報應(yīng)不應(yīng)成為刑罰的目的*

邱帥萍

(湖南科技大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411201)

關(guān)于報應(yīng)，盡管迄今無法查證到任何刑法條文對之進行界定，刑法學(xué)界也很少專門研究其定義——僅僅在論述中簡要地提及，定義的內(nèi)容也不盡相同。但是，縱覽各刑罰理論，可以達成共識的是:報應(yīng)是基于行為人所實施的犯罪行為而應(yīng)對其無條件強制施加的、與其所犯之罪相應(yīng)的懲罰。

言及刑罰目的，必言報應(yīng)與預(yù)防。依絕大多數(shù)刑法學(xué)者所見，刑罰目的理論可以分為報應(yīng)刑論、預(yù)防刑論和以報應(yīng)、預(yù)防為基礎(chǔ)的綜合刑論，它們在刑罰目的思想史的長河中呈“三足鼎立”之勢。報應(yīng)刑論源遠流長，它經(jīng)歷了神意報應(yīng)論、道義報應(yīng)論以及法律報應(yīng)論等的流變，它始終主張刑罰的目的是報應(yīng)，即便在不同歷史時期，報應(yīng)的內(nèi)容可能會有所變化。預(yù)防刑論則立足于反對刑罰的目的是報應(yīng)，進而主張刑罰的目的是預(yù)防犯罪。在批判吸收報應(yīng)刑論和預(yù)防刑論之精華的基礎(chǔ)上，許多學(xué)者又提出了具有折衷性質(zhì)的綜合刑論，認為刑罰的目的應(yīng)是兼顧報應(yīng)與預(yù)防。

在當(dāng)代，報應(yīng)刑論已經(jīng)被刑法學(xué)界拋棄，預(yù)防刑論亦遭到多數(shù)學(xué)者的否定，目前盛行的刑罰目的理論當(dāng)屬綜合刑論。綜合刑論雖然兼顧報應(yīng)與預(yù)防，然則二者卻有主次或者先后之分，其中，認為刑罰目的應(yīng)以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔的觀點最為有力［1］87。在此，本文并無意于爭論刑罰的目的究竟是什么，但是，筆者認為報應(yīng)可以成為刑罰目的的一部分甚至是核心的觀點值得商榷。

從歷史的維度考察，在中外刑罰史上，占主流的并非以報應(yīng)而是以報復(fù)(復(fù)仇)、預(yù)防或者其他為目的的刑罰。

(一)西方歷史上，主要盛行以報復(fù)(復(fù)仇)或者預(yù)防為目的的刑罰

在西方早期歷史上，許多具有代表性的法律都對刑罰做出了具體規(guī)定。《漢穆拉比法典》規(guī)定，“倘自由民宣誓揭發(fā)自由民之罪，控其殺人，而不能證實，揭人之罪者應(yīng)處死……倘自由民擊落與之同等之自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒”［2］10，92;《中期亞述法典》規(guī)定，“如果未曾分產(chǎn)的兄弟中有人殺死了人，死者的家主，如果愿意，可以殺死他，如果愿意，也可以赦免他，［而］取得他的繼承份額”［3］45;古羅馬《十二銅表法》甚至規(guī)定，“如果他損害了他人肢體，除非他為之做出賠償或與受害者講和，否則就允許同態(tài)復(fù)仇”［4］63。

上述法律規(guī)定的刑罰，均屬于具有報復(fù)(復(fù)仇)性質(zhì)的刑罰。如此的刑罰，不僅其外在特征與報應(yīng)刑無法等同，其所體現(xiàn)出的內(nèi)在文化內(nèi)涵也與報應(yīng)刑存在較大差別。該種刑罰所體現(xiàn)的是一種同態(tài)復(fù)仇文化，“同態(tài)復(fù)仇文化總是榮譽文化……研究榮譽文化的學(xué)者都知道，榮譽與復(fù)仇并不僅僅只著眼于過去已然發(fā)生的事物，盡管它們確實表現(xiàn)出對已經(jīng)貶值的損害一種非理性的著迷;榮譽游戲中的優(yōu)秀參與者還知道如何著眼于他們的未來……明智的血態(tài)宿仇復(fù)仇者無需對他受的每個傷害做出激烈回應(yīng)……他只需確保人們相信，如果下次誰要冒犯他，他完全有能力血債血償”［4］29，70。因此，在西方早期歷史，主要盛行的是以報復(fù)(復(fù)仇)為目的而非以報應(yīng)為目的的刑罰。

西方中期以及近現(xiàn)代歷史的較長時間內(nèi)流行的則主要是以威懾或者矯正為核心內(nèi)容的預(yù)防刑。不過，有兩段時期的刑罰值得關(guān)注。一是中世紀時期，中世紀時期的刑罰具有典型的神權(quán)性質(zhì)，并呈現(xiàn)出神意報應(yīng)的特征。但筆者認為，這樣的刑罰徒有報應(yīng)之表，而缺乏報應(yīng)之實。二是19世紀初至20世紀初刑法(罰)的近代化時期，該段時期倡導(dǎo)刑罰的等價，強調(diào)罪刑的相稱性，以致被有些學(xué)者稱為“刑罰的等價時代”，并認為奉行的是等價報應(yīng)主義刑罰。［5］39但是，倡導(dǎo)刑罰等價并非意味著刑罰就是以等價報應(yīng)為目的，刑罰等價的著眼點在于刑罰的力度而非刑罰的目的，換言之，不論何種性質(zhì)的刑罰，都可以為了各自的目的而提倡刑罰等價。反觀該段時期的刑罰改革浪潮，倡導(dǎo)刑罰等價的主要是一些預(yù)防刑論者，他們是為了預(yù)防犯罪的目的而提倡等價刑。

(二)我國歷史上，主要盛行以預(yù)防為目的的刑罰

我國的歷史上，主要盛行相對主義的目的刑，尤其是預(yù)防、威懾刑，刑罰多為預(yù)防犯罪、維護統(tǒng)治秩序之所需，重刑主義思想嚴重。

《韓非子·內(nèi)儲說上七術(shù)》指出，“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去行”;《商君書·開塞》也指出，“立君之道，莫廣于勝法;勝法之務(wù)，莫急于去奸;去奸之本，莫深于嚴刑”;《漢書·晁錯傳》更是明確指出，“其立法也，非以苦民傷眾而為之機陷也，以之興利除害，尊主安民而救暴亂也……其行刑也……以禁天下不忠不孝而害國者也”。［6］330上述“以刑去行”、“立君之道”以及“興利除害，尊主安民……禁天下不忠不孝而害國者”都表明，刑罰并不以報應(yīng)為目的，而是為了除奸臣、維君主、安萬民，刑罰被視為預(yù)防犯罪、維護統(tǒng)治之術(shù);而且從刑罰的力度上來說，“重其輕者”、“莫深于嚴刑”都意味著刑罰寧重不可輕，也就不可能符合報應(yīng)的要求。漢高祖劉邦曾約法三章，即“殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法”。劉邦所“約”之法(罰)不可謂不嚴厲，甚至帶有報應(yīng)的性質(zhì)，但從約法三章的背景來看，當(dāng)時劉邦還軍霸上，急于籠絡(luò)民心、消除當(dāng)?shù)匕傩諏λ慕鋫?、排斥之心，因此，約法三章也只不過是維護社會穩(wěn)定的統(tǒng)治之術(shù)，實為具有重刑主義思想的威懾刑。

由上可見，在我國古代，從《周禮》到《唐律疏議》，從法家學(xué)者到儒家學(xué)者，其所規(guī)定或者主張的刑罰均主要體現(xiàn)出一種對“刑期于無刑”而不是報應(yīng)的追求，“那種所謂‘刑期于無刑’(《書經(jīng)·大禹謨》)的法律諺語，就‘以殺止殺’即通過處罰一人以威嚇和警戒社會上的萬人從而期望達到?jīng)]有刑罰的(一般預(yù)防主義、威嚇主義的)意義而言，法家學(xué)者自不必說，就是在自古以來的儒家學(xué)者也是存此用心的，從而體現(xiàn)出了很強的一般預(yù)防主義、威嚇主義的傳統(tǒng)”。［7］67自清末以降，受西方刑法思想的影響，刑罰越來越追求矯正改善罪犯的目的，從清末刑法改革所頒布的各種律例到民國時期的《中國民國刑法典》再到新中國成立后的《勞動改造條例》，各類法律規(guī)定均在不同程度體現(xiàn)了該目的。雖然這在一定程度上改變了我國的刑罰傳統(tǒng)，但也只是糾正重刑主義、威嚇主義，而非摒棄預(yù)防主義，如此的刑罰也是另一種意義上即刑罰和德行教育相結(jié)合意義上的“刑期于無刑”，而非報應(yīng)。［7］68

(三)歷史上存在的其他刑罰也不是以報應(yīng)為目的

歷史上，還存在著因其他原因而實施的刑罰，但它們遠非以報應(yīng)為目的。例如，中古時期，凱爾特人崇拜各種各樣的神，并且希望通過拿活人尤其是罪犯作為祭祀品的方式來滿足神的需求，以獲取生產(chǎn)上的豐收以及治愈身體上的疾病，等等。凱爾特人相信，處死那些犯下盜竊、搶劫及其他罪過的人會讓不朽的神靈高興，但當(dāng)沒有犯人可用時，他們甚至?xí)幩罒o辜的人。在古羅馬時期，暴君卡里古拉當(dāng)政期間，他時常毫無理由地殺人，甚至把最殘忍的刑罰視為一種消遣，從毫無準備被任意宣判為死刑的臣民的驚慌和恐懼中，尋求刺激、樂趣［8］12。很顯然，不論是取悅于神靈，還是取悅于君主，抑或是為了豐收、治病，都意味著刑罰有著不同于報應(yīng)的目的，刑罰的發(fā)動及其幅度也與報應(yīng)刑有著較大的差別。

不但刑罰歷史上少有貫徹報應(yīng)目的的刑罰，即使報應(yīng)刑論者也并不主張刑罰的目的是報應(yīng)。

根據(jù)學(xué)界的通說，報應(yīng)刑論可以分為神意報應(yīng)論、道義報應(yīng)論和法律報應(yīng)論，然而，無論是哪種理論，其代表性的觀點或者論者都沒有真正地將報應(yīng)作為其理論的核心。

(一)神意報應(yīng)論并非追求刑罰的報應(yīng)目的

神意報應(yīng)論被認為是報應(yīng)刑論最早的理論形態(tài)，可以分為替天行罰論和贖罪論。替天刑罰，顧名思義，便是代表神(天)來對犯了罪的人進行懲罰。該種刑罰理論最早可見于中國遠古法史的《尚書》以及西方的古埃及和古希伯來法等。如古埃及的神罰觀念根深蒂固，所有犯罪行為均被視為觸犯神明的行為，被害人乞求神的庇護，而犯罪者也因其冒犯天神而接受天罰。贖罪論則把刑罰視為拯救犯罪人靈魂的工具，該理論與宗教尤其是基督教有著較為深刻的淵源。根據(jù)基督教義，人生而有罪，而且人的一生中又在不斷地犯罪，可謂罪孽深重，人只有受苦才能贖回自己的罪惡，而刑罰無疑是較為“理想”受苦方式。［9］17-18

神意報應(yīng)論可謂是宗教國家或者宗教盛行時代的產(chǎn)物，但這種觀點實質(zhì)上很難成為一種報應(yīng)理論。替天行罰論其實是一種將神的意志取代國家意志或者凌駕于國家之上的意志，但國家對罪犯的懲罰不一定就是一種報應(yīng)性的懲罰。罪犯因為觸動神的威嚴、違背神所擬定的秩序而遭受處罰，與觸動國家法律、違反法律秩序所遭受的處罰在本質(zhì)上是相同的，都只是一種基于秩序違反而接受的懲罰。神的秩序經(jīng)過法律的轉(zhuǎn)換，便成為了法律秩序，神罰所體現(xiàn)的對神的秩序的維護，亦轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψ芍刃虻木S護，而這種對秩序的維護僅僅在形式上是報應(yīng)性的，不足以使替天行罰論成為一種報應(yīng)目的的刑罰理論。替天所行之罰在多大程度上是報應(yīng)性的，主要取決于神的目的，在世俗世界中亦即國家的目的，但替天行罰論并未表明神對罪犯所要施加的懲罰僅以報應(yīng)為目的，并未表明神只注重行為人之前的所作所為而不論行為人之后所可能發(fā)生的情況。贖罪論雖然是人基于其所作所為而遭受痛苦，但贖罪的思想由于與矯正思想較為接近，以致于報應(yīng)目的與矯正目的在這里糾纏不清。行為人遭受痛苦而贖罪，意味著行為人在洗清自己的罪孽，而罪孽并不僅僅限于有罪之行，更在于有罪之心。如果行為人得到了贖罪，便意味著行為人有了悔改之心，這便實質(zhì)上等同于行為人得到了矯正。

(二)道義報應(yīng)論(者)和法律報應(yīng)論(者)并不認為刑罰的目的是報應(yīng)

報應(yīng)刑論者中最徹底、最具有代表性的當(dāng)屬康德和黑格爾，他們分別代表了道義報應(yīng)論和法律報應(yīng)論。然而，即便是他們，實質(zhì)上都沒有將報應(yīng)作為其理論的核心。

雖然康德認為刑罰是一種絕對命令，刑罰的適用應(yīng)該堅持平等原則、追求正義等，但是，正如他所言，“在某種意義上，純粹正義的位置，必須在倫理學(xué)中去尋找”［10］201。倫理與法律雖然在一定程度上具有一致性，但是二者畢竟屬于不同的范疇，康德本人也予以明確區(qū)分。因此，康德的話語可以理解為:在法律中，不存在純粹的正義。康德甚至直接指出，“所有的懲罰或者是威懾性的，或者是報應(yīng)性的……所有的當(dāng)權(quán)者實施的懲罰都是威懾性的，或者威懾違法者本人，或者以他為示例警告他人……當(dāng)權(quán)者的懲罰，不是因為已然之罪，而是因為未然之罪”［11］81?？档滤约暗摹爱?dāng)權(quán)者的懲罰”就是指國家刑罰，由于刑罰的目的是國家動用刑罰所應(yīng)追求的目標，因此，康德直接否定了刑罰的目的在于報應(yīng)，而認為刑罰目的在于威懾。

雖然黑格爾指出，刑罰是對犯罪的否定、對強制的強制，刑罰應(yīng)與犯罪保持價值上的等同，進而使得其刑罰目的理論形似報應(yīng)論，但是，暗藏在“否定”、“強制”與“等同”之后的，卻是依照刑法來維護法律的有效性，并最終表現(xiàn)為矯正罪犯的意志，而不是無條件地追究均衡的刑罰?！斗ㄕ軐W(xué)講演錄》中，黑格爾深刻地提到:“罪犯的定在的意志必須受到影響，這一要求與如下實際相關(guān):懲罰一定要給罪犯留下印象，否則，他的定在的意志就不會受到它的侵害”［11］141。為此，刑罰可以允許/應(yīng)當(dāng)要求不對某些謀殺犯判處死刑。

此外，以報應(yīng)為目的的刑罰缺乏實踐合理性。

以報應(yīng)為目的的刑罰，是一種完全著眼于已然之罪、著眼于行為人所實施的行為的刑罰。不可否認，行為人的行為對于刑罰具有重要的意義，刑罰的施用考慮到既成的犯罪事實，這也符合刑罰的正當(dāng)、合理性要求——畢竟刑罰不能憑空適用，但如果只著眼于已然之罪，便會令刑罰走入歧途。這樣的一種刑罰視野，割裂了歷史、現(xiàn)實與未來之間的聯(lián)系，而且，不關(guān)心現(xiàn)實和未來的人很少會去關(guān)心歷史，也很少懂得歷史的意義，因而這樣的刑罰觀容易脫離社會實踐，容易忽視行為以及刑罰對于社會所產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生的效果。倘若刑罰理論是根據(jù)一定原則、程序所編輯而成的軟件，如果抽象化輸入行為人所實施的行為以及相關(guān)情況，就會得出是否應(yīng)該懲罰以及如何處罰的大致結(jié)果。比如，可能存在的一種推論是，生命權(quán)是人享有其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，生命權(quán)具有絕對性，不存在比生命權(quán)更重要以及與之相比較的權(quán)利，因而，對所有的犯謀殺罪的人都應(yīng)當(dāng)處以死刑。如果某人謀殺了他人，那么根據(jù)該推論，謀殺者就應(yīng)當(dāng)被判處死刑，而無須考慮為什么殺人、殺人行為已產(chǎn)生并且將會產(chǎn)生何種具體影響以及對其判處死刑是否合適并會產(chǎn)生什么具體影響等等其他情形。正如羅賓遜教授在評價應(yīng)得懲罰中的道義懲罰時就指出，“其超越了特定的人和具體情況，它包括建立在基本價值之上的一系列原則和正當(dāng)與善的原則，進而產(chǎn)生正義而不考慮政治、社會或其他具體情況的特殊性”［12］149。

不可否認，這樣的刑罰在許多時候都是合理的——否則據(jù)以建立的原則是否合理就會很值得懷疑，然而，它的弊端終究會顯現(xiàn)出來。暫且不論它所依據(jù)的原則能夠窮盡所有的社會現(xiàn)象——這很值得懷疑，至少它拒絕了俯視社會現(xiàn)實，也拒絕對社會的發(fā)展表示關(guān)心，甚至它可能也因此否認應(yīng)該回顧社會的歷史，因為在它看來，最重要的是原則與被抽象化的行為之間的對應(yīng)關(guān)系。但是，這樣的一種報應(yīng)過于強調(diào)理論對于社會實踐的指導(dǎo)作用，忽視了理論來源于實踐并且最終要接受實踐的檢驗，它將理論置于社會實踐之上，反而要求社會的發(fā)展變化必須要符合它的要求。實際上，有哪種理論不依賴于實踐呢?即便是著名概念論者笛卡爾所提出的經(jīng)典論斷“我思故我在”，不也是建立在“我在思考”這一基本事實之上的嗎?

總之，如果報應(yīng)無視社會現(xiàn)實及其發(fā)展，定當(dāng)無法合理地回答現(xiàn)實社會中刑罰的發(fā)動及其幅度問題;而一旦報應(yīng)考慮社會現(xiàn)實及其發(fā)展，那么它也就不再是報應(yīng)。這也正是報應(yīng)不應(yīng)成為刑罰目的的癥結(jié)所在。

［1］蔡一軍.西方刑罰目的觀的整合與修正［J］.社會科學(xué)家，2013(9).

［2］漢穆拉比法典［M］.《世界著名法典漢譯叢書》編委會譯.北京:法律出版社，2004.

［3］何勤華，夏菲.西方刑法史［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.

［4］［美］威廉·伊恩·米勒.以眼還眼［M］.鄭文龍，廖溢愛譯.杭州:浙江人民出版社，2009.

［5］龍騰云.重提刑罰進化論的緣由及其研究現(xiàn)狀述評［A］.趙秉志.刑法評論［C］.北京:法律出版社，2012..

［6］周密.中國刑法史綱［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.

［7］［日］仁井田陞.中國法制史［M］.牟發(fā)松譯.上海古籍出版社，2011.

［8］［英］凱倫·法林頓.刑罰的歷史［M］.陳麗紅，李臻譯.太原:希望出版社，2003.

［9］董淑君.刑罰的要義［M］.北京:人民出版社，2004.

［10］［德］康德.法的形而上學(xué)原理—權(quán)利的科學(xué)［M］.沈叔平譯.北京:商務(wù)印書館，1991.

［11］Jean-Christophe Merle.German Idealism and The Concept of Punishment［M］.Cambridge University press，2009.

［12］［美］保羅·H·羅賓遜.刑法的分配原則——誰應(yīng)受罰?如何量刑?［M］.沙麗金譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2009.