試析“法定”未生效合同——《合同法》第44條評注

李東駿

（北京市金杜律師事務(wù)所，北京 100020）

試析“法定”未生效合同
——《合同法》第44條評注

李東駿

（北京市金杜律師事務(wù)所，北京 100020）

《合同法》第44條以及相應(yīng)的司法解釋創(chuàng)造了“法定”未生效合同的概念。伴隨著合同信賴系數(shù)的遞增變化以及公益權(quán)衡下的行政裁量行為的介入，為“法定”未生效合同提供了正當(dāng)性依據(jù)，通過作為對“法定”未生效合同先決條件的批準(zhǔn)、登記行為的來源、性質(zhì)、溯及力等問題的考察，來展現(xiàn)公法行為對“法定”未生效合同的影響，以此展開后續(xù)對“法定”未生效合同解約救濟(jì)和損害賠償?shù)娜婵疾?。最終，在概念體系上形成對“法定”未生效合同的認(rèn)知。

“法定”未生效合同；批準(zhǔn)登記；解除合同；損害賠償

私法與公法二元化的分野，使整個(gè)社會(huì)似乎存在著兩個(gè)清晰無涉的場域，但整個(gè)社會(huì)是一個(gè)一以貫之的整體，私法與公法間必然存在著邏輯管道使二者彼此進(jìn)入，整個(gè)法律體系互為一體?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第5款以及《合同法》第44條第2款均為《合同法》留給公法的管道?！逗贤ā返?2條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”認(rèn)定合同無效，作為公法中效力性強(qiáng)制規(guī)定直接介入合同領(lǐng)域的佐證，判定當(dāng)事人作為合意結(jié)果的合同是否自始、絕對、終局的無效，這是一種對有效成立的合同“不適法”性的絕對靜態(tài)評價(jià)。相對于《合同法》第52條第5款的絕對靜態(tài)評價(jià)而言，《合同法》第44條第2款中的“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！弊鳛楣ú昧繖?quán)的介入管道，是一種動(dòng)態(tài)化的評價(jià)機(jī)制，與《合同法》52條第5款靜態(tài)評價(jià)機(jī)制形成有機(jī)銜接。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所采取，進(jìn)而在直觀層面上合同的“生命歷程”被劃分為三階段：成立前、成立后生效前、生效后，“法定”未生效合同的產(chǎn)生時(shí)間階段即為成立后生效前這樣一個(gè)特殊的時(shí)間段。我國在《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》以下簡稱《合同法解釋（一）》第9條，首次區(qū)分出合同“未生效力”的概念，將公法中“批準(zhǔn)、登記”之具體行政行為引入作為私法重要場域的合同效力評價(jià)機(jī)制之中，由此對于該管道設(shè)置正確與否、合同效力樣態(tài)的爭議以及合同效力各種機(jī)制的適用無不拷問著 “法定”未生效合同這一概念法學(xué)下衍生的產(chǎn)物。本文力求通過針對《合同法》第44條的剖析完成對“法定”未生效合同概念的重新認(rèn)知。

一、“法定”未生效合同①的正當(dāng)性根據(jù)

合同是雙方當(dāng)事人以法效意思為核心的合意的展現(xiàn)，其背后是內(nèi)心彼此的信賴。作為法定條件的“批準(zhǔn)、登記”又為已成立的合同提供了公法性政策價(jià)值評價(jià)的介入管道，來具體影響作為基礎(chǔ)行為的合同效力，②運(yùn)用具體行政裁量行為在私法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)公法所要實(shí)現(xiàn)的公共利益之保障，都為“法定”未生效合同提供了正當(dāng)性依據(jù)。

（一）信賴因子在“法定”未生效合同中的存在指數(shù)

“法定”未生效合為成立后之合同，具備了合同最基本的合意要素。當(dāng)事人雙方的意思表示是賦予合同以法律拘束力的根本力量；只要不屬于法律、行政法規(guī)明令禁止的無效合同的情形，合同作為當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示這一事實(shí)本身，就足以證成債權(quán)發(fā)生根據(jù)的正當(dāng)性。[1]合意給予了合同最基本的拘束力，這也導(dǎo)致了一方以法效為核心的意思表示必然產(chǎn)生相對方之信賴，合意是雙重信賴之迭加。

信賴，是指當(dāng)事人相信要約或合同而為準(zhǔn)備簽訂合同、準(zhǔn)備履行合同或履行合同的行為（包括作為或不作為）所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)減少和與他人訂約機(jī)會(huì)的喪失。[2]《合同法》第44條第2款的規(guī)定，將合同成立與生效時(shí)間點(diǎn)拉開，顯然當(dāng)事人對合同成立與生效的信賴系數(shù)是由存在合同拘束力的信賴狀態(tài)到合同效力充分運(yùn)行的完全信賴狀態(tài)的演變。對于成立后的合同會(huì)產(chǎn)生無效合同、可撤銷（可變更）合同、效力待定合同以及未生效合同四種樣態(tài)，而四種合同與合同成立、合同成效之間是一種非線性結(jié)構(gòu)，故此四種合同樣態(tài)的橫向可比性相當(dāng)困難而且無實(shí)益?！胺ǘā蔽瓷Ш贤秃贤闪⑴c生效呈縱向線性結(jié)構(gòu)，此時(shí)的信賴系數(shù)的根本影響因素為：當(dāng)事人的心理預(yù)期。對于批準(zhǔn)尤其行政法上的審批，《行政許可法》最終采取的是“同一說”，即認(rèn)為行政審批就是行政許可，應(yīng)受《行政許可法》的約束。[3]故一般審批與登記為特殊行業(yè)以及影響社會(huì)公共利益、社會(huì)秩序之重大事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)該預(yù)見相關(guān)批準(zhǔn)、登記事宜，此時(shí)的合同信賴系數(shù)應(yīng)當(dāng)高于合同成立時(shí)以及之前的階段但低于合同生效時(shí)以及之后的階段。從合同信賴法鎖的角度，在公法注入的情況下，信賴系數(shù)存在遞增性，“法定”未生效合同機(jī)制的引入便對這一特殊信賴階段予以了充分保障。

（二）公益因子在“法定”未生效合同中的存在價(jià)值

在現(xiàn)代法制背景下，應(yīng)該積極強(qiáng)調(diào)公私法的分野，但是二者不是全然隔離與封閉發(fā)展的，必須在公私法自身的概念體系中設(shè)置管道，使雙方適當(dāng)?shù)牧魅雭砑ぐl(fā)與保障自身的活力。《合同法》第52條第5款與第44條第2款即為合同法為公法設(shè)置的管道，前者為合同效力絕對終極無效否定之管道，后者則是合同效力給予政策與公益行政自由裁量之管道，二者相依相偎，尤其后者需要行政裁量行為在合同法中的引入問題十分重要且復(fù)雜。公益因子對行政裁量行為的決定性也導(dǎo)致了其在“法定”未生效合同的根本價(jià)值所在。

二、“法定”未生效合同中的批準(zhǔn)、登記行為

“法定”未生效合同的批準(zhǔn)、登記行為是未生效合同的起因，但法定批準(zhǔn)、登記行為獨(dú)立于未生效合同本身。 “法定”未生效合同的批準(zhǔn)、登記行為為合同生效與否的決定性因素，而這種決定性因素本身是公法裁量性規(guī)則的運(yùn)用，其直接作為未生效合同的先決條件決定著合同的命運(yùn)，所以批準(zhǔn)、登記要求是一種與“法定”未生效合同有著相關(guān)性但獨(dú)立于當(dāng)事人合意的法定條件。

根據(jù)《合同法解釋（一）》第9條中“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效”，我國《合同法》將批準(zhǔn)登記的時(shí)間推遲到一審法庭辯論終結(jié)前，這是一種事后批準(zhǔn)。

作為公法之行為的批準(zhǔn)、登記是否在《合同法》第44條環(huán)境下存在“法定”未生效合同效力溯及力的補(bǔ)正的可能性即由第2款成立后至合同經(jīng)過批準(zhǔn)、登記回復(fù)到第1款所確立的自成立時(shí)生效的時(shí)間點(diǎn)上。對于此點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在《合同法》第44條下應(yīng)該否定批準(zhǔn)、登記行為對合同效力前移的可能性，否定合同效力的溯及力，當(dāng)批準(zhǔn)、登記行為完結(jié)時(shí)合同生效與否的時(shí)間點(diǎn)才應(yīng)開始計(jì)算。

批準(zhǔn)、登記行為的瑕疵是否會(huì)對“法定”未生效合同生效之后形成影響不無疑問。批準(zhǔn)、登記的瑕疵存在著兩種情況：一是虛假行為，是指當(dāng)事人存在主觀故意或過失且違反了法定義務(wù)（及時(shí)、完整、真實(shí)地披露、報(bào)送法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記所需的重要事項(xiàng)的義務(wù)）造成已進(jìn)行批準(zhǔn)、登記的事項(xiàng)與事實(shí)不符的情況；二是錯(cuò)誤行為，因批準(zhǔn)、登記機(jī)關(guān)過錯(cuò)使已進(jìn)行批準(zhǔn)、登記的事項(xiàng)與事實(shí)不符的情況。在瑕疵批準(zhǔn)、登記后未生效合同成為生效合同，不應(yīng)存在合同撤銷之可能性，可以采取行政法上的其他補(bǔ)救措施，但存在提請批準(zhǔn)的合同更正的可能性?！逗贤ā返?5條關(guān)于無效合同的規(guī)定已經(jīng)對害及公共利益以及違反法律、行政法規(guī)的合同進(jìn)行了屏蔽，而《合同法》第44條所涉及的公法裁量性規(guī)范雖涉及地方政策和某種側(cè)面的公共利益，但不至于損及根本生活秩序，在作為私法的《合同法》中進(jìn)行公私法法益衡量，理應(yīng)選擇對當(dāng)事人合同下的合意以及信賴進(jìn)行保護(hù)。與此同時(shí)，可以對虛假批準(zhǔn)、登當(dāng)事人進(jìn)行行政法上的處罰，使其在錯(cuò)誤的程度范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，很有可能合同利益小于或等于其懲罰數(shù)額，但仍舊保障了合同另一方當(dāng)事人之信賴，保障了行政行為下合同善意第三人。在批準(zhǔn)、登記行為瑕疵情況下仍舊存在對提請批準(zhǔn)的合同變更的可能性，即對合同進(jìn)行合理的調(diào)整，這種調(diào)整并非僅指非實(shí)質(zhì)性變更、純形式變更，在有限的程度上須接受一定削減，不過在另一方面，變更后的合同也給同意變更當(dāng)事方帶去一些利益，并且使合同構(gòu)造被同意或者免予同意要求，并且結(jié)合意旨、目標(biāo)和內(nèi)容做綜合評估的話，這一新的合同構(gòu)造也十分靠近初始的締約目的。[4]

三、違反批準(zhǔn)、登記義務(wù)的合同救濟(jì)

“法定”未生效合同的特殊性必然也導(dǎo)致了合同救濟(jì)的特殊性?！逗贤ń忉專ǘ分械?條規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠實(shí)信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理先關(guān)手續(xù)?！边@是批準(zhǔn)、登記行為替代履行的規(guī)定，由此推及申請批準(zhǔn)、登記義務(wù)人必然存在直接履行的義務(wù)。但是此種實(shí)際履行僅為申請義務(wù)的實(shí)際履行，并不是批準(zhǔn)后生效合同的給付義務(wù)。批準(zhǔn)、登記行為即為“法定”未生效合同的控制性因素，未生效合同的全面實(shí)際履行必須滿足此前提條件，所以在“法定”未生效合同的情況下并不存在合同救濟(jì)中的實(shí)際履行方式的運(yùn)用。在此特殊階段，合同救濟(jì)方式中的合同解除與損害賠償在“法定”未生效合同中存在著可能性。

（一）解除合同的適用

“法定”未生效合同本身存在一段成立與生效間的特殊階段，此時(shí)如若審批、登記義務(wù)人不履行批準(zhǔn)、登記行為，而合同相對人的替代履行又存在障礙，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)幾乎永遠(yuǎn)不能被治愈的而未生效合同形態(tài)存在。在“法定”未生效合同下，當(dāng)然存在著由于合同成立產(chǎn)生的足以影響合同主給付義務(wù)的從給付義務(wù)、附隨義務(wù)的履行，所以在“法定”未生效合同中應(yīng)該適用合同解除這一救濟(jì)方式。按照正常的合同救濟(jì)理論解除合同存在于合同生效后，從解釋論的立場，在現(xiàn)行法上找到法律依據(jù)使合同解除權(quán)存在于“法定”未生效合同中尤為迫切。最高人民法院在 《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》中第6條第2款規(guī)定“轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報(bào)批義務(wù)，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！憋@然，最高法院在“法定”未生效合同中給予了當(dāng)事人合同解除權(quán)，但對于其他需要審批、登記的合同能否擴(kuò)張適用，應(yīng)該找到《合同法》上的根本依據(jù)。《合同法》第94條第2款“在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的”當(dāng)事人可以解除合同。這是合同法定解除權(quán)中預(yù)期違約的規(guī)定，對于“在履行期限屆滿前”此時(shí)間段的解讀完全可以將其擴(kuò)展到合同成立后到履行期限屆滿前，由此合同解除權(quán)便可存在于“法定”未生效合同中。

（二）損害賠償?shù)倪m用

“法定”未生效合同中批準(zhǔn)、登記行為義務(wù)人的損害賠償責(zé)任究竟是一種締約過失責(zé)任還是一種違約責(zé)任抑或是一種特殊形態(tài)的融合，這種層次的厘定對責(zé)任的構(gòu)成要件以及賠償范圍的確定有著至關(guān)重要的作用。

《合同法解釋（二）》第8條規(guī)定的賠償范圍為“由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失”，以此理解，賠償損失的范圍除了為準(zhǔn)備合同的相關(guān)費(fèi)用外，還包括期待利益損失。[5]這決定了“法定”未生效合同中的賠償責(zé)任既具備了締約過失責(zé)任的成分也具有違約責(zé)任的成分。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會(huì)按受害人期待的內(nèi)容實(shí)際成立，或者受害義務(wù)的保護(hù)目的含相關(guān)要求的話，該損害賠償請求權(quán)可以例外的延伸至履行利益。[6]就此看來“法定”未生效合同的損害賠償樣態(tài)是一種特殊的融合狀態(tài)。締約過失責(zé)任在我國合同法中是一種過錯(cuò)責(zé)任，而恰恰相反違約責(zé)任則是一種嚴(yán)格責(zé)任，這就會(huì)使“法定”未生效合同的損害賠償要件的構(gòu)成產(chǎn)生混亂。如何避免此種局面，其方法在立法論上無非是使違約與締約過失責(zé)任原則統(tǒng)合起來，至于當(dāng)前解釋論上的對策應(yīng)該尋求價(jià)值衡量，如果是審批、登記難度大以及簽訂合同時(shí)義務(wù)人之主觀不存惡意以及重大過失此時(shí)傾向于締約過失責(zé)任賠償樣態(tài)，反之則宜確定為違約責(zé)任的賠償樣態(tài)。區(qū)分不同情況而言，在合同相對方僅訴請義務(wù)人履行報(bào)批義務(wù)并賠償損失的，此時(shí)損失的賠償范圍應(yīng)限于信賴?yán)娴膿p失賠償；在義務(wù)人不履行合同報(bào)批義務(wù)致使合同未能生效而不能履行的，此情況下解除合同賠償范圍應(yīng)該以履行利益為限，不宜將可得利益包含在內(nèi)。[5]

結(jié)語

《合同法》第44條為行政裁量性行為提供了注入私法的管道，形成了“法定”未生效合同的概念?！胺ǘā蔽瓷Ш贤母拍钤诰_化法律體系中產(chǎn)生了不小的爭議，而且其具體效力內(nèi)容對比成立合同與生效合同存在著相應(yīng)的模糊性，這就需要對“法定”未生效合同的概念進(jìn)行細(xì)化認(rèn)知?！胺ǘā蔽瓷Ш贤瑸橛珊贤闪⒌胶贤У碾A段的信賴系數(shù)的演變的產(chǎn)物以及為公法法益裁量性行為的介入提供了合同機(jī)制在這一特殊階段的存在場域。作為“法定”未生效合同關(guān)鍵性因素但又獨(dú)立于“法定”未生效合同的批準(zhǔn)、登記行為義務(wù)的來源、性質(zhì)、溯及力問題以及瑕疵對合同本身的影響的細(xì)化是“法定”未生效合同效力展開的前提。對于作為私法形成性行政行為的審批、登記的考察應(yīng)該從公法的角度進(jìn)行分析，但對于作為私法的合同法中公法之注入更應(yīng)該關(guān)注公法行為對合同私的信賴之鎖的影響，使固有合同機(jī)制在“法定”未生效合同中得到充分運(yùn)行。當(dāng)合同的運(yùn)行產(chǎn)生障礙時(shí)，合同的救濟(jì)機(jī)制則凸顯出來，“法定”未生效合同應(yīng)該在批準(zhǔn)、登記義務(wù)人不履行義務(wù)并且合同相對人存在自己履行障礙的情況下賦予合同相對人以解除合同的權(quán)利，并且可以主張損害賠償。但這種損害賠償是一種既融合了締約過失責(zé)任性質(zhì)又包含了違約責(zé)任性質(zhì)的混合狀態(tài)，所以在構(gòu)成要件上應(yīng)進(jìn)行選擇性衡量，并且區(qū)分具體情況在“法定”未生效合同中區(qū)別使用信賴?yán)鎿p害賠償以及期待利益損害賠償。

注釋：

①本文將《合同法》第44條項(xiàng)下在履行審批、登記手續(xù)生效之前的合同稱為“法定未生效合同”，將《合同法》第45條、第46條項(xiàng)下的附條件和附期合同生效之前稱為“約定未生效合同”.

②德國法上，若一合同需要批準(zhǔn)，以實(shí)益為標(biāo)準(zhǔn)德國法上基本區(qū)分為：是基礎(chǔ)行為還是履行行為的批準(zhǔn)。如果是基礎(chǔ)行為需要批準(zhǔn)，則在批準(zhǔn)前合同尚未生效；若是履行行為，則作為基礎(chǔ)的合同時(shí)有效的，僅為履行面臨了給付障礙。本文討論的僅是基礎(chǔ)性行為的批準(zhǔn)，《合同法解釋（一）》第9條中“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但為規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力，合同標(biāo)的物及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移“，此為履行行為之公法要求，不產(chǎn)生合同效力影響.

[1]孫學(xué)致.契約的正義[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2006（4）.

[2]馬新彥.信賴與信賴?yán)婵糩J].法律科學(xué)，2000（3）.

[3]美濃部達(dá)吉.公法與私法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：183.

[4]湯文平.德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究[J].清華法學(xué)，2010（6）.

[5]晉松.審視與重塑：待審批合同生效之障礙及克服——以《合同法》第 44 條的適用展開[J].法律適用，2011（11）.

[6]湯文平.批準(zhǔn)（登記）生效合同、申請義務(wù)與締約過失——《合同法解釋（二）》第 8 條評注[J].中外法學(xué)，2011（2）.

On “Legal”Ineffective Contract:Commentary of Contract Law Article 44

LI Dong-jun
（Beijing King&Wood Law Office,Beijing 100020,China）

“Contract Law” article 44 and the corresponding judicial interpretation create the concept of“l(fā)egal”ineffective contract.With progressive increase of contract trust coefficient and administrative discretion behavior intervention under public welfare trade-off,these provide the legitimacy basis for“l(fā)egal”ineffective contract.Through the investigation of prerequisite for approval,sources of registration act,the nature and retroactivity and so on,to show the impact of public law behavior on the “l(fā)egal”ineffective contract,in order to expand a comprehensive study about the termination relief and compensation for damages.Eventually,based on the conceptual system form the cognition of“l(fā)egal” ineffective contract.

“l(fā)egal” ineffective contract;approval and registration;dissolution of contract;compensation for damages

D923.6

A

1008—7974（2014）01—0064—04

2013－06－05

李東駿，吉林通化人，北京市金杜律師事務(wù)所律師，碩士。研究方向：民商法。

（責(zé)任編輯：冀原）