內(nèi)容，就要承擔(dān)敗訴的不利后果。從法律的邏輯上來看，當(dāng)事人敗訴的原因，僅僅是由于他未能成功舉證，而非因?yàn)樗趯?shí)施法律行為時(shí)未遵守法定形式。換言之，無論合同采取口頭形式、書面形式還是其他形式，都只是在證明合同關(guān)系是否成立的舉證上有難易之分，合同本身卻并不存在優(yōu)劣的差別[14](P19～32)。因此，“形式強(qiáng)制”規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于任意性規(guī)范。

綜上所述，將“法律行為具備法定形式的規(guī)范”設(shè)置為任意性規(guī)范，不僅是法律調(diào)整利益沖突之所需，符合合同法發(fā)展的現(xiàn)代趨勢(shì)，并與私法自治的理念相契合，同時(shí)也是部門法合理分工的必然要求。

私法自治要求法律行為堅(jiān)持形式自由的原則。然而，基于以下三個(gè)方面的原因，絕大多數(shù)國(guó)家的民法典還是規(guī)定了數(shù)量不等的形式強(qiáng)制規(guī)范。其一，對(duì)于重要的法律行為，應(yīng)當(dāng)阻止出現(xiàn)法律上的不安全，書面形式能夠造就可靠的證明基礎(chǔ)；其二，通過形式要求來阻止表意人對(duì)有風(fēng)險(xiǎn)的法律行為不要操之過急[1](P362)。其三，法律難以評(píng)價(jià)純粹內(nèi)心的意思，只有意思以一定形式表現(xiàn)出來，能被人們把握和認(rèn)定時(shí)，法律才能準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)。所以在任何社會(huì)，法律行為的形式都不可或缺。

然而，法律行為的形式終究只是一個(gè)證據(jù)問題，法律行為應(yīng)當(dāng)采用何種形式，還是應(yīng)由當(dāng)事人自己去判斷和決定。因此，將“法律行為具備法定形式的規(guī)范”設(shè)置為任意性規(guī)范才是立法者的上佳選擇，因?yàn)樾问阶杂傻谋举|(zhì)是意思自由。