兒童人身權(quán)利的刑法保護(hù)研究

蘇麗君

（云南開放大學(xué) 開放教育教學(xué)管理學(xué)院，云南 昆明650223）

一、我國(guó)兒童人身權(quán)利的刑法保護(hù)分析

我國(guó)刑法對(duì)侵害兒童合法權(quán)益或以兒童作為侵害對(duì)象的罪名主要集中規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)兒童實(shí)施奸淫、猥褻、虐待，誘騙、組織、強(qiáng)迫幼女賣淫等違法犯罪活動(dòng)時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重傷害兒童的身心健康，并造成極為惡劣的社會(huì)影響，凸顯了刑法在保護(hù)兒童權(quán)利方面的諸多不足，刑法的相關(guān)規(guī)定亟待完善。

（一）刑法中關(guān)于兒童的年齡界定較低，未能涵蓋14至18歲年齡段的兒童群體的權(quán)利保護(hù)

現(xiàn)行刑法中，兒童被定義為14周歲以下的未成年人，如刑法第236條第2款“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，第262條拐騙兒童罪“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的”，以及組織殘疾人、兒童乞討罪“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的”，等等規(guī)定。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定“兒童系指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》中規(guī)定未成年人是指未滿18周歲的公民。

實(shí)踐中侵害14-18周歲未成年人權(quán)益的刑事案件時(shí)有發(fā)生，如拐騙14-18周歲的未成年人的現(xiàn)象，因刑法無(wú)明文規(guī)定而無(wú)法定罪處刑。因此，對(duì)于公民所享受的權(quán)利和受到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照最廣的范圍來(lái)界定，特別是刑法這一對(duì)公民權(quán)利最低限度保障的法律來(lái)說(shuō)，更應(yīng)當(dāng)將所保護(hù)的范圍予以擴(kuò)大，使兒童的利益能夠得到最大限度的保護(hù)。筆者贊成應(yīng)當(dāng)在刑法中明確規(guī)定兒童為未滿18周歲的未成年人，與國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)其他立法保持一致，使18周歲以下未成年人的人身權(quán)益能夠得到刑法的平等保護(hù)，體現(xiàn)兒童最大利益保護(hù)原則，同時(shí)也有利于維護(hù)刑法條文間的統(tǒng)一和刑法的穩(wěn)定與權(quán)威。

（二）實(shí)踐中部分罪名的定罪量刑難以達(dá)到切實(shí)保護(hù)兒童人身權(quán)利的立法效果

1.性侵兒童犯罪方面

近年來(lái)，性侵兒童案件呈現(xiàn)出高頻爆發(fā)、受害人群低齡化、鄉(xiāng)村為案件重災(zāi)區(qū)、熟人犯案高發(fā)等特征。而現(xiàn)行刑法涉及性侵兒童的相關(guān)罪名，如強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等罪名的定罪處刑，存在著不少問(wèn)題。

（1）強(qiáng)奸罪。側(cè)重于對(duì)女性及女童受害人的保護(hù)，缺乏對(duì)男童性侵行為的處罰，強(qiáng)奸罪第2款規(guī)定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰，”把對(duì)男童的性侵行為（俗稱“雞奸”）排除其外。實(shí)踐中，針對(duì)男童的性侵案件并不少見，卻往往只能以猥褻兒童罪來(lái)定罪處罰，量刑比之強(qiáng)奸罪要低得多，這顯然不利于對(duì)男童身心健康的保護(hù)。

（2）嫖宿幼女罪。一是與強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為的定罪處刑有沖突，刑法第360條第2款規(guī)定嫖宿不滿14周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。而第236條第2款規(guī)定奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。由于司法實(shí)踐中存在對(duì)“嫖宿”性質(zhì)的爭(zhēng)議，兩種罪行的定義與處罰又各不相同，往往導(dǎo)致同罪不能同罰的尷尬。實(shí)踐中嫖宿幼女的犯罪構(gòu)成條件其實(shí)十分嚴(yán)格：要求在賣淫場(chǎng)所，必須有嫖宿行為，即給付一定的錢、物質(zhì)利益作為交換條件，換取幼女和自己發(fā)生性關(guān)系的行為，必須是幼女自愿與嫖客發(fā)生性關(guān)系，以換取金錢或者其他物質(zhì)利益。雖然嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪的主觀惡性并不一樣，但是從兒童立法所遵循的兒童優(yōu)先原則和兒童最大利益原則出發(fā)，無(wú)論是利用強(qiáng)制、脅迫、引誘、欺騙手段實(shí)施，還是以有償性為前提，即使幼女表示同意甚至有某種性暗示，只要成年人知道或應(yīng)該知道對(duì)方是幼女，都應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)奸，這樣方能利于打擊對(duì)幼女的性侵行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童最大利益的保護(hù)。二是嫖宿幼女罪雖然以5年有期徒刑作為起刑點(diǎn)，起刑點(diǎn)較高，但是最高量刑只有15年有期徒刑，而強(qiáng)奸罪最高卻可判處死刑，犯罪分子往往以處罰相對(duì)較輕的嫖宿幼女罪來(lái)逃避處罰較重的強(qiáng)奸罪。三是嫖宿幼女罪間接給幼女貼上了“失足女”的身份標(biāo)簽，被害人在未來(lái)的就業(yè)、生活中容易遭受歧視，無(wú)形中造成了對(duì)被害幼女二度、三度甚至終身傷害。當(dāng)然，也有司法實(shí)務(wù)界人士擔(dān)憂由于強(qiáng)奸罪起刑點(diǎn)比嫖宿幼女罪低，取消之后，鐘情于幼女的買春者，很有可能反而被輕判，對(duì)嫖宿幼女犯罪的懲罰力度將會(huì)變輕。

（3）猥褻兒童罪。一是定罪上，一方面，某些猥褻行為由治安管理處罰法來(lái)進(jìn)行調(diào)整（治安管理處罰法第44條），通過(guò)治安處罰即可達(dá)到懲戒效果，這也意味著并非一切猥褻兒童的行為都要受到刑事處罰，哪些猥褻兒童行為可以認(rèn)定為犯罪，哪些可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪而給予治安拘留呢？這里存在一個(gè)刑事入罪的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。需要注意的是在猥褻案件頻發(fā)的背景下，不宜將納入治安處罰的猥褻兒童行為范圍放得過(guò)寬，防止加害人利用使之逃避刑事處罰；另一方面，某些猥褻兒童行為與強(qiáng)奸行為對(duì)兒童的實(shí)質(zhì)傷害并沒(méi)有什么區(qū)別，猥褻兒童行為以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對(duì)兒童實(shí)施淫穢行為，一般表現(xiàn)為摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為手段，目前我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸幼女的行為，以“接觸說(shuō)”來(lái)判定，也就是雙方的性器官有接觸，而在很多案件中加害人是用了性器官以外的身體部分對(duì)孩子進(jìn)行了“插入式侵害”，加害人的性器官并未與被害兒童接觸，雖然造成了不亞于強(qiáng)奸行為的傷害，但是卻不能以強(qiáng)奸入罪，而是被認(rèn)定為猥褻，使其成了加害人逃脫“強(qiáng)奸”刑責(zé)的工具。二是量刑上，一方面，法定刑偏低，最高僅處五年以下有期徒刑，實(shí)踐中容易輕判，乃至有的加害人僅僅只是被處以行政處罰；另一方面，法定加重情節(jié)過(guò)于狹隘，限定在了聚眾或者在公共場(chǎng)所猥褻兒童時(shí)才處以5年以上有期徒刑，那些多次長(zhǎng)期猥褻兒童或者猥褻多人，或者不在公共場(chǎng)所的嚴(yán)重猥褻侵害行為對(duì)兒童造成的身心傷害，決不亞于強(qiáng)奸行為，卻不能重判，實(shí)不合理，而且也違背了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.拐賣兒童犯罪方面

拐賣兒童犯罪行為主要涉及兩個(gè)罪名：拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪。拐賣兒童犯罪的起刑點(diǎn)較高（5年），根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度可至死刑，針對(duì)拐賣兒童犯罪的特點(diǎn)，人民法院始終保持“嚴(yán)打”的高壓態(tài)勢(shì)，依法嚴(yán)懲拐賣兒童犯罪分子。但是對(duì)于收買被拐賣婦女、兒童的行為處罰力度要小得多，雖然刑法第241條第1款規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪（收買被拐賣的婦女、兒童的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制），但是在第6款又規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”?？梢钥闯鲞@一規(guī)定側(cè)重于懲處賣方，對(duì)于買方的處罰較輕，甚至不追究其刑事責(zé)任，賣方和買方的刑事責(zé)任是不對(duì)等的。其立法意圖可能是為了更好地保護(hù)被拐賣婦女、兒童的人身權(quán)益，而對(duì)收買人采取了特別從寬處罰的措施，但是在拐賣婦女兒童的犯罪中，“買”與“賣”是一種互為因果關(guān)系，正因?yàn)榇嬖谥嫶蟮耐⒌馁I方市場(chǎng)需求，才誘導(dǎo)了拐賣的犯罪活動(dòng)的蔓延?？梢?，收買被拐賣婦女、兒童行為的社會(huì)危害性何其大也，是拐賣婦女、兒童犯罪行為存在和猖獗的首要原因。兒童是一個(gè)家庭的希望，拐賣兒童，毀掉的不僅僅是一個(gè)或者幾個(gè)家庭的希望，更是在蠶食和摧毀整個(gè)國(guó)家的未來(lái)。對(duì)買主打擊力度小，拐賣市場(chǎng)打而不絕，將不利于遏制拐賣犯罪的高發(fā)勢(shì)頭。

3.虐待兒童犯罪方面

目前，我國(guó)刑法規(guī)定的虐待罪主要存在以下問(wèn)題：

一是虐待犯罪主體范圍狹窄，僅僅局限于受害人的家庭成員，不能涵蓋其他與兒童有親密關(guān)系的侵害主體。非家庭成員的兒童看護(hù)人、照料人，如保姆、教師、看護(hù)人等，對(duì)兒童實(shí)施的虐待行為，不能按照虐待罪處理。

二是虐待兒童的入罪標(biāo)準(zhǔn)較窄，偏重于身體虐待。法學(xué)專家認(rèn)為，“虐童”的定義其實(shí)很寬泛，除了身體虐待外，兒童營(yíng)養(yǎng)不良、缺乏適當(dāng)?shù)淖∷?、照顧和監(jiān)督不夠、忽視兒童的基本醫(yī)療照顧、使兒童失學(xué)、剝削兒童勞力或者工作過(guò)度、精神虐待與疏忽等等，都有可能涉嫌“虐童”。1981年，國(guó)際兒童福利聯(lián)合會(huì)曾對(duì)“虐童”作出如下分類：家庭成員忽視或虐待兒童；有關(guān)機(jī)構(gòu)忽視或虐待兒童；家庭以外的剝削(童工、賣淫等)；其他虐待方式。其中，家庭成員忽視或虐待又分為軀體虐待、忽視、性虐待和心理情感虐待。有律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)放寬虐待兒童的入罪標(biāo)準(zhǔn)，“將沒(méi)有造成死傷但是性質(zhì)惡劣的，或者有可能對(duì)兒童造成傷害的行為予以定罪，這是法治社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)?！?/p>

三是起刑點(diǎn)偏低，為兩年，最高刑期也偏低，虐待致死也只有最高7年的有期徒刑，難以起到威懾作用。

四是“不告不理”的自訴方式，并不適合身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低的未成年人，尤其是嬰幼兒群體。如果父母虐待或施暴，只有兒童重傷或死亡才會(huì)引起國(guó)家干預(yù)，其他情況下“不告不理”，由于虐待行為具有經(jīng)常性、隱蔽性的特點(diǎn)，兒童被虐待的案件往往取證困難，而告訴才處理的案件要求自訴人舉證，兒童由于年齡、智力、認(rèn)知能力的限制，往往難以行使訴訟權(quán)利，現(xiàn)行法律中也未規(guī)定任何個(gè)人或集體負(fù)有舉報(bào)的義務(wù)，該類案件即使進(jìn)入訴訟程序，也往往會(huì)因沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足而難以定罪，導(dǎo)致受虐兒童長(zhǎng)期處于傷害風(fēng)險(xiǎn)中，國(guó)家干預(yù)往往為時(shí)已晚。如果是外人虐待或施暴，不適用虐待罪，只要兒童沒(méi)有構(gòu)成輕傷，故意傷害罪也不成立。這些都導(dǎo)致兒童的合法權(quán)益難以得到有效維護(hù)。

4.遺棄犯罪方面

現(xiàn)實(shí)中因遺棄行為而被追究刑事責(zé)任的案件并不多見，遺棄罪的定罪量刑存在以下不足：

一是作為義務(wù)限定模糊，對(duì)遺棄罪主體范圍的規(guī)定不夠明確、具體。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定保護(hù)義務(wù)的人員與被保護(hù)對(duì)象之間形成的特定保護(hù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同理，構(gòu)成遺棄罪的主體不僅是其家庭成員中負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)、具有扶養(yǎng)能力的自然人，還應(yīng)當(dāng)包括那些對(duì)于年老、年幼、患病或者殘疾人負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人員，也有可能成為遺棄罪的主體。

二是入罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)，刑法第261條規(guī)定“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。情節(jié)惡劣如何認(rèn)定？并沒(méi)有參照，不利于司法實(shí)踐操作。

三是量刑過(guò)低，不利于兒童生命健康權(quán)利的保護(hù)。對(duì)于遺棄兒童的行為，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，處罰方式主要兩種：情節(jié)輕的，處5日以下治安拘留或警告（治安管理處罰法第45條第2款）；情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制（刑法第261條）。而對(duì)于遺棄致死的行為，過(guò)低的法定量刑顯然不足以震懾那些漠視兒童生命權(quán)利的行為，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

5.組織兒童乞討犯罪方面

組織殘疾人、兒童乞討罪中，一是將組織殘疾人、兒童乞討罪的手段行為限定在“暴力、脅迫”上，過(guò)于狹隘，刑法的“入罪”行為方式與治安管理處罰法的“入罰”行為方式難以銜接（治安管理處罰法第41條規(guī)定：脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。其中包括了誘騙手段。）由于兒童年幼、識(shí)別能力弱，現(xiàn)實(shí)中行為人引誘或誘騙兒童乞討的現(xiàn)象并不鮮見，兒童大多不能明辨是非，更多的時(shí)候是無(wú)能力反抗，行為人不需要“暴力、脅迫”手段，就可以輕易控制他們。更有甚者有父母利用自己或親人的孩子去乞討行騙，更不需要“暴力、脅迫”的手段。所以刑法將“暴力、脅迫”以外的手段排除在本罪以外，顯然不能充分保護(hù)兒童的合法權(quán)益，也不利于司法實(shí)踐中打擊犯罪。二是普遍認(rèn)為本罪規(guī)定的犯罪對(duì)象的范圍過(guò)于狹窄。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中被組織乞討的人群不僅僅是不滿14周歲的兒童，還包括已經(jīng)滿14周歲但不滿18周歲的未成年人，以及老年人、病人，其合法權(quán)益也容易受到侵害，同樣需要法律的保護(hù)。根據(jù)我國(guó)未成年人保護(hù)法的規(guī)定，不僅未滿14周歲的未成年人是無(wú)行為能力或限制行為能力的人，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人也可能是限制行為能力的人。因此，在組織乞討的對(duì)象上，應(yīng)擴(kuò)大為不具有完全行為能力者和老年人。

（三）對(duì)受害兒童精神損害的賠償問(wèn)題

性侵、拐賣、虐待、遺棄等犯罪行為對(duì)兒童的心理、生理健康發(fā)展有著極大的危害，對(duì)其身心傷害是持久的甚至可能是終身的，同時(shí)也給受害兒童的親屬帶來(lái)極大的痛苦。如拐賣兒童案件，不但被拐兒童和其父母的親子關(guān)系以及其父母的監(jiān)護(hù)權(quán)遭到嚴(yán)重侵害，而且因被迫分離遭受了巨大的精神痛苦，可以說(shuō)被害人及其親屬所受到的精神損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被告人所承擔(dān)的刑事處罰，但是在司法實(shí)踐中受害兒童請(qǐng)求進(jìn)行精神損害賠償卻遇到了障礙。

通常認(rèn)為，依據(jù)刑法第36條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”，新修訂的刑事訴訟法第99條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”，最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟犯罪的兩個(gè)司法解釋“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”等規(guī)定而使得被害人提起精神損害賠償于法無(wú)據(jù)。反觀民事法律對(duì)侵權(quán)行為產(chǎn)生的精神損害賠償卻作出了較明確的規(guī)定，民法通則第120條、最高人民法院相關(guān)司法解釋都一致明確規(guī)定民事侵權(quán)的受害人有權(quán)獲得精神損害賠償。刑事和民事兩方面法律對(duì)精神損害截然不同的規(guī)定，形成了一個(gè)奇特的邏輯：當(dāng)侵權(quán)行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，被害人有權(quán)獲得精神損害賠償；而當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪時(shí)，被害人反而不享有精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

以本文討論的兒童人身權(quán)利為例，犯罪行為和民事侵權(quán)行為都是對(duì)兒童人身權(quán)利的侵害，但是無(wú)論從行為的社會(huì)危害性程度，還是從行為給被害人造成的損害程度，犯罪行為顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事侵權(quán)行為，由此犯罪行為造成的精神損害也肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事侵權(quán)行為。且“犯罪分子承擔(dān)刑事責(zé)任是其對(duì)國(guó)家、社會(huì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而民事責(zé)任（包括精神損害賠償）是其對(duì)被害人（或其近親屬）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，二者不能相互代替。”那么，民事侵權(quán)行為導(dǎo)致的精神損害可以要求賠償，而因犯罪行為導(dǎo)致更嚴(yán)重的精神損害卻不可以要求賠償?shù)姆ɡ砗卧谀?？如果說(shuō)立法機(jī)關(guān)在立法當(dāng)時(shí)是本著判處被告人刑罰來(lái)?yè)嵛勘缓θ司駝?chuàng)傷的立法宗旨，且未就精神損害的賠償范圍、賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，使得審判人員在判案時(shí)無(wú)據(jù)可依，那么在法治人權(quán)理念已經(jīng)深入人心的當(dāng)下，立法機(jī)關(guān)卻仍然視而不見，不作改變，令人費(fèi)解（2012年新修訂的刑事訴訟法仍然沿用之前的理念，回避了精神損害賠償?shù)膯?wèn)題）。無(wú)論是從法理、人權(quán)理念還是兒童優(yōu)先和兒童最大利益原則出發(fā)，筆者贊成精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)應(yīng)該由受害兒童及其監(jiān)護(hù)人或者法定代理人選擇是否行使，而不能由法律或司法解釋替受害兒童選擇放棄甚至直接剝奪其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

二、修改刑法相關(guān)條文，加大保護(hù)兒童人身權(quán)利的力度

目前出臺(tái)的八個(gè)刑法修正案里，涉及加強(qiáng)兒童人身權(quán)利保護(hù)的主要有修正案（四）、（六）、（七）和（八），增加了雇用童工從事危重勞動(dòng)罪（刑法第244條第2款），組織殘疾人、兒童乞討罪（刑法第262條第2款），組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪（刑法第262條第3款），并對(duì)未成年人犯罪從寬處理的總則條款作了修改和擴(kuò)充。筆者建議全國(guó)人大常委會(huì)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)通過(guò)頒布新的刑法修正案，進(jìn)一步完善刑法對(duì)兒童人身權(quán)利的保護(hù)。

（一）提高刑法條文關(guān)于兒童的年齡界限，使18周歲以下的未成年人享受刑法的平等保護(hù)

刑法對(duì)于未滿18周歲的未成年人犯罪給予了從寬處理，同理，對(duì)于受害人為兒童的也應(yīng)當(dāng)限定為18周歲以下，使得不管是未成年人犯罪還是受害人為未成年人的都能夠享受刑法的平等保護(hù)。建議：

1.在刑法總則第五章“其他規(guī)定”中增加一條：“本法所稱兒童，是指不滿十八周歲的人?！?/p>

2.對(duì)涉及兒童年齡界限的條款進(jìn)行修改，將“不滿十四周歲”修改為“不滿十八周歲，涉及修改的條文包括刑法第236條、262條、358條、359條和360條。

（二）修訂部分罪名，體現(xiàn)兒童最大利益原則

1.筆者結(jié)合2013年10月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的針對(duì)未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等提出的量刑指導(dǎo)意見，對(duì)涉及性侵兒童的罪名條款提出如下修改建議：

（1）建議將刑法第236條強(qiáng)奸罪第2款“奸淫不滿十四周歲的幼女”改為“奸淫不滿十八周歲的兒童”，并在強(qiáng)奸罪加重處罰情節(jié)中增加如下條款：奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

——對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員（包括負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員）、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的；

——進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的；

——采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施奸淫兒童犯罪的；

——對(duì)不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的；

——多次實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的；

——造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；

——以嫖宿為目的奸淫兒童的；

——有強(qiáng)奸犯罪前科劣跡的。

（2）建議刪除刑法第360條第2款“嫖宿幼女罪”，將其列為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。

（3）建議刑法第237條第3款作如下修改：猥褻兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；猥褻兒童造成其他特別嚴(yán)重后果或者犯罪情節(jié)特別惡劣的，處死刑。

——對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施猥褻犯罪的；

——進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施猥褻犯罪的；

——在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所，有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，對(duì)未成年人實(shí)施猥褻犯罪的；

——采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施猥褻兒童犯罪的；

——對(duì)不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實(shí)施猥褻犯罪的；

——猥褻多名未成年人，或者多次實(shí)施猥褻犯罪的；

——猥褻兒童致使被害人輕微傷以上損傷的；

——有猥褻犯罪前科劣跡的。

2.拐賣兒童犯罪方面，刑法第241條第6款規(guī)定對(duì)買主不予追究刑事責(zé)任的情形，同時(shí)，提高對(duì)收買被拐賣婦女、兒童犯罪行為的法定最高刑期，并增加罰金作為對(duì)買主的刑事處罰措施。建議將刑法第241條第1款修改為：收買被拐賣的婦女、兒童的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

3.在虐待兒童罪名的完善意見方面，主要有以下觀點(diǎn)：其一，有專家建議在刑法中增加危害兒童身心健康罪，對(duì)于尚不能達(dá)到故意傷害或侮辱罪刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，予以治安處罰又過(guò)輕的針對(duì)多名兒童或多次的暴力行為以刑事責(zé)任追究。其二，有專家建議在刑法中增設(shè)“暴行罪”，將以毆打或其他暴行侵犯他人身體的行為納入刑法的評(píng)價(jià)視野，從而更有效地保護(hù)包括兒童在內(nèi)的公民的人身安全。其三，有專家學(xué)者起草了“關(guān)于虐待兒童行為單獨(dú)入罪的建議”，希望推動(dòng)立法機(jī)關(guān)在刑法修訂時(shí)增加這一具體罪名。其四，有專家建議對(duì)刑法中的虐待罪作出修改，擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體和行為對(duì)象。將虐待罪的主體與對(duì)象之間的關(guān)系由“家庭成員”擴(kuò)大為“某種照管、監(jiān)管關(guān)系”，這樣對(duì)于學(xué)校教師虐待兒童的行為、保姆虐待老人孩子的行為、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)工作人員虐待孤兒老人殘疾人的行為、社會(huì)救助站工作人員虐待流浪人員的行為，都由刑法作出評(píng)價(jià)，從而懲罰、預(yù)防此類行為。筆者傾向于第四種觀點(diǎn)，對(duì)刑法中虐待罪進(jìn)行修改，擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體和行為對(duì)象，提高法定量刑的最高刑期，并將虐待罪改為公訴案件。建議刑法第260條作如下修改：

因教育、培養(yǎng)、治療、看管或者職務(wù)工作等原因而負(fù)有一定照料、保護(hù)義務(wù)的人虐待被保護(hù)人，或者虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，或者虐待情節(jié)特別嚴(yán)重的，同時(shí)符合刑法第二百三十四條或者第二百三十三條的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

虐待兒童的，從重處罰。

刪除第3款“第一款罪，告訴的才處理”之規(guī)定。

4.遺棄犯罪方面，應(yīng)當(dāng)明確遺棄罪的主體范圍和入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高因遺棄致死的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以更好的保護(hù)兒童的人身權(quán)益。建議刑法第261條作如下修改：

遺棄因年老、年幼、患病、殘疾或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，處三年以下有期徒刑、拘役或管制。

對(duì)于年老、年幼、患病、殘疾或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將其遺棄，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑：

——因遺棄而致被害人重傷、死亡的；

——被害人因被遺棄而生活無(wú)著，流離失所的；

——因遺棄而使被害人走投無(wú)路被迫自殺的；

——行為人屢經(jīng)教育，拒絕改正而使被害人的生活陷入危難境地的；

——遺棄手段十分惡劣的；

——因遺棄而造成其他嚴(yán)重后果的。

5.組織兒童乞討犯罪方面，建議一是放寬“組織”的行為手段，將誘騙等其他利用手段也納入到本罪中；二是將本罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到包括已滿14周歲不滿18周歲的未成年人，以及老年人；三是提高起刑點(diǎn)和最高刑期。

建議刑法第262條第2款作如下修改：

組織殘疾人、兒童、老年人乞討的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

以牟利為目的，利用殘疾人、兒童、老年人乞討，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，同時(shí)符合刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（三）支持對(duì)受害兒童精神損害進(jìn)行賠償

目前，兩高兩部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中規(guī)定對(duì)于未成年人因被性侵害而造成的人身?yè)p害，為進(jìn)行康復(fù)治療所支付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等合理費(fèi)用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請(qǐng)求的，人民法院依法予以支持。其中，康復(fù)治療費(fèi)用包括進(jìn)行身體醫(yī)治和精神診治所支出的費(fèi)用。這一規(guī)定突破了當(dāng)前對(duì)普通刑事案件被害人進(jìn)行精神損害賠償?shù)闹贫日系K，有利于強(qiáng)化對(duì)未成年被害人的保護(hù)力度。但是，比較民事法律的相關(guān)規(guī)定，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。建議擴(kuò)大刑事案件中對(duì)被害人（不僅僅是兒童這一群體了）的賠償范圍，使之不再局限于物質(zhì)損失，建議刑法第36條第1款作如下修改：“由于犯罪行為而使被害人遭受損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償損失”。并對(duì)刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋不支持精神損害賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行修訂。對(duì)于刑事案件中被害人的精神損害賠償范圍和賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以參照適用民法及民事訴訟的有關(guān)法律、法規(guī)，以更好的維護(hù)被害人的合法權(quán)益。

兒童是一個(gè)脆弱的群體，兒童期受犯罪行為侵害的經(jīng)歷，對(duì)兒童青少年期與成年期的情感、行為都會(huì)產(chǎn)生不利影響。本著“最高限度保護(hù)”、“最低限度容忍”之指導(dǎo)精神，改進(jìn)兒童保護(hù)之刑事立法，才是有效懲治和防范各類侵害兒童人身權(quán)利犯罪行為的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。當(dāng)然，僅僅期望于刑法的規(guī)制并不能解決所有的問(wèn)題，建立一套完整、成熟的兒童法律保護(hù)體系，以及全方位、多層次的舉報(bào)和監(jiān)督機(jī)制，才是保護(hù)兒童權(quán)利的有效途徑。

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