淺談互聯(lián)網(wǎng)金融理財?shù)男谭ㄒ?guī)制

文◎黃凱東張建兵

淺談互聯(lián)網(wǎng)金融理財?shù)男谭ㄒ?guī)制

文◎黃凱東*張建兵**

本文案例啟示：互聯(lián)網(wǎng)理財機構非法集資活動的表現(xiàn)形式多樣，具有誘惑性、隱蔽性、虛擬性的特點。對于互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的界定，主要從未獲合法批準、承諾還本付息、向不特定對象籌集資金及以合法形式掩蓋非法目的四個方面綜合判斷。在具體認定時，需注意被動、放任傳播私募消息的也屬“向社會公開宣傳”；“間接公眾”包括親友、單位員工等特定對象；網(wǎng)貸平臺可能構成非法集資共犯；資金池模式募集資金構成非法集資類犯罪。

［基本案情］美國電子黃金投資集團對外宣稱是美國佛羅里達州e-gold國際集團下屬的綜合性投資理財金融機構，其網(wǎng)站物理位置先后設在韓國、美國。該集團利用互聯(lián)網(wǎng)為平臺，采取類似金字塔式傳銷方式，會員只須在該集團網(wǎng)站注冊一個免費賬戶，或接受擁有賬號會員轉讓的一定金額資金，即可進行投資。該集團給出的日收益率高達1.2%-1.7%，月收益率高達40% -60%。投資者登錄網(wǎng)頁，輸入自己的電子賬戶名和密碼，點擊“內(nèi)部轉賬”，即顯示賬戶的結余額，輸入轉賬金額和SZ88（該網(wǎng)站稱是中國統(tǒng)一的銀行對接端口），再輸入自己的銀行卡號、密碼、姓名和身份證號碼，除周六、周日和美國公共假期外，一般在12-48小時內(nèi)即有對應的人民幣到達個人銀行賬戶并可取款。這一集資活動短期內(nèi)迅速波及17個省市。到2007年1月，運行近5個月的“電子黃金投資集團”網(wǎng)站突然關閉，聯(lián)系人的電話無法打通，會員手上的“電子黃金幣”成了一串毫無用處的數(shù)字。無錫有400余人身陷其中，投入資金高達707萬元。

一、互聯(lián)網(wǎng)理財機構非法集資活動的主要表現(xiàn)和特點

隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)理財進行非法集資活動也呈現(xiàn)出從線下到線上轉移的趨勢，大量非法投融資廣告信息通過網(wǎng)站、論壇、微博、郵件等網(wǎng)絡渠道發(fā)布，加快了不良信息的傳播和擴散。個別不法分子大肆在網(wǎng)絡上從事非法集資活動。如有些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)炒“電子黃金”、“電子商務”、“投資基金”等新概念，實施非法集資。其主要手段是：首先，在互聯(lián)網(wǎng)上設立公司網(wǎng)站，宣稱從事高收益投資項目，投資者只需要投入小額資金就可獲得高額回報；然后，社會公眾向公司指定賬戶投入資金成為投資者；接著，投資者個人賬戶收到回報；最后，返還本金或者出售完股權后投資周期結束。其資金收付過程為：對外付款主要是通過地下錢莊或者分拆成小額資金以個人名義通過銀行匯往境外指定賬戶，或者以人民幣方式通過銀行匯往指定的境內(nèi)代理人賬戶，收取資金主要是通過銀行托收方式完成的。

（一）互聯(lián)網(wǎng)理財機構非法集資活動的主要表現(xiàn)形式

不法分子往往利用網(wǎng)絡，通過虛擬空間實施犯罪、逃避打擊。租用境外服務器設立網(wǎng)站或設在異地，發(fā)展人頭一般用代號或網(wǎng)名。有的還通過網(wǎng)站、博客、論壇等網(wǎng)絡平臺和QQ、MSN等即時通訊工具，傳播虛假信息，誘騙群眾上當。一旦被查，便以下線不按規(guī)則操作等為名，迅速關閉網(wǎng)站，攜款潛逃。在潛逃前還發(fā)布所謂通告，要下線人員記住自己的業(yè)績，承諾日后重新返利，借此來穩(wěn)住受騙群眾。主要表現(xiàn)形式有：

1．利用互聯(lián)網(wǎng)設立投資基金，以私募基金名義募集資金，誘使投資者將資金委托給公司經(jīng)營并收取紅利；

2．假冒民營銀行的名義，謊稱已經(jīng)獲得或者正在申辦民營銀行的牌照，發(fā)售原始股或吸收存款；

3．利用“電子黃金投資”，以購買產(chǎn)品或者發(fā)展會員為名義，投資者通過發(fā)展“下線”獲利；

4．利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡技術構造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式，許諾高額回購價錢低廉的紀念品、紀念鈔等，之后攜款潛逃；

5．融資擔保企業(yè)，以開展擔保業(yè)務為由，發(fā)售擔保理財產(chǎn)品，虛構借款方；

6．借境外投資、高科技開發(fā)的旗號，假冒虛構國際知名公司設立網(wǎng)站，發(fā)售基金和H股，向投資者推銷境外準備上市的公司股票，期待上市出售后獲利；

7．以高利誘惑投資養(yǎng)老公寓、養(yǎng)生度假等形式進行非法集資；以提供養(yǎng)老服務為名，引誘老年群眾投資；或通過舉辦所謂養(yǎng)生講座、免費旅游、小額紀念品等，誘導老年人。

8．以開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務（理財-資金池模式、以不合格借款人在平臺上發(fā)布虛假借款信息、典型的龐氏騙局）等形式，假借P2P平臺等，虛構借款人和資金用途，籌集到資金后突然關閉網(wǎng)站，攜款潛逃。

P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌非法集資主要有三種情況：一是搞資金池。一些P2P的網(wǎng)貸平臺通過將借款需求設計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，將放貸人資金進入平臺賬戶，產(chǎn)生資金池,這種模式下，網(wǎng)貸平臺可能涉嫌非法吸收公眾存款。二是多個虛假借款人導致的非法集資風險。網(wǎng)貸平臺沒有盡到核查借款人身份的義務，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布虛假信息，向不特定的多數(shù)人來募集資金，來投資房地產(chǎn)、股票、期貨，甚至高利貸出，賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。三是平臺發(fā)假標自融。個別P2P網(wǎng)絡借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

股權類眾籌最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中的擅自發(fā)行股份犯罪，該罪有兩條標準，一是公開（不限制人數(shù)，因為涉及不特定人），二是超過200人。雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破?？v觀股權類眾籌，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必須公開或者超過200人，就有可能直接觸犯擅自發(fā)行股份罪。

（二）互聯(lián)網(wǎng)理財機構非法集資活動的主要特點

與傳統(tǒng)非法集資相比，互聯(lián)網(wǎng)理財機構非法集資活動的主要特點是：

一是投資極具誘惑性，易受到投資者的青睞和追捧。從事此類網(wǎng)絡集資、傳銷的公司，往往聲稱自己為國際知名跨國公司或其分支機構，同時，宣稱其經(jīng)營項目為能源開發(fā)、黃金期貨、外匯交易等高收益高風險項目，且公司擁有專業(yè)投資團隊可有效降低風險。承諾有保底收益，并且有高額回報，誘使投資者購買。此類活動一般投資金額小，往往以100美元為一個投資單位甚至更少，最高也不過5000美元左右；回報高，回報率一般在每日1%-3%不等，年回報率可達到200%-500%，有的甚至高達1000%，而發(fā)展下線與出售股票收益則可能更高；周期短，按天返利的機制，可以使投資者在幾十天內(nèi)便可收回投資。

二是手段更加隱蔽，欺騙性大。因互聯(lián)網(wǎng)的便利性、廣泛性和跨地域性，且我國上網(wǎng)人數(shù)眾多，使得這類網(wǎng)絡集資活動發(fā)展迅速，流動性強、涉及人員多、涉及金額大、涉及地域廣。廣告宣傳完全在互聯(lián)網(wǎng)上進行，他們往往聲稱自己為國際知名跨國公司或其分支機構，經(jīng)營項目為電子商務、黃金期貨、外匯交易等高收益高風險項目，且公司擁有專業(yè)投資團隊可有效降低風險等等。資金往來依靠電子轉賬和網(wǎng)上支付，整個操作流程全面網(wǎng)絡化。由于此類網(wǎng)絡集資、傳銷的經(jīng)營過程的全網(wǎng)絡化，使經(jīng)營者隱藏很深，一旦公司出現(xiàn)問題，他們可以輕易地攜款潛逃。而我國尚未實行網(wǎng)絡實名制，網(wǎng)上非法集資者很容易隱藏真實身份，捏造不實信息和資料，給監(jiān)管取證帶來更大的難度。由于我國法律已明文規(guī)定，向社會不特定對象集資必須經(jīng)法定部門批準，因而即便是一般的非法集資也已很少直接采用“集資”名義，而是打著“電子商務”、“炒股博客”等旗號，通過QQ群、網(wǎng)絡博客和個人網(wǎng)站等途徑傳授股票經(jīng)驗，吸引網(wǎng)民通過付費成為其會員。

三是網(wǎng)絡具有虛擬性，投資風險大。不法分子在境內(nèi)外利用網(wǎng)絡設局進行行騙活動的經(jīng)營過程中，其公司就是一個網(wǎng)站，而且服務器一般設在境外；公司的廣告宣傳完全在互聯(lián)網(wǎng)上進行，資金往來依靠電子轉賬和網(wǎng)上支付。整個操作流程實現(xiàn)了全網(wǎng)絡化。此外，投資者的收益并不直接轉到其銀行賬戶中，而只是顯示在其網(wǎng)站上，投資者只能登陸公司網(wǎng)站才能進行查詢。如果投資者需要提取現(xiàn)金，需要提交申請，公司會在1-2天內(nèi)，通過網(wǎng)上銀行或第三方網(wǎng)上支付系統(tǒng)將錢支付給投資者。投資利潤越高的產(chǎn)品，其相應的風險也越高。但這些公司所宣稱的回報率如此之高、風險還幾乎為零，顯然違反了最基本的商業(yè)規(guī)律。而網(wǎng)絡的虛擬性更加劇了風險。同時，由于此類網(wǎng)絡集資、傳銷的經(jīng)營過程的全網(wǎng)絡化，使經(jīng)營者隱藏很深，一旦公司出現(xiàn)問題，他們可以輕易地攜款潛逃。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融理財非法集資活動的界定

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，“非法集資”并不是一個刑法上的具體罪名，它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”五個罪名的統(tǒng)稱。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融可能觸及的主要是前四種罪名。從非法集資罪概念本身的理解來看，它有兩大類型：一是擅自設立金融機構和非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行金融債券，違反金融秩序。二是集資詐騙。這兩種行為有時看似一致，但本質(zhì)并不相同。集資詐騙完全是一種欺詐犯罪，不是經(jīng)營行為，不影響市場，而是資金本身產(chǎn)生風險。前面兩種情況，主要發(fā)生在金融授權領域，有人認為擅自經(jīng)營會造成很大風險，既然法律規(guī)定應當取締，就要加以取締。我們認為此類行為尤其是非法吸收公眾存款行為較難認定為犯罪，因為金融犯罪中最關心的是金融安全和一般的資金風險，從市場經(jīng)濟本身的安全角度出發(fā)，應當從寬解釋此類行為。對此，2010年5月，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》（下稱《規(guī)定（二）》）對非法集資的追訴標準作出明確規(guī)定。同年12月，最高人民法院下發(fā)《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對非法集資相關的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定。［1］2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）又進一步對“向社會公開宣傳”的“社會公眾”的認定問題作了進一步的詳盡規(guī)定。

對于互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的界定,重點還是要根據(jù)最高法《解釋》關于非法集資的四個特征要件來判斷：一是未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。二是承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。三是向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。四是以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的。［2］

《解釋》第1條至第3條明確界定了“非法吸收公眾存款罪”的構成要件，即只有“違反國家金融管理法規(guī)”，具備“未經(jīng)有關部門依法批準”、“向社會不特定對象吸收資金”、“承諾還本付息”和“公開宣傳”這四個條件，達到定罪量刑的標準，才能構成犯罪。同時，《解釋》還以具體列舉加兜底條款的形式明確了非法吸收公眾存款的行為。與《追訴規(guī)定（二）》比較，《解釋》的入罪門檻顯然低于《追訴規(guī)定（二）》。例如，后者規(guī)定個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的才追究刑事責任，而前者則規(guī)定非法吸收或者變相吸收公眾存款的對象個人在30人以上，單位在150人以上的才追究刑事責任。由于人數(shù)往往大于戶數(shù)，因而以人為標準，在同樣的數(shù)字之下，顯然更容易入罪。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融理財非法集資活動的刑事認定

2014年“兩高一部”出臺的《意見》雖然對非法集資的行政認定、社會公眾以及公開宣傳等概念明確了邊界，但是整體屬于收緊的態(tài)勢，將過去一些“疑罪”都定為了有罪，整體變得更加嚴厲，壓縮了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展空間，增大了互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的刑事責任風險。

一是官方“默許”不可踩踏法律紅線。根據(jù)《意見》第1條規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的認定。顯然，互聯(lián)網(wǎng)不再是法律規(guī)制的空白地帶或灰色地帶，比以前更加明確了?；ヂ?lián)網(wǎng)金融從業(yè)者不要聽信地方政府的一些臨時性鼓勵政策或放寬政策而踩踏法律紅線，一旦出現(xiàn)問題，政府將責任推給企業(yè)，企業(yè)家將會面臨極其危險的境地。一些從事或準備從事互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)家不要因為地方政府為提升政績的一時的鼓勵政策而隨意觸碰紅線。

二是被動、放任傳播私募消息也屬“向社會公開宣傳”。根據(jù)《意見》第2條規(guī)定，“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形?！督忉尅分辛信e的途徑包括“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”，而《意見》則強調(diào)“各種途徑”。不僅僅局限于主動積極行為，將“放任”也納入其中?；ヂ?lián)網(wǎng)信息傳播時代，有關私募的消息一旦介入信息媒介，就會被數(shù)以萬計的傳播、傳遞。不需要行為人逐人、逐環(huán)節(jié)的主動性動作，借助互聯(lián)網(wǎng)“萬能復制”的屬性，也可以完成對非特定公眾的吸引、宣傳。使互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的入罪風險急劇擴大，如對P2P從業(yè)者必須對投資人作嚴格的審核，否則就必須證明自己對投資者的資金來源完全“不知情”。

三是親友、單位員工等特定對象可成為“間接公眾”。根據(jù)《意見》第3條規(guī)定，對互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者來說，企業(yè)不僅要自身行為合法合規(guī)，而且必須要確保自己的員工不發(fā)生任何向不特定對象吸收資金的行為，這在小型企業(yè)中還可以適用，但對于那些有幾千人、幾萬人的企業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者應當用制度表明自身是完全禁止違法行為、違法宣傳的，否則就有入罪的風險。同時，還對將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的行為也列入非法集資范疇，這樣一些以商會會員、眾籌網(wǎng)站成員等名義開展的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務也存在入罪的風險。

四是網(wǎng)貸平臺有可能構成非法集資共犯。根據(jù)《意見》第4條規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。雖然《意見》對能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰，情節(jié)輕微的，可不入罪，但是P2P平臺一旦出現(xiàn)風險，基本都不太可能退回費用。P2P企業(yè)應當對此保持高度的警惕，對貸款標的審查不嚴，也將有可能被入罪。

五是資金池模式募集資金構成非法集資類犯罪。筆者認為，嚴格根據(jù)法條來看，不具有金融牌照的個人和機構使用資金池模式募集資金，應屬非法吸收公眾存款無疑。一些從業(yè)者對此不應抱有任何僥幸心理。在分析互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資時，企業(yè)在主觀上是否構成過錯故意，可以從其客觀行為上來進行推斷。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)為滿足自身的生產(chǎn)經(jīng)營需要，通過P2P網(wǎng)貸平臺向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經(jīng)營的利潤率，否則其行為應當認定為過錯故意。當然，如果企業(yè)已經(jīng)獲得銀行的授信，資產(chǎn)可控，足以償還所有債務，則其非法吸存的主觀狀態(tài)應當不被認為是故意的。《解釋》第3條第4款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！惫P者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資，其融資所得資金用于自身主營業(yè)務的生產(chǎn)經(jīng)營，且不存在資金轉移、隱匿等情形的，或者企業(yè)已經(jīng)制定出一套完整有效的還款方案，并沒有出現(xiàn)投資者擠兌的現(xiàn)象，則不應當認定為企業(yè)在客觀上有非法吸收存款的行為。

綜上所述，《追訴規(guī)定（二）》、《解釋》、《意見》等應是目前司法實踐中判定非法吸收公眾存款罪等非法集資罪的最主要標準，它為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)經(jīng)營中可能存在的非法集資活動風險提供了參考依據(jù)。

注釋：

［1］李波：《網(wǎng)絡金融犯罪問題探析》，載《赤峰學院學報》2010年第7期。

［2］趙擁軍：《論非法吸收公眾存款罪之構成要件》，上海社會科學院2012年碩士論文。

*江蘇省南通市通州區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長［226300］

**江蘇省南通市通州區(qū)人民檢察院檢委會專職委員、法律政策研究室主任、全國檢察理論研究人才［226300］