近代中國行政救濟(jì)制度的萌芽——以清末行政審判院的籌設(shè)為中心*

宋 玲

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、清末立憲與官制改革——行政救濟(jì)產(chǎn)生的時(shí)代背景

行政救濟(jì)，是指公民的權(quán)利和利益，在受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)可采用的防衛(wèi)手段和申訴途徑，即通過解決行政爭議，糾正、制止或矯正行政侵權(quán)行為，使受損害的公民權(quán)利得到恢復(fù)，利益得到補(bǔ)救的法律制度，它是針對(duì)行政權(quán)力運(yùn)作的一種消極后果的法律補(bǔ)救。［1］1-3通常情形下，公民一般通過提起行政訴訟或提請(qǐng)行政復(fù)議(清末民國期間稱之為“行政訴愿”，目前臺(tái)灣地區(qū)仍持舊慣)來實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)。

我國古代對(duì)于因行政權(quán)力侵害“草民”而出現(xiàn)的行政爭議，也有相應(yīng)的防范和處理措施。比如早在漢代，即已經(jīng)出現(xiàn)“上計(jì)”這種制度。所謂上計(jì)，即由地方行政長官定期向上級(jí)呈上計(jì)文書，報(bào)告地方治理狀況?？h令長于年終將該縣戶口、墾田、錢谷、刑獄狀況等編制為“計(jì)簿”，呈送郡國。根據(jù)屬縣的計(jì)簿，郡守國相再編制郡的計(jì)簿，上報(bào)朝廷。朝廷據(jù)此評(píng)定地方行政長官的政績。［2］322作為刑獄狀況的行政爭議事件一旦上報(bào)到更高級(jí)政府，那么對(duì)行政相對(duì)方違法的官員則面臨著行政處分甚至國家刑罰的制裁。這種上計(jì)制度被之后的皇朝發(fā)揚(yáng)光大。清朝的秋審或者京控制度，亦是對(duì)于行政爭議的解決措施。然而，盡管古代的確也有民告官案件，然而與現(xiàn)代的行政訴訟相比，僅僅是形式相同而已。其來源并不在于憲法上的規(guī)定，而絕大多數(shù)出自皇帝的恩賜，且這種“恩賜”只是根源于傳統(tǒng)儒家學(xué)說“親民”、“仁政”。如果皇帝殘暴無道，拒絕懲處有罪官員，則人民在法律上將是毫無作為的，只能用最極端的方式加以反抗，那就是造反，觀諸數(shù)千年歷史，莫不如此。所以，再英明睿智的皇帝，再政治清明的時(shí)代，“民告官”僅僅能在一般官民間施行，皇帝高高在上，是法律所不能管束的領(lǐng)域。同時(shí)，歷代的民告官，依然是行政機(jī)關(guān)處理內(nèi)部事務(wù)的一種措施，更類似于今天的監(jiān)察，對(duì)于行政官員的處理，更類于今天的行政處分，沒有一個(gè)中立的案件裁決者，所以到不了司法領(lǐng)域。統(tǒng)治階級(jí)處理行政爭議案件，依然是在統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部解決問題，這與現(xiàn)代作為司法制度的行政訴訟是本質(zhì)相異的。真正意義上的“行政救濟(jì)”制度，必須出現(xiàn)在“憲政”的框架下，這一點(diǎn)決定了理論上只有到了清末行憲之時(shí)，其才有可能產(chǎn)生。

事實(shí)上，近代中國的行政救濟(jì)制度，的確是伴隨著清末“預(yù)備立憲”的步伐而漸次展開的。關(guān)于清末立憲的來龍去脈，論者多矣②關(guān)于清末憲政思潮方面的研究，可參看王人博.中國近代的憲政思潮［M］.北京:法律出版社，2003;關(guān)于清末憲法制度方面的研究，可參看張晉藩.中國憲法史［M］.長春:吉林人民出版社，2004.，茲不贅述。我們唯獨(dú)需注意者，乃是與行政救濟(jì)制度最相關(guān)的“行政審判院”的籌設(shè)，而這一切又與作為“立憲之基”的“官制改革”息息相關(guān)。

光緒三十二年(1906)七月十三日，朝廷下詔，預(yù)備立憲，要求先行厘定官制，內(nèi)云:“仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論……但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文……故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張……”［3］44

于是朝廷上下，遂開始一場(chǎng)轟轟烈烈的號(hào)稱“丙午改制”的運(yùn)動(dòng)。官制改革，是對(duì)傳統(tǒng)官僚集團(tuán)利益的一次大調(diào)整①丙午年間的官制改革，除開表面上堂而皇之的“立憲預(yù)備”的理由外，實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)權(quán)力爭奪的斗爭。關(guān)于地方官制改革，本文不擬涉及，僅中央官制方面，位于中樞的漢族官僚，想借助此一時(shí)機(jī)裁撤軍機(jī)處，改置責(zé)任內(nèi)閣，組成政府，控制更多權(quán)力，尤以實(shí)力派官僚北洋大臣、直隸總督袁世凱為此派核心，而滿族親貴則鑒于太平天國運(yùn)動(dòng)后漢人大僚成為實(shí)力派的現(xiàn)實(shí)，希望借此達(dá)到削弱漢族官僚，強(qiáng)化滿人國本的目標(biāo)。所以官制改革還夾雜著滿漢權(quán)力之爭。最后斗爭下來，在各部尚書職位的分配上，形成“滿六、漢四、蒙一”，因外務(wù)部尚書名為瞿鴻礻幾，而其實(shí)權(quán)則歸諸于管部大臣軍機(jī)領(lǐng)班慶親王奕劻。滿六為:度支部尚書溥颋、禮部尚書溥良、農(nóng)工商部尚書載振、陸軍部尚書鐵良、理藩部尚書壽耆、外加外務(wù)部奕劻，漢四為吏部尚書鹿傳霖、郵傳部尚書張百熙、民政部尚書徐世昌、法部尚書戴鴻慈，學(xué)部尚書榮慶。參看田東奎.清末立憲中的滿族因素［J］.政法論壇，2006(5).而各部門之間，則希望通過部院改革、裁并之際，擴(kuò)大本部門實(shí)力，撈取更多人力、物質(zhì)資源。，而原先的所謂憲政分權(quán)，卻在實(shí)際權(quán)力的爭斗中被淡化了，最終形成了十一部兩院的中央文官體制。即改巡警部為民政部;戶部改稱度支部(以財(cái)政處、稅務(wù)處并入);禮部照設(shè)(以太常寺、光祿寺、鴻臚寺并入);兵部改為陸軍部(以練兵處、太仆寺并入);刑部改為法部;設(shè)郵傳部(負(fù)責(zé)輪船、郵政、電線、鐵路事務(wù));工部并入商部，改稱農(nóng)工商部;理藩院改為理藩部;外務(wù)部、吏部、學(xué)部均照設(shè)，大理寺改大理院，都察院不變。其余部門，如宗人府、內(nèi)閣、翰林院、欽天監(jiān)、鑾儀衛(wèi)、內(nèi)務(wù)府、太醫(yī)院、各旗營、侍衛(wèi)處、部軍統(tǒng)領(lǐng)衙門、順天府、倉場(chǎng)衙門等，均保留不動(dòng)。［4］462-470官員的設(shè)置，除外務(wù)部堂官和制度照舊外，其他各部堂官均設(shè)尚書一人，侍郎二人，丞、參各若干人，且明確規(guī)定不分滿漢。

雖然立憲政初期的官制改革沒有能實(shí)現(xiàn)它的目標(biāo)，事實(shí)上立憲派期望實(shí)行的“責(zé)任內(nèi)閣制”也已經(jīng)流產(chǎn)，作為帝國官制的中樞，依然是直接聽命于皇帝的軍機(jī)處。但是改革至少有一點(diǎn)是成功的，即將“司法”、“審判”分離。后來參與修律的重要人物曹汝霖在評(píng)價(jià)改革時(shí)曾提到:“此次官制改革，唯一收獲，只是司法獨(dú)立?！保?］45李貴連先生對(duì)此也有精到評(píng)述:“此次官制改革，并沒有完成向以‘三權(quán)分立’為核心的近代政治體制的轉(zhuǎn)變，但是法部、大理院的分工，資政院的設(shè)置，卻是專制體制中所沒有的異體，是中國近代政治體制改革的重要環(huán)節(jié)，觸動(dòng)了傳統(tǒng)體制中最保守的東西。相對(duì)舊體制來說，還是一種進(jìn)步?！保?］231

配合官制改革，各行政機(jī)關(guān)紛紛擬定自己衙門或者自己所負(fù)責(zé)籌設(shè)的行政機(jī)關(guān)的組織法草案，最后共擬定了二十四件官制草案，其中即有裁判行政違法的《行政審判院官制草案》(對(duì)此草案下文再進(jìn)行分析)，可見最初改革官制的設(shè)想時(shí)，擬以此設(shè)立行政審判院，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的制約。

二、籌設(shè)行政審判院的過程及其中存在的爭議

事實(shí)上，籌設(shè)行政審判院的過程停留在一個(gè)“籌”字上，直到清朝滅亡也最終沒能實(shí)現(xiàn)。然而在這個(gè)過程中，卻出現(xiàn)了不小的爭議。我們先來看籌設(shè)的進(jìn)程。

行政審判院的籌設(shè)，是在憲政編查館的計(jì)劃下開展的。憲政編查館級(jí)別較高，堪稱清末立憲的“靈魂”，其前身乃特設(shè)的考察政治館，光緒三十一年(1905)，朝廷有旨:“著即派政務(wù)處王大臣設(shè)立考察政治館?！保?］43兩年之后(1907)，朝廷又下諭:“從前設(shè)立考察政治館，原為辦理憲政，一切編制法規(guī)、統(tǒng)計(jì)政要各事項(xiàng)，自應(yīng)派員專司其事，以重責(zé)成，著即改為憲政編查館，資政院未設(shè)之前，暫由軍機(jī)處王大臣督飭原派該館提調(diào)詳細(xì)調(diào)查編定，以期次第施行?！保?］46而且，其主事者乃當(dāng)時(shí)軍機(jī)處慶親王奕匡，也是當(dāng)時(shí)朝廷中握有最大實(shí)權(quán)之人。這就決定了，憲政編查館的籌劃，至少在理論上決定了行政審判院的走向。光緒三十三年(1907)七月十六日，奕匡等擬定了憲政編查館辦事章程折，提到了該館所擬開展的工作，并附有清單，其中第三條即:“考核法律館所定法典草案，各部院、各省所訂各項(xiàng)單行法，及行政法規(guī)?！痹凇靶姓ㄒ?guī)”之下，則有小字注明“如改訂官制及任用章程之類”，是憲政編查館直接負(fù)責(zé)考核改訂官制之法，而如行政審判院一類的尚未成立的衙門之官制法，則是由憲政編查館直接指定，因此，憲政編查館似可看成行政審判院的“母機(jī)”。

于是在光緒三十四年(1908)八月初一日，憲政編查館與資政院會(huì)奏憲法大綱及逐年籌備事宜之時(shí)，行政審判院正式被列入“預(yù)備”的清單。預(yù)備期為9年，從光緒三十四年至光緒四十二年(但光緒三十四年時(shí)，帝后駕崩，此預(yù)備清單后來很快遭更改)，其中第二年和第三年分別厘定京師、直省官制，第六年頒布內(nèi)外官制，到第六年設(shè)立行政審判院，由會(huì)議政務(wù)處和憲政編查館同辦。這是清末首次將“行政審判院”正式列入辦事日程。此后，帝后駕崩，載灃攝政，又先后重申實(shí)行預(yù)備立憲，至少在朝廷方面，是切實(shí)各衙門按九年計(jì)劃加緊預(yù)備的，并且憲政編查館還和會(huì)議政務(wù)處等會(huì)奏各衙門九年籌備未盡事宜［9］71-78，至宣統(tǒng)二年(1910)，鑒于國內(nèi)革命形勢(shì)的高漲，憲政編查館請(qǐng)求朝廷修正逐年籌備事宜，將預(yù)備期縮減為五年，原來9年預(yù)備清單上的部分條目被刪除了，然而在第二年(也就是宣統(tǒng)三年)的計(jì)劃中，則明立“頒布行政審判院法，設(shè)立行政審判院”的條目。對(duì)照此前宣統(tǒng)二年的計(jì)劃，則有“厘定內(nèi)閣官制、厘定弼德院官制、頒布新刑律、續(xù)辦地方自治、續(xù)辦各級(jí)審判廳、續(xù)辦八旗生計(jì)”，而事實(shí)上這些在宣統(tǒng)二年都是切實(shí)實(shí)行了的，所以我們可以推測(cè)，如果宣統(tǒng)三年(1911)未發(fā)生辛亥革命，那么行政審判院法是會(huì)得以頒布，行政審判院也會(huì)得以建立，至少在形式上是如此。可惜還沒有等到行政審判院法的頒布，清廷國祚已覆，故而行政審判院于有清一代終究停留在籌設(shè)過程中。

如前所述，盡管行政審判院的籌設(shè)已成定局，但其過程中始終伴隨著爭議。

清政府于1906年將大理寺改組為大理院，專職審判，同年擬定了《行政審判院官制草案》，試圖仿效大陸法系的行政訴訟模式，建立二元制的司法體制。按照西方憲政思想，行政審判院的設(shè)立是為了防止行政權(quán)力的濫用，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。雖然清末新政并未徹底領(lǐng)會(huì)西方憲政的精神，但為了力求形式上的完滿，體現(xiàn)三權(quán)分立的原則，清政府也決定設(shè)立行政審判院。與中國傳統(tǒng)社會(huì)行政權(quán)力的內(nèi)部制約和“民告官”不同，行政審判院的設(shè)立構(gòu)想完全打破了原有行政權(quán)力的權(quán)威，賦予了行政相對(duì)人與政府平等訴訟的權(quán)利。這一舶來的制度無疑在當(dāng)時(shí)引起了強(qiáng)烈的反響，爭議的出現(xiàn)勢(shì)所難免，主要圍繞著三個(gè)方面來展開:

第一，懷疑行政審判院設(shè)立的前提——立憲和官制改革是否必要。絕大多數(shù)官員認(rèn)為有改革官制的必要，然而仍然有許多官僚(不盡是顢頇官僚)，仍然認(rèn)為官制毋庸更改，比如內(nèi)閣學(xué)士禮部侍郎文海就認(rèn)為立憲有六大錯(cuò)，并請(qǐng)裁撤厘定官制的上諭。［10］139-140內(nèi)閣中書王寶田等也條陳立憲更改官制之弊。［11］151-162當(dāng)然也有官僚在贊同官制改革的前提之下，又認(rèn)為“實(shí)行預(yù)備，不得謂厘定官制遂畢乃事也”［12］164，其意在于官制改革不是立憲唯一，也不是最重要的事，立憲還有許多事情要辦。至于地方實(shí)力派，則認(rèn)為官制改革多有實(shí)施上難處，僅僅更改官制，還像無所謂，然而多更一制，則多一耗財(cái)之地，多設(shè)一官，轉(zhuǎn)多一幸進(jìn)之門，到頭來還是會(huì)把種種壓力，轉(zhuǎn)化到百姓頭上。如江蘇巡撫陳夔龍即持此議，這也代表了其余地方大僚的心聲。所以在這種情形下，督撫不好高舉憲政口號(hào)，或者至少應(yīng)該暫緩施行。這樣的意見，背后隱含著這樣一種邏輯，即官制改革不是必須，設(shè)立行政審判院也非中國之急。

第二，是否有必要設(shè)立行政審判院。這又主要圍繞著是否可以傳統(tǒng)都察院(御史)來替代行政審判院，換言之，設(shè)立了行政審判院是否與都察院職能相重合，從而導(dǎo)致疊床架屋的機(jī)構(gòu)設(shè)置。早在清政府宣布預(yù)備立憲之前，考察憲政大臣就曾在奏請(qǐng)改定官制的奏折中寫道:“行政審判院，各國設(shè)此于司法行政之外，上圖國家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民權(quán)利，使舉國民族不致受損。雖制度各有不同，而公開審判許眾庶旁聽，扶助私益許吏民對(duì)質(zhì)，實(shí)與中國都察院大略相等。”［13］374當(dāng)時(shí)很多人把西方的行政審判院等同于傳統(tǒng)的都察院，認(rèn)為都是行使糾彈官員違法的機(jī)構(gòu)，在性質(zhì)和職能上相同。都察院作為君主耳目，在傳統(tǒng)的政治體制中具有相當(dāng)重要的地位，但在清末的官制改革中卻面臨著與將要設(shè)立的行政審判院職能重復(fù)的尷尬局面，如何處理都察院與行政審判院之間的關(guān)系，是當(dāng)時(shí)官制改革的難題之一。

根據(jù)《清末籌備立憲檔案史料》的記載，清政府中存在的不同的意見，如何安排、協(xié)調(diào)這兩個(gè)機(jī)關(guān)的關(guān)系，當(dāng)時(shí)有兩種不同的意見。一是主張?jiān)O(shè)立行政審判院，改組傳統(tǒng)的都察院。考察憲政大臣之一的戴洪慈的意見即屬于此，他在奏折中寫道:“(行政審判院)實(shí)與中國都察院大略相等，今都察院擬改為集議院矣。”［13］374也就是將都察院改為議院之一部分。另一種主張是保留傳統(tǒng)的都察院，不設(shè)立行政審判院。江西道監(jiān)察御史葉芾棠認(rèn)為:“糾彈不法，下通民情，剔弊鋤奸，易仍歸都察院，則行政審判院可毋庸設(shè)?！保?4］447后來，賀紹章先生總結(jié)了這兩種對(duì)立的意見:“改革派人士認(rèn)為，都察院為君權(quán)專制時(shí)代之‘寶物’，卻是憲政法治時(shí)代之‘棄物’，就機(jī)關(guān)法律地位而論，都察院‘與責(zé)任內(nèi)閣不并存也’，‘與國會(huì)不并存也’，‘與時(shí)代制度之精神不并存也’，為切實(shí)實(shí)行憲政，‘行政法院不得不設(shè)’，而‘都察院不得復(fù)存也’;保守派人士主張‘都察院足以限域君權(quán)’，‘都察院足以糾察官邪’，‘都察院足以通達(dá)民隱’。”［15］在這兩種意見的基礎(chǔ)上，當(dāng)時(shí)朝廷作出了設(shè)立行政審判院，保留并縮減都察院的決定。

第三，如何設(shè)立行政審判院?清政府在決定設(shè)立行政審判院之后，如何設(shè)立行政審判院，又是擺在眼前的一個(gè)難題。到底是采取德日的普通法院而后行政法院并行的二元制呢，還是采取英美的普通法院兼理行政審判的一元制呢?當(dāng)時(shí)也有爭議。最終，在出臺(tái)的《行政審判院官制草案》的“序”中，當(dāng)事人認(rèn)為:“英美比等國以司法裁判官兼行政審判之事，其弊在于隔膜;意法等國則以行政衙門自行裁判，其弊在于專斷;惟德奧日本等國特設(shè)行政審判衙門，既無以司法權(quán)侵害行政權(quán)之虞，又免行政官獨(dú)斷之弊，最為良法美意?！保?6］367他們認(rèn)為，英美等普通法系國家一元制的行政訴訟模式，由普通法院受理行政案件，法官的專業(yè)知識(shí)可能會(huì)有所欠缺，不利于審理行政案件;大陸法系國家雖然都設(shè)立了專門的機(jī)關(guān)來審理行政案件，但法國、意大利等國的行政審判機(jī)關(guān)隸屬于行政權(quán)力，屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的裁判，不利于作出公平的裁決。只有大陸法系中的德國、奧地利和日本等國，行政審判機(jī)關(guān)與行政和司法都沒有直接隸屬關(guān)系，從而最能達(dá)到公正審理的結(jié)果。所以，決定以德國、奧地利和日本的行政訴訟制度作為模本，來建立中國的行政審判制度。

由此，經(jīng)過了一系列爭論，清廷于保留都察院之余，為了迎合“立憲”的計(jì)劃，最終決定籌設(shè)專門的行政審判院，形成了行政權(quán)力的傳統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督與新的司法監(jiān)督并立的格局，而兩個(gè)機(jī)構(gòu)在職能上不可避免存在重復(fù)之處。這實(shí)際上表明，清廷并未真正理解行政審判院的內(nèi)涵，更多地是一種形式主義的追求。

三、籌設(shè)的結(jié)果及其評(píng)價(jià)

籌備行政審判院作為“預(yù)備立憲”之一環(huán)，只經(jīng)歷了短短的四年(實(shí)則不到三年)，自然難以取得圓滿的成果。但盡管如此，也不是全成具文，在物質(zhì)和精神上，均取得了一定的成果。

就物質(zhì)而言，行政審判院籌設(shè)過程中形成了《行政審判院官制草案》，它既是中央官制改革的一部分，也是將來設(shè)立行政審判院的組織基礎(chǔ)，共計(jì)21條，不分章節(jié)。1906年由憲政編查館大臣奏上。

第一條概括規(guī)定了行政審判院的審判權(quán)力，即“掌裁判行政各官員辦理違法致被控訴事件”。第二條至第七條規(guī)定的是行政審判院的組成。第八條規(guī)定的是行政審判院與地方行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。第九條和第十一條規(guī)定了行政審判院的受案范圍。第十條規(guī)定的是提起行政訴訟的程序。第十二條和第十三條規(guī)定了審判組織和審判方式。第十四條規(guī)定了審判員的回避制度。第十五條規(guī)定了一審終審的原則。第十六條至十八條規(guī)定的是審判官獨(dú)立原則。第十九條和第二十條規(guī)定了除審判官以外的書記官和錄事的職務(wù)。第二十一條規(guī)定的是以后制定《行政審判院章程》和《行政審判院官制草案》的制定和實(shí)施程序。

從該草案的具體規(guī)定來看，基本上借鑒了西方行政訴訟制度，但其中仍有一些規(guī)定反映了傳統(tǒng)行政權(quán)力的影響。如此“既進(jìn)還退”的規(guī)定，也許正是晚清社會(huì)轉(zhuǎn)型中立法者矛盾心理的真實(shí)寫照。

首先，行政審判院受理案件的范圍和條件。根據(jù)該草案第一條、第九條和第十一條的規(guī)定，行政審判院受理的是:民事和刑事訴訟以外的，行政官員在辦理關(guān)于征納租稅及各項(xiàng)公費(fèi)之事件、關(guān)于水利及土木之事件、關(guān)于區(qū)劃官民土地之事件、關(guān)于準(zhǔn)否營業(yè)之事件的過程中違法致被控訴的案件，以及奉特旨飭交裁判之事件。該草案受案范圍的規(guī)定采用的是列舉主義原則，詳細(xì)列舉了五種行政訴訟的類型，并且加上第一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，可以很清楚地知道行政審判院受理案件的范圍。在這五種類型的行政訴訟案件中，有四項(xiàng)是具體的事件，即“征納租稅及公費(fèi)”、“水利及土木”、“區(qū)劃官民土地”、“準(zhǔn)否營業(yè)”;還有一項(xiàng)是口袋條款，即“特旨飭交”的事件。其中列舉的四項(xiàng)事件均屬于侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，而對(duì)于公民人身權(quán)利可能受到的侵犯，并沒有提供必要的救濟(jì)，受案范圍規(guī)定得過于狹小，故不利于人民權(quán)利的保護(hù)。此外，又賦予皇帝特旨交辦案件的權(quán)力，無疑有將皇權(quán)凌駕于法律之上之嫌。

其次，關(guān)于提起行政訴訟的程序的規(guī)定。該草案第十條規(guī)定:“凡呈控事件關(guān)系閣部院及各省將軍督撫暨欽差官者，準(zhǔn)其徑赴行政審判院控訴。此外，必須先赴各該行政長官衙門申訴，如不得直，可挨次上控以至行政審判院，不許越訴。”此規(guī)定表明，在符合行政訴訟受案范圍的案件中，對(duì)于以閣、部、院、省級(jí)單位以及欽差作為被告的訴訟，可以直接到行政審判院起訴;其他案件則必須先到本行政機(jī)關(guān)申訴，不服其處理的，逐級(jí)向上級(jí)行政機(jī)關(guān)控訴，最后才可以向行政審判院起訴。這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了傳統(tǒng)司法體制下逐級(jí)審轉(zhuǎn)復(fù)核制的殘余影響。這樣的規(guī)定，給行政訴訟附加了高額的訴訟成本，實(shí)質(zhì)上剝奪了一部分行政相對(duì)人起訴的權(quán)利。

再次，關(guān)于行政審判院人員的規(guī)定。該草案規(guī)定，行政審判院的審判人員由掌僉事和僉事組成，重大案件可由正使、副使參與。為了保證行政訴訟不受到其他部門的干涉，規(guī)定了審判員相對(duì)獨(dú)立的地位。如第十六條規(guī)定:“行政審判院僉事以上各官，均不得兼任他項(xiàng)官職，亦不得為資政院參議院?！睆亩ＷC了行政審判院的審判人員與行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)沒有隸屬的關(guān)系。第十七條規(guī)定:“行政審判院掌僉事、僉事以在任十年為俸滿，方準(zhǔn)遷出其他衙門官職?！笨梢姡姓徟袉T的選任相對(duì)比較固定，除了在滿十年以后調(diào)動(dòng)外，實(shí)行任職終身制。這能夠比較好地保證審判人員獨(dú)立辦案，而不受其他權(quán)力的干涉。但在該草案的其他條文的規(guī)定中，又有一些不足，比如第十三條規(guī)定:“其涉及行政官員枉法營私者，一經(jīng)審查確實(shí)，由正副使聯(lián)銜奏參，請(qǐng)旨懲處。”對(duì)于行政官員枉法營私的案件，審判人員沒有權(quán)力直接判決，必須由皇帝來裁決。這樣的規(guī)定，使得皇帝掌握了最高司法權(quán)，是對(duì)于三權(quán)分立原則的悖離。

最后，行政審判院的裁判方式。該草案規(guī)定采用會(huì)議制來裁決案件，“行政審判院裁判事件以會(huì)議決之，會(huì)議時(shí)以正使為議長，副使為副議長，凡議事可否以多數(shù)決之，如可否人數(shù)相同，則由議長決定。”［16］367根據(jù)該草案第三條、第四條、第六條和第七條的規(guī)定，一般情況下，由掌簽事和簽事行使審判權(quán)，而正使和副使一般不參與案件的審理。但第十二條又規(guī)定裁判案件必須以會(huì)議決定，正使和副使分別擔(dān)任議長和副議長，在意見相持的情況下，由議長決定案件的裁決結(jié)果。這樣的規(guī)定，無疑使得正使和副使必須參加所有案件的審理，妨礙了作為審判人員的掌簽事和簽事獨(dú)立行使審判權(quán)。

就精神方面而言，清末行政審判院的籌設(shè)的成果更是無形且深入的。首先《行政裁判院官制草案》序言中就開宗明義:“用以尊國法、防吏蠹，似于國家整飭紀(jì)綱、勤恤民隱之至意不無裨益?！保?6］367且第一條規(guī)定:“行政裁判院掌裁判行政各官員辦理違法致被控訴案件?！边@很清楚地表明了至少在統(tǒng)治階級(jí)的意識(shí)中，已經(jīng)有利用行政裁判控制行政權(quán)力，制裁違法行政行為及保護(hù)人民合法權(quán)益的利益的觀念。

更為明確的觀念，則以御史趙炳麟的奏議為代表。光緒三十三年(1907)，他在奏“組織內(nèi)閣宜確定責(zé)任制度以為立憲之精神而免專權(quán)之流弊”一折中建言:“審計(jì)院及行政裁判院宜同時(shí)設(shè)立，軍民所以實(shí)握督責(zé)之機(jī)關(guān)者，曰檢查歲用，曰行政訴訟。審計(jì)院不立，則行政官之歲入歲出、借貸國債皆無人過問，而財(cái)政上之責(zé)任弛矣;行政裁判院不立，則行政官之畸輕畸重、違背憲法，皆無人評(píng)定，而法律上之責(zé)任馳矣。欲行責(zé)任制度必立監(jiān)督機(jī)關(guān)，宜照關(guān)旭三十二年編訂官制原案，將審計(jì)院及行政裁判院同時(shí)設(shè)立，以堅(jiān)國民之信服，以制行政之專橫，庶責(zé)任機(jī)關(guān)較為完備。”［17］1630這或許不足以反映清廷上下已達(dá)成這樣的共識(shí)，但是至少表明行政裁判院的籌設(shè)已經(jīng)引起了朝野上下強(qiáng)烈的關(guān)注，從此之后，無論贊不贊成設(shè)立專門的行政裁判院，但行政裁判院和行政救濟(jì)制度這一事物已經(jīng)成為不可避免的話題。這也許是清末籌設(shè)行政裁判院給近代行政救濟(jì)制度的產(chǎn)生帶來的最大最深遠(yuǎn)的影響。

當(dāng)然，規(guī)定在預(yù)備立憲清單中的行政審判院之設(shè)，還是引起了當(dāng)時(shí)議員們的批評(píng)。僅舉宣統(tǒng)二年(1910)一位署名為“志伊齋”的議員所著的《庚戌資政院議案草》中的議論，即可知行政審判院籌設(shè)之不完備。該書收有“滄江”所作的“立憲九年籌備案恭跋”一文，具體對(duì)立憲預(yù)備進(jìn)行了評(píng)論。其中關(guān)于行政審判院之設(shè)，評(píng)論道:“又原案之例，每辦一事，先以厘定章程，次以頒布章程，然后次以實(shí)行，獨(dú)于第六年有設(shè)立行政審判院一項(xiàng)，而六年以前，于行政審判法之制定，初未之及。若謂制定行政審判法，即包舉于設(shè)立行政審判院一項(xiàng)中，則其他諸項(xiàng)目，何皆不然?若謂無行政審判法，而可以設(shè)行政審判院，則吾不解此院果何所據(jù)以審判也?”［18］19這一批評(píng)真是一針見血，無行政審判之法，而設(shè)行政審判之院，其操作性真是值得懷疑。此外，他還論道:“又如設(shè)立行政審判院，設(shè)立審計(jì)院，設(shè)立弼德院顧問大臣等事，凡事皆為獨(dú)立之以機(jī)關(guān)，又何待他機(jī)關(guān)之代辦者?此諸院與資政院同一律，而第二年第三年關(guān)于資政院事項(xiàng)皆注曰‘資政院辦’，而此諸項(xiàng)則‘憲政編查館、會(huì)議政務(wù)處同辦’，此不可解也。”［18］25這一評(píng)論也很尖銳，即行政院的設(shè)置，究竟應(yīng)該由代表議會(huì)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的“資政院”產(chǎn)生呢，還是由代表權(quán)力性質(zhì)的“會(huì)議政務(wù)處憲政編查館”產(chǎn)生，這恰恰接觸到了清末立憲中權(quán)力分配的問題，從行政審判院的籌設(shè)，即可見其中端倪。

四、小結(jié):清末籌備行政審判院的歷史意義

如果單從機(jī)構(gòu)發(fā)揮的效果來看，則清末籌備行政審判院的實(shí)踐是失敗的，因?yàn)樽罱K這個(gè)機(jī)構(gòu)也沒有成立。即便宣統(tǒng)三年(1911)未發(fā)生革命，行政審判院如期設(shè)立起來了，但是在各項(xiàng)制度尚不全面，配套機(jī)制尚未落實(shí)的情形下，其能否發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者設(shè)立此機(jī)構(gòu)的初衷，也仍值得懷疑，上文“滄江”的評(píng)論只是指出其可行性缺乏的一端而已。這種種的一切，其根本的原因在于當(dāng)時(shí)處于過渡時(shí)代，為了解決國內(nèi)國外的種種危機(jī)，清廷不得不進(jìn)行新政及立憲活動(dòng)，不能說完全是一場(chǎng)騙局。但時(shí)間倉促，所以種種一切舉措都帶有急就章色彩，最終沒完成立憲的使命，建立完全的憲政國家，這一使命可以說至今還在延續(xù)。處于激烈的社會(huì)變革中，清廷有時(shí)無法順著事物發(fā)展本身的規(guī)律來進(jìn)行行政審判院的設(shè)置和相關(guān)的立法，而只能依靠政治力量，造成一個(gè)形式上的“法律革新”。

所以，即便清末的行政審判院籌設(shè)及《行政裁判院官制草案》有上文所談到的種種弊病，但是其歷史意義卻是不容小覷的。在筆者看來，至少有以下幾點(diǎn)值得稱道:

其一，在中國歷史上首次提出行政救濟(jì)的模式，至少成就了一種不可逆轉(zhuǎn)的“形式法制”?！靶问健辈⒉灰馕吨瓮撛O(shè)，形式對(duì)實(shí)質(zhì)所起的作用是不言而喻的。①對(duì)此最為完備的論證請(qǐng)參見［法］涂爾干.宗教生活的基本形式［M］.北京:商務(wù)印書館，2011.涂爾干認(rèn)為從宗教生活的基本形式中，可以覺察宗教的實(shí)質(zhì)與力量。而且清末立憲時(shí)，在最重要的立憲文件中，始終將“行政審判院”及相關(guān)法律列入其中，這就正式表明清廷決意開展行政救濟(jì)立法，并且始終將行政救濟(jì)與立憲問題相提并論。即便在它的認(rèn)識(shí)上可能存在誤區(qū)，但是從此之后，行政救濟(jì)制度之必要成為正統(tǒng)的意識(shí)，從而給以后此類制度的成立奠定下一個(gè)基礎(chǔ)。

其二，清末行政審判院的籌設(shè)，使得行政審判和行政救濟(jì)從傳統(tǒng)民刑事審判中單列出來，成就了一類新的審判機(jī)構(gòu)，也成就了一種新的救濟(jì)形式。清代雖然最終未能成立行政審判院，但清統(tǒng)治者對(duì)于行政審判與刑事、民事審判之別是有清晰的認(rèn)識(shí)的，如在宣統(tǒng)三年(1911)奕匡就上奏朝廷，認(rèn)為官吏犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限，認(rèn)為“唯現(xiàn)行刑律所載官吏犯法各條，有純粹屬刑事審判范圍者，亦有屬于行政審判，或懲戒審判范圍者，故同一觸犯現(xiàn)行刑律，而斷罪則隸屬法曹，處分則向歸吏議，訊辦之情形既異，即制裁之方法各殊，是以臣館奏進(jìn)修正籌備事宜清單規(guī)定行政審判院法，應(yīng)于本年頒布。至文官、法懲戒各章程，均為官規(guī)內(nèi)重要之件，亦限于本年頒布施行，正所以示行政審判、懲戒審判與刑事審判劃清界限之意”。［19］905

而宣統(tǒng)二年(1910)各直省省城商埠各級(jí)審判廳初步建立并開始審理案件。［20］82鑒于同年12月28日公布的《法院編制法》第二條的規(guī)定，各級(jí)審判衙門掌民事、刑事訴訟案件，而其關(guān)于軍法和行政訴訟等另有法令規(guī)定者，不在此限。所以，各級(jí)審判廳無權(quán)受理行政訴訟案件。在普通法院與行政審判院二元制的司法體系設(shè)立完畢之前，以官吏違法的嚴(yán)重程度作為標(biāo)準(zhǔn)，分別由審判廳和上級(jí)行政衙門暫時(shí)代替行政審判院行使審判權(quán)。這樣的做法雖然不符合行政訴訟的原理，但在當(dāng)時(shí)各項(xiàng)改革還未配套的情況下，還是具有一定的進(jìn)步意義，至少已經(jīng)將官吏違法從普通案件中獨(dú)立出來，與刑事和民事案件相區(qū)別，樹立了監(jiān)督行政權(quán)力的社會(huì)風(fēng)氣，有利于以后行政訴訟制度的確立。

最后，清末行政審判院的籌設(shè)使行政侵害因司法救濟(jì)的思潮而得以傳播，此點(diǎn)上文談籌設(shè)的精神成果時(shí)已經(jīng)述及。我們只需查看此后的歷史事實(shí)即可明了。經(jīng)過數(shù)年的革命紛爭，到1914年，局勢(shì)稍定，3月，袁世凱即以大總統(tǒng)令的形式公布平政院組織法——《平政院編制令》，其組織體制“大體模仿德日諸邦，而尤似于奧國制”［21］282，平政院“受理行政訴訟，是為我國有行政訴訟之始”［22］127，而這不過是清末行政審判院籌設(shè)思想的具體落實(shí)而已。此外，1914年，政府還頒布了與行政救濟(jì)相關(guān)的《訴愿法》，這同樣可以視為這一思潮的繁衍。

總之，清末籌設(shè)行政審判院，雖然已屆王朝末期，且最終也未完成。但是這并不妨礙其為中國法制史上重要的劃時(shí)代的大事，其立定總旨、確立規(guī)模、為近代行政審判規(guī)劃了一個(gè)總體上的框架。因此，我們可以毫不夸張地說，清末行政審判院的籌設(shè)，乃近代中國行政救濟(jì)制度之萌芽。

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［2］高恒.秦漢簡牘中法制文書輯稿［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008.

［3］宣布預(yù)備立憲先行厘定官制諭［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［4］慶親王奕劻等奏厘定中央各衙門官制繕單進(jìn)呈折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［5］曹汝霖.曹汝霖一生之回憶［M］.臺(tái)北:傳記文學(xué)出版社，1980.

［6］李貴連.沈家本傳［M］.北京:法律出版社，2000.

［7］設(shè)立考察政治館參酌各國政法纂訂成書呈進(jìn)諭［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［8］考察政治館改為憲政編查館諭［J］.故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［9］憲政編查館會(huì)奏復(fù)核各衙門九年籌備未盡事宜折(附清單)［J］.故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［10］內(nèi)閣學(xué)士文海奏立憲有六大錯(cuò)請(qǐng)查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［11］內(nèi)閣中書王寶田等條陳立憲更改官制之弊呈［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［12］給事中劉彭年奏立憲宜教育財(cái)政法律三者并舉折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［13］出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏請(qǐng)改定全國官制以為立憲預(yù)備折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［14］御史葉芾棠奏官制不宜多所更張折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

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［18］志伊齋.庚戌資政院議案草［M］.上海:上海征文社，1910.

［19］憲政編查館大臣奕匡等奏管理犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限片［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

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