芻議法律的經(jīng)濟(jì)分析理論結(jié)構(gòu)

武 暾

（周口師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 周口466001）

古老的法例律令歷來以其公正彰顯于世，以公正的名與實(shí)而論興衰廢存，以公正的普適性價(jià)值考量為基準(zhǔn)，而今效率不僅以其優(yōu)化資源配置的內(nèi)核為自己在神圣的法治殿堂爭(zhēng)得一席之地，而且法律的經(jīng)濟(jì)分析亦將審問遲到的公正①參見龍宗智：《序二》；載白群燕、段平利：《寫給法律人的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，法律出版社，2004。。

一、法律的經(jīng)濟(jì)分析的理論內(nèi)涵

什么是法律的經(jīng)濟(jì)分析？通俗地講，對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析的概括要側(cè)重于三個(gè)方面，即“法”、“經(jīng)濟(jì)”和“分析”。首先，法律的經(jīng)濟(jì)分析是關(guān)于法的理論的方法論之一，“法”是經(jīng)濟(jì)分析的對(duì)象，“法”對(duì)象的存在決定了法律的經(jīng)濟(jì)分析具有理論法學(xué)學(xué)科性質(zhì)，因而有別于純粹的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論學(xué)科。原因在于經(jīng)濟(jì)分析方法具有工具性，其本身僅在方法論上有意義，這種方法只有分析特定對(duì)象并形成特定理論時(shí)才具有學(xué)科性質(zhì)。其次，法律的經(jīng)濟(jì)分析方法是“經(jīng)濟(jì)”的方法，即它所考慮的是對(duì)象的經(jīng)濟(jì)性，關(guān)注的是對(duì)象的效率。因此，它是經(jīng)濟(jì)學(xué)所貢獻(xiàn)的方法，只不過經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用這種方法分析經(jīng)濟(jì)運(yùn)行以及經(jīng)濟(jì)制度。當(dāng)這種經(jīng)濟(jì)分析方法運(yùn)用于分析法律現(xiàn)象，具體而言，運(yùn)用于法律制度的效率分析時(shí)，依然因襲了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益觀，并以此為法之前見（Preconception）判定法律制度的經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)［1］，同時(shí)對(duì)不經(jīng)濟(jì)的法律制度提出廢止、改進(jìn)或以新制度替代的建議。最后，法律的經(jīng)濟(jì)分析采用“分析”的方法，從西方法律思想或?qū)W派劃分來看，它應(yīng)當(dāng)從屬于實(shí)證的方法，因而有別于價(jià)值分析方法。經(jīng)濟(jì)分析方法僅僅以實(shí)際存在的法律制度為分析對(duì)象，而不關(guān)注應(yīng)然狀態(tài)的法，它不以彼岸理想或信仰來批判和改造實(shí)在法，而僅以效率為依皈審視實(shí)在法律制度對(duì)社會(huì)資源的消耗程度。也正因?yàn)樗鼪]有彼岸“理想國(guó)”的法律制度設(shè)計(jì)總藍(lán)圖，法律的經(jīng)濟(jì)分析明顯具有改良色彩和經(jīng)驗(yàn)主義特征。經(jīng)濟(jì)分析方法的實(shí)證性還表現(xiàn)在它對(duì)定量分析的貢獻(xiàn)上，它通過對(duì)法律現(xiàn)象的模型化和定量分析，使法學(xué)研究的科學(xué)性質(zhì)大有增色。

法律的經(jīng)濟(jì)分析的出現(xiàn)或經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用不是憑空的，其有著深厚的哲學(xué)依據(jù)和形勢(shì)需求。法律的經(jīng)濟(jì)分析是建立在功利主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的，這是功利主義哲學(xué)之“增加快樂減少痛苦”（結(jié)果最大化）與經(jīng)濟(jì)分析之效益最大化相通融的結(jié)果。同時(shí)，現(xiàn)代法學(xué)理論的走向呈現(xiàn)學(xué)科交融趨勢(shì)，表現(xiàn)為在實(shí)證分析方法基礎(chǔ)上法學(xué)理論與部門法學(xué)的結(jié)合以及法學(xué)與其他學(xué)科的交叉，法律的經(jīng)濟(jì)分析正是在這種背景下由經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)相交叉形成的一門邊緣學(xué)科［2］。

法律的經(jīng)濟(jì)分析兼有經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì)，這決定了對(duì)于法律的經(jīng)濟(jì)分析理論不可能僅僅停留在“拿來主義”層面上，即不能夠僅僅把法律的經(jīng)濟(jì)分析的規(guī)范完全等同于經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范，進(jìn)而也不能將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法僵硬地套用在法律制度的分析上。法律的經(jīng)濟(jì)分析既要受到經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)范的制約，同時(shí)也要受到法律價(jià)值的約束。法律的經(jīng)濟(jì)分析要想大行其道，首先要厘清正義與效率的關(guān)系問題，尤其要克服經(jīng)濟(jì)分析全能主義。經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用是有范圍的，其對(duì)某些法律問題的解決行之有效，而對(duì)另外一些則于事無補(bǔ)，甚至還會(huì)起到負(fù)面作用。然而無論如何，事實(shí)證明，自經(jīng)濟(jì)分析涉足法律至今業(yè)已形成諸多具有指導(dǎo)意義的開創(chuàng)性理論成果，這些理論成果表明在不違背公平正義的前提下某些法律制度是可以進(jìn)一步改進(jìn)效率的。

通過上述論述，筆者認(rèn)為，法律的經(jīng)濟(jì)分析可以界定為：在不違背正義的前提下，以效率為法之前見，通過規(guī)范分析和實(shí)證分析等經(jīng)濟(jì)學(xué)研究手段，對(duì)法律現(xiàn)象尤其是法律制度的有益性進(jìn)行考量的分析理論。

二、法律的經(jīng)濟(jì)分析的哲學(xué)基礎(chǔ)

前文指出，法律的經(jīng)濟(jì)分析是建立在功利主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的。功利主義理論由18世紀(jì)英國(guó)法學(xué)家杰里米·邊沁所創(chuàng)立。至于前邊沁時(shí)代，諸如古希臘的感性幸福論、人道主義論也顯現(xiàn)出功利的影子，但尚不足以稱為一種完善的理論體系。正如博登海默所言：“功利主義（utilitarianism）是一場(chǎng)風(fēng)行于19世紀(jì)英國(guó)的哲學(xué)運(yùn)動(dòng)，雖然它波及別的國(guó)家，但始終帶有一種明顯的英國(guó)色彩?！保?］其意指功利主義集大成者或典型代表是邊沁和穆勒。

（一）邊沁的功利理論

邊沁功利主義理論以研究人的本性為出發(fā)點(diǎn)，將人的主觀心理動(dòng)機(jī)作為理論研究起點(diǎn)，認(rèn)為人的行為受到“苦”與“樂”兩種基本要素的影響?？鄻吩碇笇?dǎo)著人們趨利避害、避苦求樂，對(duì)此他講：“自然把人類置于兩位主公——快樂與痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應(yīng)當(dāng)干什么，決定我們將要干什么。是非標(biāo)準(zhǔn)，因果關(guān)系，俱由其定奪……功利原理承認(rèn)這一被支配地位，把它當(dāng)作旨在依靠理性和法律之手建造福樂大廈的制度的基礎(chǔ)?！保?］其實(shí)邊沁在闡明功利主義時(shí)是與傳統(tǒng)道義論結(jié)合在一起的，功利是基于人類本性產(chǎn)生的，因此功利理論獲得了判斷一切行為和制度優(yōu)劣的正當(dāng)性。但是，邊沁將其稱為唯一原理或主宰原理未免言過其實(shí)，因?yàn)橥瑯邮菑娜诵越嵌瘸霭l(fā)，顯然人的利他主義也是人類的社會(huì)性（本性）之一，對(duì)此不僅自然法學(xué)津津樂道，甚至分析法學(xué)派的典型代表哈特也不得不承認(rèn)［5］。只不過邊沁的目的在于使功利原理的適用范圍盡可能廣泛。功利原理不僅作用于個(gè)人動(dòng)機(jī)、知覺、性情和行為，它還廣泛作用于一般人類行為，從而成為審視組織、社會(huì)和國(guó)家制度的工具。

功利原理總的原則是：個(gè)體追求“個(gè)人的最大幸福”，共同體追求“最大多數(shù)人的最大幸?！?。前者用于揭示個(gè)體動(dòng)機(jī)和激勵(lì)，后者用于檢驗(yàn)法律制度或者政府措施。對(duì)此邊沁指出，功利原理就是“按照看來勢(shì)必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，來贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)……不僅是私人的每項(xiàng)行動(dòng)，而且是政府的每項(xiàng)措施”?！肮餐w的利益是組成共同體的若干成員的利益總和”［6］。當(dāng)一項(xiàng)行動(dòng)、一個(gè)事物或者一項(xiàng)政府措施增大個(gè)人或者共同體幸福的傾向大于它減小這一幸福傾向時(shí)，分別對(duì)于個(gè)人和共同體而言，它是符合功利原理的。邊沁對(duì)個(gè)人和共同體的利益劃分之目的并非僅僅在于指出共同體的利益是個(gè)人利益的總和，真實(shí)目的在于其并不想在共同體利益追求中消磨了個(gè)人主義和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，他指出：“一個(gè)國(guó)家富裕的唯一辦法便是維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的神圣尊嚴(yán)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)私人的創(chuàng)造努力和進(jìn)取心?！保?］因此，雖然功利主義為國(guó)家干預(yù)和社會(huì)改革所運(yùn)用，但是我們不應(yīng)得出邊沁的功利主義理論為國(guó)家干預(yù)個(gè)人自由大開方便法門的結(jié)論。

數(shù)量化作為經(jīng)濟(jì)分析的重要環(huán)節(jié)，必然要求在分析之前對(duì)幸福、痛苦、快樂等抽象事物時(shí)進(jìn)行量化。這在邊沁的功利主義理論中可以得到很好的詮釋?？鞓放c痛苦的質(zhì)量和數(shù)量問題在功利主義理論中是用聯(lián)想機(jī)制解決的。邊沁通過對(duì)比兒童的游戲之樂與成人的詩歌享受之樂，認(rèn)為快樂的性質(zhì)是一樣的，即快樂具有同質(zhì)性。但是快樂是有量的區(qū)別的，只有對(duì)快樂進(jìn)行量的區(qū)別才可以判定幸福的增減，進(jìn)而評(píng)價(jià)一項(xiàng)行為或者措施是否符合功利原則。對(duì)于苦樂價(jià)值量的計(jì)算，邊沁在其《道德與立法原理導(dǎo)論》第四章中進(jìn)行了明確闡述，簡(jiǎn)要說來它取決于七個(gè)因素：強(qiáng)度、持久性、確定性與不確定性、時(shí)間上的距離、福禍繼生性（苦樂之后產(chǎn)生同類感受的機(jī)會(huì)）、純度（苦樂之后產(chǎn)生的相反感受的機(jī)會(huì)）和范圍（苦樂影響的人數(shù)多少）。雖然依據(jù)上述七種因素?zé)o法給定快樂和痛苦的確切數(shù)值，但法經(jīng)濟(jì)學(xué)借用這一理論可以給不同類型（本質(zhì)相同）的快樂進(jìn)行量化排列，這使得經(jīng)濟(jì)分析有了分析抽象事物的可能性。例如，層次分析法正是基于對(duì)不同感受的可選擇目標(biāo)，根據(jù)主客觀條件約束程度進(jìn)行賦值，通過數(shù)學(xué)計(jì)算和檢驗(yàn)得出可選擇目標(biāo)的價(jià)值排列，這樣我們就可以判斷誰更有價(jià)值。

（二）穆勒的功利理論

功利主義發(fā)展到約翰·斯圖爾特·穆勒時(shí)代，較邊沁的理論更為完善，這種完善的動(dòng)力在于面對(duì)19世紀(jì)法國(guó)大革命引發(fā)的權(quán)威危機(jī)，即基督教權(quán)威一去不返，我們應(yīng)該信仰誰？斯密傾向于經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治，黑格爾訴求絕對(duì)精神，孔德認(rèn)為應(yīng)該由社會(huì)學(xué)家治理，馬克思則信仰無產(chǎn)階級(jí)專政［8］。同時(shí)針對(duì)來自各方的對(duì)邊沁的功利主義的批判，作為繼承邊沁主義正統(tǒng)的穆勒有必要對(duì)這些批判予以回應(yīng)以及修正功利主義理論缺陷，這表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，針對(duì)邊沁的快樂同質(zhì)不同量論斷，穆勒指出快樂既有質(zhì)的區(qū)分又有量的差別，“我們?cè)谠u(píng)估其他各種事物時(shí)，質(zhì)量與數(shù)量都是考慮的因素，然而在評(píng)估其他各種事物的時(shí)候，有人卻認(rèn)為只需考慮數(shù)量這一個(gè)因素”［7］。對(duì)于快樂的質(zhì)量層次問題，穆勒僅以“高級(jí)”和“低級(jí)”區(qū)分，而并未就如何劃分高級(jí)和低級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)明確地加以解釋。但從穆勒對(duì)幸福和滿足的區(qū)分來看，似乎他將這一標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在文化教養(yǎng)和道德品質(zhì)中，文化教養(yǎng)高或道德品質(zhì)好的人盡管快樂量不及無教養(yǎng)或道德品質(zhì)低下的人，但他們的快樂品質(zhì)卻遠(yuǎn)高于后者，所以“做一個(gè)不滿足的人勝于做一個(gè)滿足的豬；做一個(gè)不滿足的蘇格拉底勝于做一個(gè)滿足的傻瓜”［9］。對(duì)于快樂的質(zhì)和量的關(guān)系，穆勒指出，在同性質(zhì)的快樂比較中量的大小起著決定性的作用，在不同質(zhì)的快樂比較中，高級(jí)的快樂優(yōu)于低級(jí)的快樂。

其次，針對(duì)邊沁的功利原理無法證明的觀點(diǎn)，穆勒研究了功利原理能夠在何種程度得到證明。功利原理作為第一原理是一種事實(shí)，它可以直接訴諸判定事實(shí)的官能，即感官和內(nèi)心的意識(shí)，要證明任何東西值得欲求，證據(jù)就在于人們實(shí)際上欲求它。也就是說人們努力欲求并欲求到為人的感官所感觸到的東西是值得欲求的。根據(jù)這一心理觀點(diǎn)，穆勒從兩個(gè)方面對(duì)幸福是滿足人類行為的唯一目的，而促進(jìn)幸福便是判定一切人類行為的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證明。1.幸福是一種善，個(gè)人幸福是個(gè)人的善，公眾幸福是對(duì)所有人的善；2.人們除了欲求幸福外別無他求，其他任何東西諸如美德，只有在被當(dāng)作一種值得欲求的東西加以熱愛的情況下才會(huì)產(chǎn)生，在這種情況下美德等是被當(dāng)作幸福而被納入在功利原則之中，它們是幸福（善）的組成部分。

再次，“盡管穆勒同邊沁一樣認(rèn)為正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立在功利之上，但卻同時(shí)認(rèn)為正義感的淵源必須到兩種情感中去尋找而不是到功利中去尋找，這兩種情感是自衛(wèi)的沖動(dòng)和同情感”［10］。功利主義道德標(biāo)準(zhǔn)的約束力同其他各種道德標(biāo)準(zhǔn)的約束力一樣，也是人類出于良心的感情。也只有公眾幸福被奉為倫理標(biāo)準(zhǔn)，功利主義才會(huì)獲得道德力量源泉。

最后，穆勒的功利主義理論的中心問題是幸福問題，由是在他的理論中“幸?！比〈恕翱鞓贰?。他認(rèn)為“幸福是行為人的幸福、他人的幸福和社會(huì)幸福的有機(jī)統(tǒng)一。邊沁的最大幸福原則完全建立在個(gè)人幸福基礎(chǔ)上，無視個(gè)人利益與社會(huì)利益的差異與矛盾”［11］，正如其所言共同體的利益是組成共同體的若干成員利益的總和。穆勒則看到了個(gè)人利益與社會(huì)利益的區(qū)別，社會(huì)利益得以形成和發(fā)展有賴于個(gè)人利益的追求與一定的利他主義需要?！肮髁x的道德標(biāo)準(zhǔn)肯定得承認(rèn)為他人利益而作出的自我犧牲是善的，因?yàn)楣髁x判斷行為的正確與錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，不是行動(dòng)者自身的幸福而是公眾的幸福”［12］?！八^功利必須是最廣義的，必須是把人當(dāng)作前進(jìn)的存在而以其永久利益為根據(jù)的”［13］。這樣，新功利主義理論將幸福最大化擴(kuò)至非財(cái)富領(lǐng)域，通過利己與利他的結(jié)合，為法律理性人與經(jīng)濟(jì)人理論假設(shè)融合溝通，為法律的經(jīng)濟(jì)分析的產(chǎn)生奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)。

三、法律的經(jīng)濟(jì)分析的原則

法律的經(jīng)濟(jì)分析的原則源于功利原則，根據(jù)功利主義理論，功利是一切社會(huì)認(rèn)知及社會(huì)行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，它可以概括為“任何行為中導(dǎo)向幸福的趨向性被我們稱之為功利；而其中的背離的傾向則稱之為禍害”［14］。功利原則與快樂或幸福緊密相關(guān)，實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于增進(jìn)快樂幸福與減少痛苦。法律的經(jīng)濟(jì)分析以利益取代幸?；蚩鞓犯拍?，進(jìn)而將其原則界定為利益最大化。利益最大化實(shí)質(zhì)上是功利原則的幸福最大化。因而根據(jù)幸福最大化原則，它必然涉及個(gè)人和社會(huì)兩方面的內(nèi)容。

（一）個(gè)人幸福最大化

基于功利原則的個(gè)人幸福及其計(jì)量方法，法律的經(jīng)濟(jì)分析對(duì)之加以利用的邏輯思路是：法律規(guī)則是調(diào)整人與人的社會(huì)關(guān)系的，這種社會(huì)關(guān)系是在人們的行為中表現(xiàn)出來的，人們的行為又是受到功利原則制約的，即人們的行為受到利益最大化的驅(qū)使。因此，研究個(gè)人利益最大化是為了揭示人們的行為預(yù)期以及行為激勵(lì)所導(dǎo)致的社會(huì)效果。我們?cè)嚺e一例予以簡(jiǎn)單說明。例如關(guān)于強(qiáng)奸罪的法律規(guī)定，本來強(qiáng)奸罪刑罰制度對(duì)于女性的性自由保護(hù)是必需的，但在某些語境下則是沒有直接作用的，尤其是事后雙方以強(qiáng)奸罪法律規(guī)定為平臺(tái)進(jìn)行談判交易，這在熟人環(huán)境中是常見的。這樣，只要雙方的利益超過由法律規(guī)定所帶來的預(yù)期利益，并且只要受害方保密，那么強(qiáng)奸罪的法律規(guī)定就會(huì)在社會(huì)“私了”中被規(guī)避①蘇力認(rèn)為這是由多元法律文化作用的結(jié)果，其實(shí)內(nèi)在的動(dòng)力在于功利驅(qū)使。參見蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，頁45—77。亦可參見朱景文：《解決爭(zhēng)端方式的選擇——一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第5期。。這種“私了”行為之發(fā)生，原因就在于對(duì)個(gè)人幸福的追求。也就是說個(gè)人幸福雖然是由法律保護(hù)的，但是行為人的幸福不限于由法律所保護(hù)的幸福。利益沖突的解決方式的選擇取決于個(gè)人利益最大化這一終極目標(biāo)。由此，個(gè)人利益的最大化原則之于法經(jīng)濟(jì)分析的意義，在于通過對(duì)人們行為選擇的研究評(píng)價(jià)法律規(guī)則的社會(huì)效果。

（二）最大多數(shù)人的最大幸福

基于功利主義的“最大多數(shù)人的最大幸?！?，法律的經(jīng)濟(jì)分析對(duì)其加以利用時(shí)運(yùn)用了“社會(huì)利益最大化”這一原則分析法律制度的效率，并在此基礎(chǔ)上引入社會(huì)成本、交易成本、社會(huì)收益等概念用以對(duì)比收益—支出關(guān)系。該理論認(rèn)為，資源配置的狀態(tài)當(dāng)無法對(duì)群體中至少一個(gè)人獲益同時(shí)又不損害他人利益時(shí)，便達(dá)到最優(yōu)效率，稱之為“帕累托最優(yōu)”。實(shí)際上這一狀態(tài)很難達(dá)到，因?yàn)榧词狗芍贫鹊淖儎?dòng)會(huì)增加社會(huì)總利益，這種情況也是十分少見的，即大多數(shù)制度變動(dòng)會(huì)使社會(huì)中的某些人受益，也會(huì)使某些人受損，純粹地使一部分人獲益而不損及其他人的情況很少見。除非受益人將所獲利益的一部分補(bǔ)償給受損的人（這是很難做到的），否則該法律制度的變更無法達(dá)到帕累托最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要對(duì)帕累托最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)加以改進(jìn)。由是法律的經(jīng)濟(jì)分析的另一項(xiàng)原則就是卡爾多—?？怂剐试瓌t，即只要制度變更會(huì)使社會(huì)利益增加，在同時(shí)兼有獲益受損的情況下，如果獲益大于受損，則該項(xiàng)制度變更就是效率的改進(jìn)。該項(xiàng)原則旨在追求社會(huì)利益的增加，而不必考慮利益分配問題，因而使得制度改進(jìn)具有了可行性。

法律的經(jīng)濟(jì)分析利用社會(huì)利益最大化原則，成功地分析了諸多法律制度，廣泛涉及財(cái)產(chǎn)制度、合同制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、刑罰制度以及環(huán)境制度等，然而最能體現(xiàn)這一原則的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)外部性、不完全競(jìng)爭(zhēng)、公共品等問題解決的貢獻(xiàn)。外部性是指“企業(yè)或個(gè)人向市場(chǎng)之外的其他人所強(qiáng)加的成本（負(fù)外部性）或收益（正外部性）”，“不完全競(jìng)爭(zhēng)是指買者或賣者能夠左右一種商品的價(jià)格這樣一種競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)”［15］。公共品是正外部性的極端情況，是指“既無排他性又無競(jìng)爭(zhēng)性的物品”［16］。

由于以上三種現(xiàn)象的存在，市場(chǎng)運(yùn)行達(dá)不到完全競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，因此是無效率的，而由于市場(chǎng)機(jī)制（供求機(jī)制、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、價(jià)格機(jī)制）無法解決以上三種問題，就有必要借助其他非市場(chǎng)手段。法律手段是彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制缺陷的重要手段之一，所以法律與經(jīng)濟(jì)的交叉就在于此，外部性、不完全競(jìng)爭(zhēng)和公共品問題便自然而然成為法律的經(jīng)濟(jì)分析理論的研究核心。

四、法律的經(jīng)濟(jì)分析的主要方法及基本定理

法律的經(jīng)濟(jì)分析的方法主要有兩種：法律的規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析和法律的實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析。在“效率”這一公理上推論出的基本定理有四個(gè)：斯密定理、霍布斯定理、科斯定理和波斯納定理。

（一）規(guī)范性分析方法

法律的規(guī)范性分析研究有關(guān)“價(jià)值”問題，是以一定的價(jià)值為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，旨在評(píng)價(jià)法律制度或法律活動(dòng)的影響。那么法律的規(guī)范性分析的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？比較公認(rèn)的看法是，經(jīng)濟(jì)效益（Economic Efficiency）是法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說的基本規(guī)范。“效益這個(gè)術(shù)語是指一定情況下總收益與總成本之間的關(guān)系”［17］。規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析相當(dāng)于對(duì)“法的應(yīng)然狀態(tài)”的研究，應(yīng)然狀態(tài)一般來自假說，所以法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)家一般會(huì)將對(duì)人類行為的假設(shè)作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)人類行為正確預(yù)測(cè)都會(huì)訴諸關(guān)于法律應(yīng)該是怎樣的判斷。因此在法律的規(guī)范性分析中，現(xiàn)存的法律制度并非一成不變，而是應(yīng)該依據(jù)經(jīng)濟(jì)效益標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)改進(jìn)，以達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)或符合卡爾多—希克斯標(biāo)準(zhǔn)。這無疑對(duì)立法和法的完善具有指導(dǎo)意義。在法律的經(jīng)濟(jì)分析看來，法律的生成不是先驗(yàn)的，而是要對(duì)社會(huì)中人們的行為加以研究，切實(shí)將“行動(dòng)中的法”的效益作為立法根據(jù)，同時(shí)根據(jù)對(duì)行動(dòng)中的法的有益性分析結(jié)果，針對(duì)現(xiàn)存的非效率或低效率的法律制度進(jìn)行改進(jìn)。

（二）實(shí)證性分析方法

法律的實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析比之法律的規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析具有技術(shù)性和價(jià)值無涉性特點(diǎn)。它不以評(píng)價(jià)規(guī)范是否有效益為初衷，它的主要目的在于為法律的規(guī)范性分析提供事實(shí)依據(jù)。就其技術(shù)性特點(diǎn)而言，法律的實(shí)證性分析需要將法律因素量化，以使該分析更加科學(xué)、精確，更具有可操作性和實(shí)用價(jià)值。就現(xiàn)行的法律的經(jīng)濟(jì)分析理論而言，主要是利用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對(duì)法律因素進(jìn)行分析的。與法律的規(guī)范性分析更加注重法律制度的生成與改進(jìn)相比，法律的實(shí)證性分析非常適合研究法律的實(shí)效［18］。實(shí)際上，“在測(cè)算侵權(quán)、契約、犯罪、政府管制等領(lǐng)域的法律效果時(shí)，實(shí)證分析已經(jīng)作出了特有的貢獻(xiàn)”［19］。然而更為重要的是法律的實(shí)證性分析不僅在定量分析上有特殊的理論價(jià)值，它同時(shí)還會(huì)影響法律適用。

眾所周知，法院的判決會(huì)直接影響當(dāng)事人的利益得失，而每一個(gè)案件的判決都會(huì)給未來的相似行為人一個(gè)行為預(yù)期，尤其是在判例法國(guó)家。所以法院在判決案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮利益最大化問題，并以此作為對(duì)未來行為人的一種行為激勵(lì)。關(guān)于這一點(diǎn)，波斯納認(rèn)為：“如果法院拒絕在某些領(lǐng)域?qū)嵤┬蕼?zhǔn)則……那么可能出現(xiàn)的后果將是，主要的司法自主領(lǐng)域（judicial autonomy）——普通法規(guī)則和原則的形成——將為立法所先占?！保?0］而在立法權(quán)主導(dǎo)的國(guó)家，例如中國(guó)，筆者認(rèn)為，如果法院能夠采納效率標(biāo)準(zhǔn)斷案，雖然判例不具效力，但這無疑是對(duì)立法的另一種貢獻(xiàn)。

（三）法律的經(jīng)濟(jì)分析基本定理

法律的經(jīng)濟(jì)分析利用以上兩種方法，一路發(fā)展而來形成了諸多理論形態(tài)，這些理論形態(tài)集中體現(xiàn)于一系列定理之中。一是“斯密定理”。斯密定理確立了市場(chǎng)配置資源的基礎(chǔ)性地位，其基本內(nèi)涵是指如果市場(chǎng)是資源配置的唯一手段，那么毫無疑問，循著市場(chǎng)手段的自發(fā)調(diào)節(jié)，最優(yōu)資源配置是可以達(dá)到的。二是規(guī)范的霍布斯定理。國(guó)家通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人協(xié)議難以達(dá)成所造成的損失最小。這是根據(jù)“叢林法則”不能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，因此需要Leviathan以使權(quán)利明確，消除談判合作的障礙。它所蘊(yùn)含的機(jī)理是國(guó)家法律制度給行為人的明確預(yù)期可以有效節(jié)約交易成本。三是科斯定理。它包含兩個(gè)方面，（1）如果交易成本為零，不論何種權(quán)利初始配置，通過市場(chǎng)機(jī)制都會(huì)達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。這一最優(yōu)狀態(tài)是指社會(huì)收益達(dá)到最大。言外之意，在交易成本為零的情況下，權(quán)利的初始配置只對(duì)群體中的財(cái)富分配有影響，不會(huì)損及社會(huì)總收益。因此它只關(guān)乎效率而不關(guān)乎財(cái)富分配的公平問題。現(xiàn)實(shí)世界中交易成本不會(huì)不存在，因此需要第二定理加以補(bǔ)充。（2）“一旦考慮到市場(chǎng)運(yùn)行成本……合法權(quán)利的初始界定就會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生影響”［21］?？扑苟ɡ硎窃谂懈＠?jīng)濟(jì)學(xué)派對(duì)外部性問題的解決方式（稅收方式）中提出來的，科斯認(rèn)為根據(jù)上述定理以及最大化原理并不必然得出國(guó)家干預(yù)在解決外部性問題上的唯一性，而是應(yīng)該綜合考慮社會(huì)總成本（交易成本、制度轉(zhuǎn)換成本、制度運(yùn)行成本等）和社會(huì)總收益①吳健等認(rèn)為，不同政策都代表一定形式的制度安排，任何制度安排都會(huì)伴隨相應(yīng)的成本，因此，選擇何種制度安排要通過對(duì)不同的方案帶來的社會(huì)總產(chǎn)品的比較來確定。參見吳健、馬中：《科斯定理對(duì)排污權(quán)交易政策的理論貢獻(xiàn)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004年第3期。，以確定是選擇市場(chǎng)配置還是國(guó)家干預(yù)。四是波斯納定理。它具體應(yīng)用于分析法律權(quán)利的初始界定。既然現(xiàn)實(shí)世界存在交易成本，權(quán)利的初始分配會(huì)影響效率，那么法律權(quán)利的初始設(shè)置應(yīng)以降低交易成本為準(zhǔn)則，在這一邏輯上波斯納關(guān)于權(quán)利安排的一般準(zhǔn)則是：如果市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易，權(quán)利就應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。通俗地講，這一定理將意味著法律制度應(yīng)以促進(jìn)協(xié)商、談判和交易為目的，而如果協(xié)商、談判和交易因權(quán)利沖突的某一方享有權(quán)利而提高交易成本的話，那么這一方就不應(yīng)得到權(quán)利。

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