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    偵查階段的刑事和解一些問題的分析

    2014-02-04 12:51:25殷英華
    政法學(xué)刊 2014年2期
    關(guān)鍵詞:刑訴法辯護(hù)律師公安機(jī)關(guān)

    殷英華

    (山西警官高等??茖W(xué)校,山西 太原 030021)

    十八屆三中全會(huì)審議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》,第47條要求“運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾?!保?]2014年3月5日,國務(wù)院總理李克強(qiáng)在第十二屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上作的政府工作報(bào)告中,提及2014年重點(diǎn)工作包括“及時(shí)就近化解社會(huì)矛盾”。[2]可見,對(duì)于化解社會(huì)矛盾,不僅要求依法進(jìn)行,而且要求及時(shí)就近。2012年我國刑訴法增設(shè)了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序,加害人和被害人以法定的程序和解,能夠依法化解社會(huì)矛盾。偵查是刑事追訴程序的起始階段,如果能在該階段有效進(jìn)行刑事和解,則有助于實(shí)現(xiàn)“及時(shí)就近化解社會(huì)矛盾”的要求。

    對(duì)刑事和解意義的探求,不妨從“和”字開始?!墩撜Z·學(xué)而》中,子曰: “禮之用,和為貴。”其意謂:禮的作用,最珍貴的是使各等級(jí)身份及其行為既不過也不不及,達(dá)到恰到好處;社會(huì)得以和諧安寧。[3]可見,“和”在孔子看來,是“禮”這一制度的安排所致,其作用、結(jié)果在于促進(jìn)社會(huì)和諧,體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒學(xué)追求自然和諧的思想。刑事和解作為刑事訴訟的一個(gè)特別程序,與刑事訴訟的普通程序一樣,旨在解決糾紛,以促進(jìn)社會(huì)和諧。它之所以特別,是因?yàn)樗倪m用范圍特定、效果是量刑上的獎(jiǎng)賞等。

    適用刑事和解制度有著良好的社會(huì)效果。因此,可以為被追訴人帶來量刑獎(jiǎng)賞的刑事和解,如果能得到公平適用,它既能公平處理糾紛,又不會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)苛刑罰。從這個(gè)意義上說,刑事和解能夠促進(jìn)社會(huì)和諧,有良好的社會(huì)效果。

    一、偵查階段的刑事和解的律師介入

    無論是理解和解協(xié)議的法律效力,還是制定和解協(xié)議內(nèi)容,如果和解的當(dāng)事人能夠得到法律專業(yè)人士的指導(dǎo),有諸多益處。

    (一)在偵查階段,辯護(hù)律師參與刑事和解的依據(jù)和時(shí)間

    根據(jù)刑訴法第三十六條規(guī)定,辯護(hù)律師在偵查期間可以為被追訴人提供法律幫助。既然可以提供法律幫助,而幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)刑事和解應(yīng)在法律語境之內(nèi)。所以,在偵查階段,辯護(hù)律師是能夠參與刑事和解的。

    《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(下文簡稱為“公安規(guī)定”)第四十一條第一款規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托律師作為辯護(hù)人,并告知其如果因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)律師的,可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。告知的情形應(yīng)當(dāng)記錄在案?!笨梢姡趥刹殡A段,辯護(hù)律師并非隨時(shí)可以參與刑事訴訟,被追訴人必須受到公安機(jī)關(guān)第一次訊問或者被采取強(qiáng)制措施時(shí)起,方可委托辯護(hù)人或者申請(qǐng)法律援助。

    可是,即使被追訴人可以申請(qǐng)法律援助,不意味著一定會(huì)及時(shí)獲得法律幫助,因?yàn)榉珊退痉ń忉尪紱]有規(guī)定法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)何時(shí)指派律師。另外,如果被追訴人沒有委托辯護(hù)人,在被追訴人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的情況下,即使是刑事和解,公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù) (刑訴法第三十四條第一款)。同樣的問題是,公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)何時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu),并沒有明確規(guī)定,這是影響辯護(hù)律師參與刑事和解的因素之一,它涉及被追訴人合法權(quán)益的保護(hù)問題。

    (二)在偵查階段,辯護(hù)律師參與刑事和解引發(fā)的問題

    辯護(hù)律師參與刑事和解會(huì)引發(fā)法律適用上的沖突。一方面,根據(jù)刑訴法第三十六條的規(guī)定,辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況,而案件有關(guān)情況不包括證據(jù)(《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第六條)。根據(jù)刑訴法第三十八條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》第四十七條第二款的規(guī)定,只有等到人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起,辯護(hù)律師才可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的證據(jù)材料;另一方面,根據(jù)公安規(guī)定第三百二十六條第三款,在公安機(jī)關(guān)偵查階段達(dá)成的和解協(xié)議,內(nèi)容必須包括案件的主要證據(jù)。這意味著辯護(hù)律師在偵查階段參與當(dāng)事人和解的方式,需要知悉偵查人員獲取的主要證據(jù),這與立法者的意愿相違背。

    另外,即使雙方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂和解協(xié)議,仍然有變化的可能。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》第五百二十一條第二款“當(dāng)事人在不起訴決定作出之前反悔的,可以另行達(dá)成和解。另,根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零二條第二款規(guī)定,即使和解協(xié)議已經(jīng)履行,在有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的情況下,當(dāng)事人也可以反悔。辯護(hù)人在偵查階段接觸到控訴證據(jù),會(huì)帶來潛在的危險(xiǎn):在言詞證據(jù)方面,由于言詞證據(jù)具有不穩(wěn)定性,辯護(hù)律師可以與證人溝通,使其改變證言;在實(shí)物證據(jù)方面,可能隱藏、毀滅偵查人員尚未查獲的物證,進(jìn)而說服犯罪嫌疑人翻供。這些會(huì)對(duì)偵查工作帶來極大的負(fù)面影響,妨礙訴訟的順利進(jìn)行。

    最后,根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,被害人并不必然享有法律援助的權(quán)利。如果被害人沒有委托律師擔(dān)當(dāng)自己的訴訟代理人,那么無從得到法律專業(yè)知識(shí)的指導(dǎo)。在刑事和解環(huán)節(jié),加害人與被害人接受法律幫助的權(quán)利并不對(duì)等。

    二、未成年人與偵查階段的刑事和解

    既然辯護(hù)律師可以在偵查階段提供法律幫助,那么未成年被追訴人應(yīng)當(dāng)會(huì)知悉“教育為主、懲罰為輔”的辦案原則及配套的諸多規(guī)范。這降低了刑事和解的量刑獎(jiǎng)賞對(duì)未成年被追訴人的吸引力,他們會(huì)猶豫是否刑事和解。如果他們不同意刑事和解,則需要另行解決被害人的賠償問題,以體現(xiàn)對(duì)被害人的公平對(duì)待。而對(duì)于同意刑事和解的未成年被追訴人而言,存在著能否履行和解協(xié)議的問題。要求經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立的未成年人履行賠償義務(wù),存在法律障礙。

    (一)未成年被追訴人是否同意刑事和解

    被追訴的未成年人享有法定的特殊對(duì)待,對(duì)其“教育為主,懲罰為輔”(刑訴法第二百六十六條第一款)。對(duì)于未成年人犯罪,可以適用附條件不起訴,而且應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰,這是法定的從輕量刑情節(jié)。而刑事和解的效力限于可以從寬處罰的情形 (刑訴法第二百七十九條),是酌定量刑情節(jié)。有法律幫助的情況下,被追訴的未成年人會(huì)明確知悉這些法定照顧,從而對(duì)是否同意刑事和解,表示猶豫甚至是拒絕,刑事和解對(duì)于未成年人來說,量刑獎(jiǎng)賞帶來的吸引力不足。

    如果未成年的被追訴人拒絕刑事和解,那么被害人賠償?shù)恼?qǐng)求難以得到滿足。這有可能會(huì)導(dǎo)致一系列法律后果,如,當(dāng)被害人對(duì)檢察機(jī)關(guān)對(duì)其適用附條件不起訴有異議時(shí),可能啟動(dòng)公訴轉(zhuǎn)自訴程序 (刑訴法第一百七十六條、第二百七十一條第二款);如果被害人對(duì)法院的刑罰判決不滿意,認(rèn)為罰不當(dāng)罪時(shí),會(huì)引發(fā)信訪、纏訴、鬧訴等問題。這不僅有損司法公信力,而且危及社會(huì)穩(wěn)定和諧。那么,公安機(jī)關(guān)如何在現(xiàn)行的法律制度下,給予被害人公平對(duì)待,便是一個(gè)需要關(guān)注的問題。

    (二)未成年被追訴人能否履行和解協(xié)議

    根據(jù)刑法第十七條第二款規(guī)定,14—16周歲的未成年人只有涉嫌犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才負(fù)有刑事責(zé)任,需要進(jìn)行刑事追訴。而可以適用刑事和解的案件范圍是:因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的,或者過失犯罪的。由此可以得出結(jié)論,適用刑事和解的被追訴人須年滿16周歲。換句話說,14-16周歲的未成年人不會(huì)以被追訴人的身份進(jìn)入刑事和解程序的視野。

    雖然年滿16周歲的未成年人負(fù)有刑事責(zé)任時(shí),可能適用刑事和解,但是這不意味著該未成年人一定負(fù)有民事責(zé)任能力,能夠履行和解協(xié)議中的賠償責(zé)任。

    “民事責(zé)任能力在本質(zhì)上是廣義民事行為能力的一種,它是當(dāng)事人對(duì)其過錯(cuò)行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律前提?!保?]簽訂和解協(xié)議,債權(quán)債務(wù)關(guān)系由此形成:被害人是債權(quán)人,加害人是債務(wù)人,被害人可以對(duì)加害人行使債權(quán),要求加害人及時(shí)履行和解協(xié)議規(guī)定的賠償義務(wù)。如果債務(wù)人惡意拒絕履行債務(wù),那么具有過錯(cuò),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但不可忽視的是,債務(wù)的履行是有前提的:債務(wù)人必須是完全民事行為能力人。如果債權(quán)人要求一個(gè)非完全民事行為能力人履行債務(wù),難以得到法律的支持。而如果和解協(xié)議無法切實(shí)履行,刑事和解會(huì)由此失去意義。

    關(guān)于16—18周歲的未成年人是否具有完全的民事行為能力,民法通則第十一條規(guī)定:“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng),是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的,視其為完全民事行為能力人”??梢姡?6—18周歲的未成年人只有經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的情況下,才具有完全民事行為能力。如果進(jìn)入刑事和解程序視野的未成年人經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立,那么不具有履行和解協(xié)議中的經(jīng)濟(jì)賠償能力。此時(shí),公安機(jī)關(guān)主持制作和解協(xié)議書時(shí),未成年人的法定代理人或者其他成年親屬不僅應(yīng)當(dāng)在場(chǎng),而且,筆者認(rèn)為在場(chǎng)的未成年人的法定代理人或者其他成年親屬應(yīng)當(dāng)參與簽訂和解協(xié)議,并履行協(xié)議的賠償義務(wù)。

    《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百九十八條第三款規(guī)定:“被告人的法定代理人、近親屬依照前兩款規(guī)定代為和解的,和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)由被告人本人履行?!币虼?,對(duì)于道歉事項(xiàng),則必須由被追訴人本人履行,以體現(xiàn)悔罪的態(tài)度。經(jīng)濟(jì)賠償方面,對(duì)于沒有經(jīng)濟(jì)來源,不具有完全民事行為能力的未成年被追訴人而言,由其法定代理人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。

    另外,如果刑事和解時(shí),被追訴人處于被羈押狀態(tài),那么被追訴人無法面對(duì)被害人及時(shí)道歉。此時(shí)為了“及時(shí)履行和解協(xié)議”(公安規(guī)定第三百二十六條第二款),筆者認(rèn)為道歉不應(yīng)拘泥于形式,能達(dá)到取得被害人諒解的目的即可。可以將道歉分為口頭和書面兩種形式,針對(duì)不同情形運(yùn)用不同形式,以便適應(yīng)現(xiàn)實(shí)及時(shí)履行和解協(xié)議中的道歉事項(xiàng)。

    三、在偵查階段達(dá)成刑事和解的,偵查人員撤銷案件的問題

    如果當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成了刑事和解,按照刑訴法第二百七十九條的規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)可以向法院建議從寬處罰,也可以作出不起訴決定,法院可以從寬處罰;而公安機(jī)關(guān)只可以向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議,法律沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)能否決定撤銷案件。有學(xué)者主張,對(duì)于輕罪案件,當(dāng)事人達(dá)成和解的,偵查機(jī)關(guān)可以撤銷案件。[5]筆者贊同這一觀點(diǎn),但同時(shí)認(rèn)為應(yīng)有時(shí)間限制,僅限于偵查機(jī)關(guān)將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查批捕之前。

    (一)在偵查階段達(dá)成刑事和解的,偵查人員可以撤銷案件

    偵查機(jī)關(guān)撤銷案件,意味著社會(huì)矛盾已經(jīng)解決,不再進(jìn)行刑事追訴程序;這使得司法資源得到節(jié)約的同時(shí),社會(huì)矛盾及時(shí)地予以依法化解,能夠取得一舉兩得的良好效果。同時(shí),現(xiàn)行刑事訴訟存在監(jiān)督機(jī)制 (刑訴法第一百一十一條),檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)規(guī)范行使撤銷案件的權(quán)力,也給予不同意撤銷案件的當(dāng)事人以司法救濟(jì)的途徑。

    公安機(jī)關(guān)可以依據(jù)如下步驟撤銷案件:公安人員在主持制作和解協(xié)議時(shí),對(duì)于達(dá)成刑事和解的雙方當(dāng)事人,可以詢問對(duì)公安機(jī)關(guān)撤銷案件是否有異議;報(bào)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)之后,決定撤銷案件。

    應(yīng)當(dāng)意識(shí)到,即使當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議,也存在反悔的可能。這時(shí),可以參照檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)對(duì)措施(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》第五百二十一條第二、三款)如果當(dāng)事人一方或者雙方反悔時(shí),公安機(jī)關(guān)尚未撤銷案件,那么雙方當(dāng)事人可以另行達(dá)成和解協(xié)議。不能另行達(dá)成和解的,公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出是否繼續(xù)刑事追訴的決定。但是,如果當(dāng)事人在公安機(jī)關(guān)撤銷案件之后反悔的,公安機(jī)關(guān)不撤銷原決定,除非有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則。

    (二)偵查人員應(yīng)在提請(qǐng)批捕之前撤銷案件

    如果偵查人員在提請(qǐng)批捕之后才決定撤銷案件,那么不僅使得偵查人員準(zhǔn)備提請(qǐng)批捕的努力白費(fèi),而且會(huì)耗費(fèi)檢察機(jī)關(guān)審查批捕所投入的司法資源,同時(shí)有可能給檢察官帶來捕后不訴的負(fù)面考核因素,從而不利于警檢關(guān)系的協(xié)調(diào)。

    具體來說,偵查機(jī)關(guān)將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查批捕,需要經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),制作提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書,連同案卷材料、證據(jù),一并移送同級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn) (公安規(guī)定第一百三十三條)。如果提請(qǐng)批捕之后撤銷案件,那么這些準(zhǔn)備失去了意義。

    對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言,由于審查批捕的時(shí)限只有7天 (刑訴法第八十九條第三款),檢察機(jī)關(guān)會(huì)立即啟動(dòng)審查批捕工作,以避免超出法定批捕時(shí)限才作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。在審查批捕的時(shí)限內(nèi),如果偵查機(jī)關(guān)撤銷案件,那么及時(shí)投入的這部分司法資源會(huì)被無辜浪費(fèi)。

    如果檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕被追訴人后,公安機(jī)關(guān)決定撤銷案件,那么檢察機(jī)關(guān)不可能在日后以該罪行起訴該名被追訴人。實(shí)踐中,捕后不訴,屬于檢察工作的負(fù)面考核指標(biāo);而這一負(fù)面評(píng)價(jià)卻并非檢察人員自身的原因造成,進(jìn)而會(huì)負(fù)面影響警檢關(guān)系的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

    四、科學(xué)、依法推進(jìn)偵查階段的刑事和解

    在推進(jìn)偵查階段刑事和解時(shí),應(yīng)注意以下兩個(gè)問題:

    (一)區(qū)分參與訴訟的辯護(hù)律師與參與偵查階段刑事和解的律師

    聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定:“在不妨礙調(diào)查的情況下,允許律師同被監(jiān)禁人會(huì)面。”[6]180也即,如果妨礙調(diào)查,兩權(quán)公約允許限制律師的特定權(quán)利。在刑事訴訟中,如果允許辯護(hù)律師在偵查階段接觸到偵查證據(jù),會(huì)引發(fā)妨礙訴訟順利進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn),與現(xiàn)行刑訴法規(guī)定相違背。所以,將訴訟律師與為刑事和解提供法律幫助的律師區(qū)分開來,不僅不違背兩權(quán)公約,而且順應(yīng)了立法者本意。

    這一區(qū)分不僅是公平對(duì)待偵查機(jī)關(guān),對(duì)被追訴人而言也有同樣意義。當(dāng)事人不必等待法律援助機(jī)構(gòu)指派人員提供法律援助,能夠及時(shí)就偵查階段的刑事和解事項(xiàng)獲得法律幫助。此外,這種區(qū)分可以使加害人和被害人在接受法律幫助的權(quán)利方面平等,從而有利于促進(jìn)司法的公平正義。

    但是,這一設(shè)想存在實(shí)施上的挑戰(zhàn),筆者或?qū)⒘硇刑接憽?/p>

    (二)走群眾路線

    群眾路線,是公安機(jī)關(guān)的優(yōu)良傳統(tǒng)。公安機(jī)關(guān)在刑事和解方面可以運(yùn)用群眾力量事先進(jìn)行民間調(diào)解、感化被害人。這既是妥善綜合運(yùn)用行政執(zhí)法職能和刑事追訴職能,維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)他人權(quán)益,體現(xiàn)了對(duì)“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接體制”[1]的努力;同時(shí)也是借鑒“楓橋經(jīng)驗(yàn)”,創(chuàng)新群眾工作,從源頭上預(yù)防和化解社會(huì)矛盾。[7]

    1.事先進(jìn)行民間調(diào)解。發(fā)揮群眾力量,在進(jìn)行偵查階段的刑事和解之前,公安機(jī)關(guān)可以組織民間調(diào)解。即使民間調(diào)解沒有結(jié)果,也可以從中梳理出難以化解矛盾的癥結(jié),以便于公安機(jī)關(guān)有針對(duì)性的進(jìn)行接下來的主持刑事和解工作,在提請(qǐng)批捕之前有效地促成刑事和解的實(shí)現(xiàn),從而及時(shí)地化解矛盾、撤銷案件。退一步講,即使當(dāng)事人在偵查階段沒有達(dá)成和解協(xié)議,公安機(jī)關(guān)對(duì)沒有達(dá)成民間調(diào)解和偵查階段和解的原因進(jìn)行總結(jié),可以供檢察機(jī)關(guān)和法院主持刑事和解工作做有效參考?!暗搅私Y(jié)論既得之后,回想過程中的各步驟,哪里是對(duì)的,哪里是不對(duì)的,從這回想而得到的方法,于應(yīng)付將來的問題是有益處的?!保?]70

    2.通過群眾力量感化被害人。若未成年被追訴人不愿意適用刑事和解,被害人可能危害社會(huì)穩(wěn)定。公安機(jī)關(guān)可以發(fā)揮群眾力量,通過居民委員會(huì)、村委會(huì)等組織,及時(shí)了解被害人的難處并向有關(guān)部門反映,爭取早日解決。即使被害人沒有得到被追訴人的賠償,也能獲得其他形式的彌補(bǔ)。被害人感受到社會(huì)大家庭的溫暖,容易被感化從而達(dá)成刑事和解。

    其實(shí),感化被害人,不僅限于未成年被追訴人不愿意適用刑事和解的情形,可以擴(kuò)大適用至自訴案件。對(duì)于自訴案件,公安機(jī)關(guān)雖然不能通過刑事追訴程序?qū)ζ溥M(jìn)行公訴案件的刑事和解,但是可以行使行政管理職能,動(dòng)員群眾力量、積極引導(dǎo)自訴人與被告人進(jìn)行和解,息訴寧人。通過群眾工作及時(shí)化解矛盾,可以極大地節(jié)省司法資源。

    [1]中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[EB/OL]. http://news. xinhuanet. com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm.

    [2]李克強(qiáng)作政府工作報(bào)告,回顧2013年工作 (全文)[EB/OL].http://www.chinanews.com/gn/2014/03-05/5912684_2.shtml.

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