未成年人性侵犯罪研究
——以嫖宿幼女案件的法律適用為視角

王英霞

（甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅蘭州 730070）

未成年人性侵犯罪研究
——以嫖宿幼女案件的法律適用為視角

王英霞

（甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅蘭州 730070）

在關(guān)于未成年人性侵犯罪的罪名中，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪之間關(guān)系復(fù)雜。理論界有關(guān)于嫖宿幼女罪存廢論的爭論，審判實踐中嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪在法律適用上存在操作困難。本文試圖在現(xiàn)行立法模式下，通過論證兩罪間的法條競合的關(guān)系，進(jìn)而提出對于一般嫖宿行為以嫖宿幼女罪定罪量刑，對發(fā)生刑法第二百三十六條第三款情形時則以強奸罪定罪量刑的解決路徑。

嫖宿幼女罪；強奸罪；法條競合；司法適用

一、問題的提出

2009年以來，貴州習(xí)水、浙江麗水、福建安溪、四川宜賓、陜西略陽發(fā)生的嫖宿幼女案件，不僅引起了社會對青少年保護問題的強烈關(guān)注，也因這些案件的司法適用問題而引發(fā)了刑法學(xué)界對嫖宿幼女罪的激烈爭議。

我國1979年頒布的刑法中尚不存在嫖宿幼女罪這一罪名，嫖宿幼女行為由奸淫幼女罪進(jìn)行評價。1997年刑法修訂之時，立法者將嫖宿幼女行為從強奸罪中徹底分離出來，列入“妨害社會管理秩序罪”一類罪中，正式采用“嫖宿幼女罪”單獨評價。對嫖宿幼女行為的獨立評價引發(fā)了廣泛的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，本罪的設(shè)置是對部分女性的公然歧視，本罪完全為強奸罪所包容，不但沒有存在的價值，而且會縱容某些犯罪行為，應(yīng)予徹底廢除［1］；相反，也有人主張嫖宿幼女罪的存在有一定的合理性，強調(diào)受害人的“邪惡”自然而然地減輕了強奸者的責(zé)任［2］，對相關(guān)爭議必須在現(xiàn)有法律框架下做出盡可能合理的解釋［3］。實踐中，由于嫖宿幼女行為同時滿足嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪構(gòu)成要件，審判人員對究竟該適用什么原則、做何取舍莫衷一是，各地法院做出的判決更是五花八門，無法產(chǎn)生共識性的審判思路。也正是一些案件的定性失當(dāng)，使社會公眾對本罪產(chǎn)生了“權(quán)貴庇護法杖”的惡法評價。理論上對二者關(guān)系的不能界定和實踐中判決結(jié)論的參差不齊，使得司法公信大打折扣。

由上述爭議可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪具有一定的“親緣”關(guān)系。正因為二者的曖昧不清，使案件定性變得困難。所以，梳理二者關(guān)系是找出合理化解決路徑的前提和突破口。

二、嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系辨析

嫖宿幼女罪是指嫖宿不滿十四周歲幼女的行為，所謂“嫖宿”是指以支付報酬為代價與賣淫女發(fā)生性行為，包括性交和其他淫亂活動，無論行為人與幼女發(fā)生的是何種方式的性行為，都視為嫖宿［4］；奸淫幼女型強奸是與不滿十四歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，不問幼女是否同意都構(gòu)成強奸罪，并予從重處罰。由于刑法也規(guī)制“猥褻”行為，所以此處的性行為只包括性交而不包括其他淫亂活動［5］。

（一）關(guān)于兩罪關(guān)系的觀點和評述

理論界對嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪關(guān)系的描述主要有兩類觀點：互斥說和競合說。

1.“互斥說”及其辨析。該說主張兩罪的構(gòu)成要件要素獨立，是非此即彼的關(guān)系。此說認(rèn)為嫖宿幼女罪保護的優(yōu)勢法益是社會管理秩序，而強奸罪保護的優(yōu)勢法益是人身權(quán)利；具有有效同意則是嫖宿幼女罪特有的構(gòu)成要件要素。同時，二罪中“幼女”的涵義也不盡相同，嫖宿幼女罪中的“幼女”是指賣淫幼女（“雛妓”），而強奸罪中的“幼女”則是除賣淫幼女之外的其他幼女［6］。

互斥說的主張明顯偏頗。其一，不能以某一罪被規(guī)定在某一章節(jié)就斷定與同一章的其他犯罪必定侵害同類法益［7］?；诒阋酥髁x，立法者可能在罪名劃歸上將某個罪置于與主要侵害法益不相匹配的類罪中。刑法將走私淫穢物品罪置于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的類罪中就是很好的例證，走私淫穢物品主要害及社會優(yōu)良風(fēng)尚而絕非社會主義經(jīng)濟秩序。行為所侵犯的法益是犯罪質(zhì)的規(guī)定性要素，不會因其所處的類罪的變動而變動。嫖宿幼女罪也不會因被納入“妨害社會管理秩序”類犯罪中就改變了其主要保護幼女身心健康這一法益的本質(zhì)。其二，以存在不法交易作為完全排斥強奸罪適用的緣由實屬牽強。刑法第二百三十六條第二款中明確了只要與幼女發(fā)生性行為即成立強奸罪，不問幼女是否同意，這是用否認(rèn)幼女性自主權(quán)的方法最大限度地保障其身心健康。既然刑法否定幼女的性自主權(quán)，而后又對所謂的“賣淫少女”采取法律上的區(qū)別對待，明顯違背“同等保護”原則。另外，若在嫖宿過程中發(fā)生類似刑法第二百三十六條第三款的若干情形時還依照五年以上十五年以下的刑檔量刑，處罰顯然畸輕，不利于對幼女的保護，且會縱容未成年人性侵犯罪。

2.“競合說”及其辨析?！案偤险f”中存在想象競合說和法條競合說之爭。想象競合說主張：嫖宿幼女的一個行為觸犯了數(shù)個法益，不但害及幼女的身心健康，也破壞了社會管理秩序，所以對于嫖宿幼女行為當(dāng)以想象競合犯擇一重罪處罰［8］。法條競合說則地指出，侵犯了數(shù)個法益并不是認(rèn)定想象競合的根本依據(jù)。行為人實施了嫖宿行為，不但構(gòu)成嫖宿幼女罪而且必然也構(gòu)成強奸罪，這是先天的、恒定的、必然的競合關(guān)系，理應(yīng)認(rèn)定為法條競合［9］。

筆者贊同法條競合說的觀點。在發(fā)生競合的情況下，若所觸犯的罪名間存在交叉或者包容的邏輯關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競合犯；倘若法條之間不存在這種關(guān)系，就只能認(rèn)定為想象競合犯。同時，想象競合是一種犯罪現(xiàn)象，會以具體犯罪的發(fā)生而轉(zhuǎn)移，而法條競合是法律現(xiàn)象，不會因具體犯罪的發(fā)生為轉(zhuǎn)移。嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的構(gòu)成要件要素存在交叉競合的部分，而且其交叉的特征是法律規(guī)定的效果，不以具體的犯罪發(fā)生為轉(zhuǎn)移，故二者成立法條競合關(guān)系。

（二）法條競合關(guān)系的構(gòu)成要件角度論證

法條競合關(guān)系既然源自于法律上的原因，那就需要借助專門的法律方法進(jìn)行論證。我國刑法理論主要是運用平面耦合式的犯罪四要件對罪名進(jìn)行解構(gòu)的。要證明嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪的競合關(guān)系，必須首先明確各自的構(gòu)成要件，從而圈定各自的涵攝范圍，再對二者犯罪構(gòu)成的各方面要素逐一對照分析，最終判定二者是否有重疊規(guī)制的部分。如果存在共同規(guī)制的部分，兩個罪名就存在法條競合關(guān)系，若沒有共同規(guī)制的領(lǐng)域就不存在法條競合關(guān)系。下面，筆者就從構(gòu)成要件角度進(jìn)行具體論證。

首先，從犯罪客體上講，“嫖宿幼女罪”的犯罪客體是復(fù)雜客體——幼女的身心健康和社會管理秩序。我們知道，普通強奸罪的構(gòu)成以“違背婦女意志”為要件，它保護的是女性的性自主權(quán)，可在針對奸淫幼女型強奸中法律條文并未提及違背意志，也就是說只需要與幼女發(fā)生性行為即構(gòu)成強奸罪，不問其是否同意。因為，幼女身體發(fā)育還未成熟，過早的性行為不利于其生理健康；同時，其心智也尚不健全，不了解性行為的意義和后果，過早發(fā)生性關(guān)系也不利于其心理健康。為了充分保護幼女的身心健康，立法上根本地否定了其性自主權(quán)。由此可見，奸淫幼女型強奸罪的犯罪客體并不在于性自主權(quán)，而是幼女的身心健康。從上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪所保護的客體都涉及幼女的身心健康，二者明顯存在可交合之處。

其次，從客觀方面來看，嫖宿幼女行為中存在利益和性的交易。嫖客通過支付金錢或者給予其他利益換取對幼女的性滿足。隨著性觀念的開放，本罪中的“性滿足”不僅包括傳統(tǒng)意義上的發(fā)生性行為，而且包括所有得以獲取性愉悅的方式，如幫助手淫、口淫、性虐待等。奸淫幼女型強奸罪的行為方式則較為單一，僅指與幼女發(fā)生性交。為了不影響猥褻類犯罪的適用，不能做廣義上的理解。另外，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，引誘幼女賣淫或者明知幼女是被強迫賣淫而嫖宿幼女的，也應(yīng)認(rèn)定為強奸罪。

從上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都是行為犯，而且在與幼女發(fā)生狹義上的性關(guān)系、利誘幼女獲取性滿足或者通過被強迫賣淫幼女獲得性滿足的情況下存在可交叉的空間。

再次，從主觀方面上講，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都是故意犯罪，且必須明確或者應(yīng)當(dāng)明確行為對象是十四歲以下的幼女，二罪在主觀方面也存在可交叉的余地。

最后，在犯罪主體上，嫖宿幼女罪的犯罪主體為年滿十六周歲的自然人且具有辨認(rèn)和控制能力，實行犯可以為男性也可以為女性；而奸淫幼女型強奸罪的犯罪主體則為十四歲以上，具有辨認(rèn)和控制能力的自然人，實行犯只能為男性。因此，二者的犯罪主體在十六周歲以上的男性這一類人上存在交叉的可能。

由此可見，此二罪所涵攝的范圍并不是互斥的，對十六歲以上具有完全刑事責(zé)任能力的自然人與未滿十四周歲幼女發(fā)生性交的行為，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都可以納入自身調(diào)整的空間，這足以證明二罪之間成立法條競合關(guān)系。

三、競合罪名的具體選擇和適用

對罪名間關(guān)系進(jìn)行論證的根本目的是做到對行為的準(zhǔn)確定性。既然二罪的法條競合關(guān)系已經(jīng)證立，就應(yīng)在相關(guān)理論指導(dǎo)下具體分析行為的犯罪性質(zhì)。

（一）法條競合的適用原則

對于法條競合的適用原則歷來存在爭議。通說認(rèn)為在處理法條競合問題上應(yīng)以“特別法優(yōu)先”為原則，以“重法優(yōu)先”為例外［10］。在通常情況下，犯罪行為最合于特別法的構(gòu)成要件，特別法也最能反映犯罪行為的本質(zhì)屬性，只要刑法對犯罪行為存在特別規(guī)定時就應(yīng)優(yōu)先適用特別法，不宜再適用普通法。但是，當(dāng)遵循“特別法優(yōu)先”原則會導(dǎo)致罪刑失衡時，則需要優(yōu)先適用重法，以期達(dá)到罰當(dāng)其罪的效果。

（二）罪名的選擇和適用

依據(jù)法條競合的基本原則，筆者在現(xiàn)行法律框架下提出以下解決思路：

1.對于一般嫖宿幼女行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嫖宿幼女罪。

首先，嫖宿行為的行為對象是從事賣淫的幼女，嫖客和幼女之間也存在不法交易，這兩個構(gòu)成要件要素是強奸罪中所沒有規(guī)定的，而嫖宿幼女罪卻明確將這兩個要素納入構(gòu)成要件之中。故嫖宿幼女的行為特征最符合嫖宿幼女罪的構(gòu)成特征，理應(yīng)認(rèn)定為嫖宿幼女罪。

其次，認(rèn)定為嫖宿幼女罪不存在法律對幼女存在區(qū)別對待的嫌疑。一方面，奸淫幼女型強奸罪的刑期為三年以上十年以下有期徒刑，并予以從重處罰；刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪的刑期為五年以上十五年以下有期徒刑。從刑檔上明顯可以看出，嫖宿幼女罪的最高法定刑超出強奸罪的最高法定刑五年之多，這不僅表明嫖宿幼女罪入刑后，對幼女的保護沒有減弱反而有所加強；另一方面，刑法單獨制定嫖宿幼女罪旨在表明一種價值取向，強調(diào)刑法對幼女賣淫行為的徹底否定，這種單獨規(guī)定的形式也更利于刑法對公民的日常行為的指引。

再次，倘若對嫖宿幼女行為不加區(qū)別全部認(rèn)定為強奸罪，會導(dǎo)致嫖宿幼女罪罪名的虛置。嫖宿幼女罪的存在確有一定價值，司法實踐應(yīng)充分利用罪名的合理之處，從更好的角度解釋疑點，對抽象的或有疑問的表述作出善意的解釋或推定［11］。這樣不但是維護法律的權(quán)威和穩(wěn)定的必要，也是踐行法治信仰的路徑。

2.若在嫖宿過程中特定情形時，應(yīng)當(dāng)以強奸罪定罪量刑。

首先，從刑法理論上看，如果行為人嫖宿多人、在公共場所嫖宿、二人以上共同嫖宿或者導(dǎo)致幼女重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果等情形時，依然適用嫖宿幼女罪，會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的后果。嫖宿幼女罪多為學(xué)界詬病也肇端此。縱使嫖宿幼女的行為更合于特別法——嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成，但它也完全滿足奸淫幼女型強奸罪的所有要件，而且奸淫幼女型強奸罪中還明確規(guī)定了這五種加重犯及其量刑幅度，在加重犯的量刑幅度中處罰不至于出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的后果。嫖宿幼女的行為性質(zhì)已經(jīng)相當(dāng)惡劣，若出現(xiàn)上述情形，就更應(yīng)嚴(yán)厲打擊。若還按照五年以上十五年以下量刑，不但會使犯罪性質(zhì)與懲處力度極不匹配，而且會使整個刑罰體系不相協(xié)調(diào)，出現(xiàn)相同行為造成相同后果卻得到刑法不同程度非難的尷尬情形。

類似于這樣，適用“特別法優(yōu)先”原則可能導(dǎo)致罪刑失衡時，對法條競合就必須遵循“重法優(yōu)先”原則。一方面，刑法基本原則的效力要高于刑罰論中具體原則的效力；另一方面，若在罪刑極不相稱、公平正義遭受踐踏的情況下，一味地要求對行為以最“合身”罪名做出評價是毫無意義的。對嫖宿幼女的嚴(yán)重情節(jié)或者加重結(jié)果適用強奸罪這種變通性的思路，就能做到既嚴(yán)守罪刑法定主義的藩籬，又不讓罪刑相適應(yīng)原則蒙羞。

從立法實踐上看，我國刑法第一百四十九條第二款就明確規(guī)定了法條競合可適用“重法優(yōu)先”的原則，這也是對上述論證的有力證明。嫖宿幼女行為完全滿足奸淫幼女型強奸罪和嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，只要在此二罪中選取罪名就不存在違背罪刑法定原則的可能。之所以認(rèn)定強奸罪，是因為在遵照罪刑法定主義的基礎(chǔ)之上又兼顧了罪刑均衡原則。

3.幾類特殊情況的處理。

其一，十四歲以上十六歲以下男子嫖宿幼女的。這種行為完全滿足奸淫幼女型強奸的構(gòu)成要件，應(yīng)該以強奸罪定罪處刑。依照相關(guān)司法解釋規(guī)定，在此種情形下與幼女偶發(fā)性關(guān)系且情節(jié)輕微、后果不嚴(yán)重的，不以犯罪論。對于非偶發(fā)的，或者情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重構(gòu)成強奸罪的，必須依法從輕或減輕處罰。

其二，十六歲以上的男子嫖宿幼女的。其行為完全滿足嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以嫖宿幼女罪定罪處刑；倘若在嫖宿過程中發(fā)生有惡劣情節(jié)或者嚴(yán)重后果，不能再依照前述的強奸罪論處，因為強奸罪的實行犯不能包含女性。在這種情況下，可以根據(jù)具體情況，以故意傷害罪、過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪認(rèn)定。

其三，十六歲以下女子嫖宿未滿十四歲的幼女的。在一般情況下，由于其行為不能滿足刑法分則任何一個犯罪的構(gòu)成要件，故不構(gòu)成犯罪；但如果性侵行為致使幼女重傷或者死亡的，可依照刑法第十七條第二款以故意傷害罪定罪處刑?！?/p>

［1］張榮麗.“嫖宿幼女罪”存廢論——居于兒童優(yōu)先和非歧視原則的分析［J］.婦女研究論叢，2013，（1）.

［2］（法）喬治·維加萊洛.性侵的歷史［M］.長沙：湖南文藝出版社，2000.119.

［3］［8］張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸的關(guān)系［J］.人民檢察，2009，（17）.

［4］王作富.刑法分則實務(wù)研究（下）［M］.北京：方正出版社，2010.1635.

［5］陳興良.口授刑法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.568.

［6］［9］車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系［J］.法學(xué)研究，2010，（2）.

［7］劉明祥.嫖宿幼女行為適用法條新論［J］.法學(xué)，2012，（12）.

［10］王作富.刑法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.157.

［11］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013.3.

Study on Sex Crime to Infants——From a perspective of judicial application of cases concerning going whoring young girl

WANG Ying-xia

（Law Science Department，Gansu Political and Law Institute，Lanzhou 730070，China）

The complexity of the relationship between the crime of going whoring young girl and the crime of rape lead to not only an argument in theoretical field,but also some difficulties in the judicial operations. Based on present legislation mode，this article hackles the relationship of overlap of articles between the two crimes and then puts forward a referenced path for accurately sentencing and convicting in all kinds of cases of going whoring young girl.

crime of going whoring young girl；crime of rape；overlap of articles；judicial application

D924.34

A

1009-6566（2014）02-0086-04

2014-03-01

王英霞（1970—），女，甘肅天祝人，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院講師，主要研究方向為刑法學(xué)。